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二、政府管理：必要性及可能性

（一） 電子空間再認(rèn)知--從實證的角度

１.電子空間是產(chǎn)生廣泛外部性的公共物品

自九十年代中期，隨著互聯(lián)網(wǎng)使用的普及，它已不像發(fā)展初期那樣，僅是一小部分上網(wǎng)者的私事，電子空間也不再是孤立之物。電子空間信息技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)引發(fā)了廣泛的沖突，這些沖突主要包括，個人隱私權(quán)與社會公開性的沖突，信息安全與信息自由的沖突，商業(yè)與社區(qū)的沖突，繁榮創(chuàng)作與保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的沖突等。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，互聯(lián)網(wǎng)對現(xiàn)實生活的影響使之成為產(chǎn)生了廣泛外部性的公共物品。英國行政法學(xué)者M(jìn)ark Gould對這一問題進(jìn)行了闡述14：

隨著互聯(lián)網(wǎng)作為信息傳播方法的巨大發(fā)展，我認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)的核心功能應(yīng)該被認(rèn)為是公共性的。在早期，互聯(lián)網(wǎng)更類似于一種私人系統(tǒng)，但是它發(fā)展成為一種重要的基礎(chǔ)設(shè)施即意味著，早些年的市場分配資源方法現(xiàn)在是不相稱的。作為一種基礎(chǔ)設(shè)施，涉及網(wǎng)絡(luò)的決定可能會影響到網(wǎng)絡(luò)用戶范圍之外。這種外部性可能是積極的（例如方便的獲取信息可以減少政府或商務(wù)組織的成本），或許是消極的（例如域名登記15對商業(yè)標(biāo)志的沖擊），它們的影響應(yīng)該在政府過程中得到考慮。此外，網(wǎng)絡(luò)資源分配的壟斷權(quán)力可能對消費者造成剝削。進(jìn)一步的，隨著互聯(lián)網(wǎng)更加商業(yè)化（特別是競爭性域名服務(wù)器的產(chǎn)生，如同被IANA所倡導(dǎo)的那樣），在互聯(lián)網(wǎng)核心職能提供者面臨失敗的情況下, 政府確保某些重要職能將是非常重要的。

互聯(lián)網(wǎng)使用的普及和影響的增加，使電子空間成為帶有廣泛外部性的公共物品，Mark Gould的這種分析和判斷具有實證性依據(jù)，但是，公共物品并非意味著政府必然介入，也更不意味著政府的干預(yù)必然是合理的。我們還需要進(jìn)一步的實證基礎(chǔ)上的知識。

２.電子空間管理存在多方面的"市場失靈"
如果進(jìn)一步從實證角度觀察，我們會發(fā)現(xiàn)，自治模式論者們所主張的"全民參與"的自治管理是不存在的，現(xiàn)實存在的自治模式中所包括的管理機(jī)構(gòu)、管理規(guī)則在解決電子空間廣泛的負(fù)面外部性問題上存在著諸多的失靈：

第一、管理機(jī)構(gòu)的實質(zhì)合法性缺陷

如果說一國地方政府管理全球化的電子空間，缺乏被治者的同意和授權(quán)的話，那么，私人管理機(jī)構(gòu)在這一方面的資源，較之國家政府更為欠缺。

電子空間的人們并不是一個整體，他們?nèi)匀皇怯兄�不同需要和選擇的現(xiàn)實存在的人。私人管理機(jī)構(gòu)，行使權(quán)力也并沒有得到這些利益需要各異的人們的一致同意。但是，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，這些缺乏授權(quán)的機(jī)構(gòu)享有的管理權(quán)力卻在逐步增加。在其權(quán)力增加過程中，這種內(nèi)在的缺陷正逐步表現(xiàn)出來，學(xué)者們從五個方面對民間性自治機(jī)構(gòu)權(quán)力擴(kuò)張的缺陷做出總結(jié)16：

首先，"現(xiàn)在的電子空間管理，太依賴于一小部分因歷史偶然選擇而起作用的人的良好愿望，因為他們是在正確的時候站在了正確的位置。"第二，"最具有公共性質(zhì)的頂級域名由一個私人性機(jī)構(gòu)控制，它享有域名登記和分配的壟斷權(quán)力。正如 Adam Smith指出的那樣，私人壟斷較之于政府壟斷更為糟糕。"第三，"美國作為一個排他性的角色，在現(xiàn)在的制度中占據(jù)著統(tǒng)治地位。"第四、"對于商標(biāo)和其他知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，缺乏足夠的重視?quot;第五，"最為重要的是，這種制度缺乏正式的結(jié)構(gòu)和合法化。"

