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一、電子空間自治：對國家管理權力的挑戰

自二十世紀九十年代中期始，同互聯網的普及和自發的技術性制度發展相伴隨，出現了要求電子空間自治的強烈主張，這其中有來自網民的聲音，也有來自于政府的倡導，更有來自于學術界系統化的理論主張。

來自網民的聲音：一九九六年，美國電子邊疆基金會發起人John Perry Barlow發表了著名的《賽博空間獨立宣言》，他以電子邊疆公民代表的身份，站在強烈反對政府干預的立場上，聲稱"你們（指國家政府－筆者注）既沒有征求我們的同意，也沒有接受我們的同意，也沒有接受我們的意見。我們不歡迎你們。你們既不了解我們，也不了解我們的世界。電子空間不在你們的國界之內，盡管它是一個公共建設項目，但別以為你們能夠建設它。你們不能。建設電子空間是一種本能的行為，它只有通過我們集體的行動才能發展起來。我們將在電子空間創造一種新的精神文明，但愿它比你們以前的政府所建立的世界更人道、更公正?quot; 3

來自政府的倡導：在互聯網的發源地美國，1996年下半年，美財政部頒布了有關"全球電子商務選擇稅收政策"白皮書；1996年底，克林頓總統親自倡導成立跨部門的電子商務管理協調機構――美國政府電子商務工作組（US Government working Group on Electronic commerce）,負責制定有關電子商務的政策措施，并協調督促相關部門實施；1997年 7月 1日，克林頓總統頒布了聯邦政府促進、支持電子商務發展的"全球電子商務框架" （A Framework For Global Electronic Commerce）。其中確立了政府管理互聯網的五項基本原則4：⒈私營部門必須發揮主導作用。⒉政府應該避免對電子商務的不當限制。⒊當政府必須參與時，政府參與的目標應該是支持和創造一種可以預測的、受影響最小的、持續簡單的法律環境，為商業發展營造合適的環境。⒋政府必須認清互聯網的特性。⒌互聯網上的電子商務應該在全球范圍內促進。上述內容顯示出美國政府倡導電子空間自治型的管理模式。

來自學術界的理論：學者們從網絡自我發展的有效性、網絡電子空間的獨特性、現實世界法律規則缺乏管理電子空間可能性（feasibility）和合法性(legality)角度，系統地闡述了網絡管理應該以電子空間自發形成的制度為主要內容的自治模式理論，這一理論強烈反對國家政府管理電子空間，形成了具有代表性的被稱之為網絡無政府主義5（cyberspace anarchism）理論。他們采用"國家""社群""（與現實世界不同的）獨特空間"等內含的諸如主權、人口、歷史、管轄權等概念性工具，構建起一個全球一體化的、由網絡電子空間公民自治的理想模型。

筆者以下將從這一理論的現實基礎、技術根據、自治權力對抗國家公共權力的理由等方面，對網絡自治模式分析討論：

（一） 自治模式的現實基礎

自治模式的主張之所以具有強大的吸引力，首先是基于互聯網繁榮發展的歷史事實。

網絡中現有的規則，最初是自發形成的；主要包括技術性規則，網絡禮儀、合同6等。

１.技術性規則。技術性規則對電子空間中人們的行為具有決定性影響，它近似于現實世界的物理性規律。例如，凡是組成Internet的計算機都必須采用TCP／IP協議進行通信，凡是進入收費網站都必須輸入規定的賬號和密碼等。這些技術性規則同現實的物理性規律不同之處在于，這些技術性規則是人類的設計之物，人們可以在一定程度上對其予以改變、修正。

２.網絡禮儀（netiquette）。網絡禮儀是"網絡"（net）和"禮儀"（etiquette）兩個詞的合并簡寫。它一語雙關地指明在Internet上應采取的適當行為。它是電子空間自發形成的規范人們行為的規則。這些規則近似于現實社會中的道德規范。例如，通過電子郵件、Usenet新聞組或換サ南刑該教逶贗nternet上傳送信息時，應該采用謙恭的態度，不要在Usenet上濫發消息，署名文件盡量簡短，尊重其他上網者和Internet服務提供商的技術約束，避免以淫穢內容傷害他人、惡意攻擊他人等行為等等。

３.契約。電子空間的技術發明者，將自由主義的文化觀念引入了電子空間的技術結構之中。同這一文化觀念一脈相承，在開放式參與、平面化的技術結構下，電子空間的發展和人們行為規范的最主要方式是契約方式。首先，局域網間的互聯，是通過Internet服務商（ISP）間締結契約而實現；第二、用戶上網，則需要通過與各層次的ISP締約契約，方能進入電子空間；第三、電子空間中的行為，例如當今方興未艾的電子商務活動，則更主要依賴于締結契約的方式實現。

４.上述規則的實施，主要利用過濾、分級、內容選擇平臺及斷線和加密等技術手段。例如，對于垃圾郵件（Spam）使用過濾器將之拒收，對于色情內容施行分級制或使用內容選擇平臺阻礙對這些站點的訪問，對于含有不符合網絡禮儀的新聞組和聊天室，或是將不合適的訪問者以斷線的方式驅逐出去，或是自己使用斷線的方式離開這一空間，對于重要的電子文件采取加密的方法加以保護等。

作為自發形成的互聯網規則制度體系，其發展過程主要是在非政府組織的推動下，經過自下而上的技術創新和推廣，最后形成了平面化結構的開放式參與空間。正是互聯網的繁榮發展證明了這種技術和規則互動模式的合理性。美國《全球電子商務框架》對這一制度體系的合理性進行了總結7：

第一，作為推動互聯網發展的主體，"雖然政府已在資助Internet網早期發展方面發揮了作用，但是Internet和全球信息基礎結構(GII)的擴展主要由私營企業推動。"

第二，作為互聯網管理的有效模式，"Internet的精華和爆炸性的成功，部分原因是其非集中化特性和自下向上的管理模式。"

第三，在互聯網技術的成長過程中，"Internet發展如此迅速的原因是普遍使用由產業界，而不是由政府制訂和推廣的自愿(voluntary)標準，沒有經歷費用昂貴的標準制訂和認可過程。這些標準之所以如此盛行，是由于制訂系統是由務實的技術人員管理的，沒有官僚主義的弊病。"

直到二十世紀九十年代中期，互聯網的發展歷程，基本上是一部政府缺位，在民間力量推動下，經過市場選擇形成強大的技術力量，自由低成本地支配信息的發展史。自治模式之所以將政府排除在互聯網管理之外，正是建立在互聯網發展過程這一現實基礎之上。

（二）自治模式的技術根據

如果沒有對互聯網本身至少是基本性的了解，理解和討論電子空間管理問題將是不可能的事情。但是，具體細致地羅列電子空間的技術特征，正如美國科學家B.CARPENTER所言，幾乎是不可能的，因為在互聯網技術方面，每天都有新技術出現，每天都在發生著新的變化。但是，總體上說，在宏觀方面，在網絡設計理念、網絡結構及信息傳遞這三方面，具有相對穩定的特征8：

１.互聯網自由主義的設計理念。被稱為萬維網之父的蒂姆.伯納斯－李在總結萬維網發展的歷史時說，"正是互聯網上的眾人以真正民間的方式建立了萬維網"9，互聯網迅速地走入千千萬萬普遍人的生活，得得益于網上眾人的參與。參與的網絡中的每一個自利的人，都希望獲得在網絡中自由支配信息的權力，每一個人都希望分享網絡上的信息。源自每一個人的希望共享權力和利益的合力，一方面形成了網絡自由主義的設計理念，即網絡技術應該圍繞信息使用的開放性、平等性和信息傳遞的可靠性、穩定性這一目的，保證使用者最大限度自由支配使用信息；另一方面，這一合力又成為技術選擇和淘汰的內在法則，使得與這一要求相符合的技術迅速發揚光大，而與這一理念不相符合的技術，卻難以在網絡中得到使用和推廣。

２.互聯網結構上的特點
在這一自由主義的設計念支配下，形成了包括統一資源識別器（URL）、超文本傳輸協議（HTTP）、和超文本標記語言（HTML）等一系列技術，使互聯網空間具備了開放式參與（open participation）、結構一致（consensus building）、不存在層級制的中心控制節點10等特性。在網絡自由主義設計理念指導下的、具有平等分享特點的網絡平面結構，帶來了信息方便、快捷、低成本的傳播，促成了整個電子空間的成長和繁榮。