美國行政法學(xué)者，WIPO組織成員A.Michael Froomkin根據(jù)自己在WIPO工作的經(jīng)驗，對ICANN和WIPO等所謂民間機(jī)構(gòu)管理電子空間進(jìn)行了批評，"真正的自下而上的民主和市場力量當(dāng)然是好的。問題的癥結(jié)在于，那些打著自下而上幌子，卻又借助政府或類似于政府的權(quán)力，以犧牲新參與者和消費者利益為代價鞏固既得利益的行為。" 17

上述批評提醒我們，在電子空間管理問題上，如果在"國際一體化""自下而上的民間組織"等頗具吸引力的字眼下，把至少是代表了本國大多數(shù)人利益的代議制政府排除在涉及本國事物管理之外的作法，本身便存在很大的缺陷。這種缺陷問題不僅在于這些管理機(jī)構(gòu)缺乏實質(zhì)意義的合法性，更在于它們?nèi)狈Τ绦蛐缘暮戏ㄐ浴?/P>

第二、自治模式下的私人管理機(jī)構(gòu)欠缺程序性的合法性。

自治模式所主張的管理機(jī)構(gòu)，較之于國家政府，其權(quán)力運作存在著更為嚴(yán)重的程序合法性缺陷。從整體上看，現(xiàn)在的自發(fā)性民間管理機(jī)構(gòu)，大多在美國，其工作語言主要是英語。因此，分散于世界各地、語言各異的人們，在知悉規(guī)則內(nèi)容，參與、監(jiān)督這些機(jī)構(gòu)制定的規(guī)則方面，存在著地理上的、語言上的障礙和高昂的參與成本。同時，對這些機(jī)構(gòu)決策失誤的救濟(jì)手段也嚴(yán)重不足，在爭議出現(xiàn)后，在爭議解決機(jī)構(gòu)選擇，事實發(fā)現(xiàn)和決定做出的有效性方面，都存在難以消除的障礙和相當(dāng)高的解決成本。

A.Michael Froomkin以世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）和ICANN在管理域名方面的缺陷為例，對這一程序性缺陷提供了實證性的材料：

根據(jù)作者的經(jīng)驗，WIPO是這樣一個機(jī)構(gòu)，它通過極其有限的磋商，黑箱式的決定做出程序，由一個秘密的秘書處起草報告和協(xié)議，再交由一個私人性組織ICANN去對全球性的頂級域名施加限制。WIPO制定規(guī)則的程序不同于被廣泛認(rèn)可的自發(fā)性技術(shù)性規(guī)則，也不同于民主社會的決定做出程序，各利益團(tuán)體的實力既不均衡也難以對WIPO的決定進(jìn)行監(jiān)督。結(jié)果是，即使是活躍的公民和立法者也難以衡量國際性的規(guī)則制定程序的后果。相當(dāng)重要的原因在于，如果這一程序存在嚴(yán)重缺陷，是否會有人披露，即使存在披露者也無濟(jì)于事：沒有特別的理由去相信披露者會引起相關(guān)審查者的注意，即便審查者注意到了，也難以采取有效的方式確定這些問題的真實性。18

第三、存在電子空間自發(fā)秩序無法解決的與其技術(shù)特征相關(guān)的特殊問題。

由電子空間技術(shù)發(fā)展引發(fā)的對現(xiàn)實世界的負(fù)面外部性問題，例如，網(wǎng)絡(luò)不良信息、電子賭博、黑客攻擊、計算機(jī)病毒等現(xiàn)象對現(xiàn)實的危害正愈發(fā)突出，這些問題僅靠自律式的網(wǎng)絡(luò)禮儀和網(wǎng)絡(luò)契約不能夠滿足需要。

技術(shù)性的管理機(jī)構(gòu)和管理規(guī)則，面對不同地區(qū)政治制度和文化觀念的差異，不能夠滿足不同地域的人們解決糾紛的要求，近年來，全球性的網(wǎng)絡(luò)域名糾紛增多并且解決得不盡人意，也說明了這一問題19。

此外，全球性電子商務(wù)的發(fā)展，對信息安全技術(shù)提出了更高的要求，電子交易中交易信息的真實性、安全性、信息的統(tǒng)一性和不可否認(rèn)性，需要權(quán)威性的地方機(jī)構(gòu)制定相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，并就商務(wù)爭議提供方便迅速的解決途徑，這些僅靠電子空間技術(shù)性管理機(jī)構(gòu)也難以實現(xiàn)。