３.互聯網信息傳遞的特點
（1）電子空間的信息傳遞，采用"動態路徑選擇"即時傳遞的方式。今天的互聯網技術，最初是冷戰時代的產物。Internet的前身是美國國防部的ARPANET(Advanced Research Projects Agency Network)計算機網,其設計目的是保證網絡的局部遭到破壞之后，仍然不影響信息的有效傳遞。設計者基于網絡本身是不可靠的這一指導思想，在發送和接受信息的兩端間技術設計上，不存在特定的"點對點"通信路線，信息傳輸的路徑由信息本身決定，而不依賴于特定的路線，即信息傳遞的"動態路徑選擇"方式11。
（2）電子空間信息傳遞控制方面，不象傳統媒體那樣有中心的控制結構。由于整個網絡是不規則的平面結構，不存在中心控制點和中央控制，任何人（只要上網），都應當能夠發布和更正信息，而任何人（只有上網）都應該能夠讀到它12。信息傳送的設備和人員可以在不改變信息內容的情況下，在網絡中自由轉移。

自治模式認為這種自由主義的設計理念，內在的排斥國家強權的干預，同時，電子空間的結構和信息傳統方式，也使得國家權力干預成為不可能。

（三）自治權力對抗國家公共權力的理由

基于上述互聯網發展事實和技術分析，自治模式者主張，電子空間，應該由網絡自發形成的管理機構，在全體網絡公民（net citizen）的參與下，在網絡禮儀和契約基礎上形成電子空間普遍適用的行為規則和糾紛解決機制；即在電子空間，應該只存在自治權力而不存在國家傳統的公共權力；理由歸納如下：

第一，公共權力欠缺實質意義上的合法性。公共權力的實質合法性來源于被治者的同意和授權，而電子空間的不確定性和其與國家地理邊界的非重合性，造成公共權力欠缺被治者的同意和授權，從而不具備實質意義上的合法性。

第二，權力欠缺程序意義上的合法性。權力性規則生效前必須告知被治者，在被治者知曉的情況下方能實施，這是對權力生效的程序性要求。由于電子空間中人們傳遞信息時所經過的地理管轄區是不確定的，因而，支配信息的人不可能預先了解某一地理管轄區的權力性規則，因而將這些權力性規則施加于電子空間中支配信息的人，不具備程序意義上的合法性。

第三，傳統法律制度下的公共權力無法解決電子空間技術特征帶來的特殊問題：包括：

（１）管轄權問題。
不同地理范圍的公共權力存在沖突。國家公共權力的有效性，取決于它在一定的管轄區域內得到普遍的遵守，而電子空間超越了地理邊界，它以動態路徑選擇的方式瞬時傳遞信息，使得信息的存在和傳遞可能跨越多個不同的地理管轄區，造成管轄權的沖突。

（２）公共權力的法律后果難以確定。
同管轄權沖突相聯系，對同一種行為，不同的地理管轄區可能有不同的法律規則，造成公共權力法律后果難以確定。

（３）傳統制度下的公共權力，無法在電子空間中實現權利和責任的平衡。
電子空間中的財產權和人身權同現實世界有較大區別，例如，電子空間中的財產不同于現實世界的有形財產，它可以在不改變其內容和名稱的情況下，在不同地理管轄區中任意轉移，以避開現實世界某一地理管轄區公共權力的不當干預，無論是相之當作動產還是不動產，現實世界的法律都難以達致權利和責任的平衡；又如，作為電子空間中身份的一種，一個人可以同時擁有多個不同名稱的信箱，同時具有多重身份，將現實法律秩序中的人身權保護和責任施用于這一領域，也難以達致權利和責任的平衡。唯有那些了解這些權利內容和技術性質的電子空間中的人們，才能真正理解并通過合意和技術性手段，實現電子空間中權利和責任的平衡。

第四、電子空間形成的自發秩序具有強大的發展動力和解決問題的能力。因為自治模式是在網民合意基礎上自發形成的，又因為這種秩序具有地方性和多樣性（例如，這些自發秩序包括不同電子空間區域的"禮儀"，對于特定行為達成的契約等），因此， 這種自發秩序下的規則，猶如生物學上物種形成過程，可以自我組織、自我調整，進而具有強大的發展動力和調整性。

另外，自治模式論主張電子空間中的信息自由權利具有優先性。他們認為：雖然電子空間中的行為可能對現實世界造成不利影響，但是電子空間不只是充斥著電子色情和電子賭博的危險之物，它主要是給人類帶來了自由支配信息的巨大利益。拒斥政府干預獲得的自由支配信息的巨大收益，足以壓倒政府借干預不良行為而過度干預所獲得的收益。再者，所謂的不良行為可以通過網絡的自發秩序得以有效抑制。
據此，自治模式論者提出國家政府應將"禮讓(comity)"原則和"授權"觀念適用于處理同電子空間自治法律制度。面對電子空間自發形成的一體化法律制度和自治權力，國家政府應該采取國際法中?quot;禮讓"規則，對其采取尊重的態度，慎重對待.由于這些規則表達了網絡公民的意志，是電子空間公民授權的產物，對其采取禮讓和尊重原則，本身就是對電子空間中人民的意志表達和授權的尊重。

（四）自治模式合理性及研究范式分析

在電子空間管理問題上,自治模式論者提出了建立于自發性契約基礎上的、由全球一體化的管理機構和管理規則為主要內容的制度模式。由于自治模式充分地考慮到互聯網發展過程中自發秩序的重要推動作用,和電子空間獨特的技術性質，其分析具有一定的合理性。自治模式重視非政府民間組織和民眾的作用，主張在開放、合意基礎上形成規則，強調規則形成的實質合法性和程序合法性，注重規則的有效性，關注網絡平等共享信息這一獨特的使用價值，這些主張包含了民主、一體化、有效性等豐富的合理價值內核，在建立電子空間管理制度時，這些主張應該引起我們的足夠重視。

但是，筆者認為，上述合理價值內核作為自治模式所追求的目標，并不意味著僅僅由自治模式必然能夠達到這一目標。自治模式其實是一種極端化的立場：從現實基礎上，自治模式將互聯網發展至今的歷史當作一部完美的、不存在（或者是基本上不存在）缺陷的成功發展過程；從研究對象上，將電子空間視為同現實世界沒有多少聯系的迥異之物；從利益衡量上，視網絡利益壓倒其他一切利益；從管理主體上，把國家政府絕對化的排斥在管理之外；從規則形成和實現過程上，強調自發秩序的絕對有效性。

這種極端化的立場，從其研究范式13上，推崇自發秩序，強調契約、合意的有有效性，絕對化地拒斥政府參與電子空間管理。在分析中，自治模式論者采用生物學的比喻（例如將電子空間比作適合生物自然進化的環境，或將之比做自然地適合電子空間自發秩序生長的細菌的"培養基"），利用契約、合意、一體化等概念，得出依靠契約形成自發秩序的有效性和排斥政府管理的結論。從研究范式上看，其問題仍然是既有的政府與市場關系這一重大社會問題，其結論仍然是堅持市場這一"看不見的手"應該在社會管理中起絕對作用，反對政府干預的立場。只不過是在市場優先研究范式這一"舊瓶"中裝入了"電子空間"的"新酒"。

從范式角度評價自治模式論者研究立場，給我們研究網絡管理模式帶來認知角度和方法論上的啟示。對自治模式研究范式角度的認識，可以幫助我們借鑒政府與市場關系研究的既有知識，借助政府與市場關系研究中的認識工具或模型，從實證角度和價值分析角度，思考評價自治模式的合理性與局限性：

一、從實證的角度，在網絡管理中是否存在市場失靈，如果存在的話，自治模式在認知電子空間時是否忽略了這些現象？二、如果存在電子空間的市場失靈，電子空間的獨特性是否達到了可以做出政府喪失管理能力和合法性價值判斷的程度？三、如果上一問題的答案是否定的（僅僅是一種假定），那么如何恰當的處理政府與市場的關系，政府管理是否可能？價值合理性何在？四、政府管理的領域和具體方式為何？

自治模式能夠成立的話，必須經受住這些問題的挑戰，對這些問題做出回答。即使自治模式不能夠回答全部或部分上述問題，這種研究仍然具有意義，因為，這種分析本身就會擴展我們關于電子空間管理問題進一步的知識。
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【本文作者：張永偉，來自：法律橋，引用及轉載應注明作者和出處。如需聘請律師，請立即致電楊春寶高級律師：1390 182 6830】

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