３．電子空間管理的市場失靈僅靠自發(fā)秩序難以治愈

自發(fā)性的技術(shù)管理機(jī)構(gòu)介入社會問題的管理后，隨著其權(quán)力的擴(kuò)張，也帶來了種種問題。那么，自發(fā)性的秩序是否能夠自然治愈這些病癥呢？

筆者認(rèn)為，無論借助"自下而上的"管理機(jī)構(gòu)，還是借助于自發(fā)式的規(guī)則形成方式， 電子空間僅僅靠市場力量遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能夠克服其內(nèi)在的管理缺陷而實現(xiàn)電子空間的一體化。電子空間自發(fā)秩序的自我調(diào)整能力不能達(dá)到自治模式論者們的期望。這是因為：作為電子空間載體的電信網(wǎng)絡(luò)和電子空間本身的公共物品性質(zhì)。

（１）承載電子空間的電信網(wǎng)絡(luò)具有自然壟斷20（natural monopoly）的屬性。近些年大量的研究表明，無論是作為電子空間載體的電信網(wǎng)絡(luò)提供市場（典型的例子如中國電信），還是面向最終用戶的服務(wù)市場（典型的例子如美國的微軟公司），都存在規(guī)模收益和網(wǎng)絡(luò)外部性。電信市場本質(zhì)上是一個不完善市場，具有自然壟斷的屬性。"國際電信聯(lián)盟用大量的事實與數(shù)據(jù)，分析了互聯(lián)網(wǎng)市場的集中化趨勢及其危險性。它警告說，規(guī)制者再認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)是世外桃源，無需像其他產(chǎn)業(yè)那樣關(guān)注反拖拉斯問題已經(jīng)不安全了。" 21

（２），電子空間的技術(shù)特點，決定了這一空間是一種開放式參與、不存在中心控制的公共物品。近些年來經(jīng)濟(jì)學(xué)家展開的公共物品研究，在公共物品是否僅靠市場自發(fā)秩序克服自身缺陷問題上，取得了大量富有啟發(fā)性的成果。作為這些學(xué)術(shù)研究的杰出代表，無論是加勒特.哈丁（Garrett Hardin）的"公地悲劇"，梅里爾.弗拉德（Merrill M.Flood）等的"囚徒困境"，還是曼瑟爾.奧爾森（Mancur Olson）的"集體行動邏輯"，都已告訴我們，公共物品管理的市場失靈難以靠自發(fā)秩序治愈，自治模式論者絕對排斥政府的立場存在理論及實證的缺陷。

因此，自治模式絕對排斥政府介入電子空間管理的選擇是不能夠成立的。

（二）政府管理電子空間的可行性（feasibility）分析

我們上述從實證的角度和市場失靈的范式角度對電子空間的再認(rèn)知，只是表明自治模式的缺陷和電子空間對政府介入的需要。如果電子空間的性質(zhì)獨特到了政府管理不具備可行性的地步，那么，即便這一領(lǐng)域?qū)φ�府干預(yù)的需要再強(qiáng)烈也沒有意義，因為政府缺乏干預(yù)的現(xiàn)實手段，政府的干預(yù)無法實施，因此其行為也就沒有了意義。

筆者認(rèn)為，如果我們對電子空間采用實證的分析方法具體分析，便會發(fā)現(xiàn)自治論者的理論對電子空間技術(shù)特性存在夸大的地方：他們認(rèn)為：對電子空間具有決定性影響的第一位規(guī)則是技術(shù)性規(guī)則。對于網(wǎng)絡(luò)世界中的人們，這些技術(shù)性規(guī)則相當(dāng)于現(xiàn)實世界中的物理性規(guī)律一樣不可抗拒。

但是，正如美國著名網(wǎng)絡(luò)法研究專家、哈佛大學(xué)的Lawrence lessig教授指出的那樣，電子空間技術(shù)性規(guī)則同物理性規(guī)律的不同之處在于，這些技術(shù)性規(guī)則是人類的創(chuàng)造之物，人類為了自己的需要可以一定程度上改變這些技術(shù)規(guī)則，國家法律完全可以通過支配技術(shù)性規(guī)則(包括網(wǎng)絡(luò)接入，各種軟件和程序等)對網(wǎng)絡(luò)實行間接管理（indirect regulation）22。

具體地分析，所謂的電子空間，主要存在和表現(xiàn)為三種形式：第一，作為電子空間載體的電信網(wǎng)絡(luò)；第二，電子空間中的信息內(nèi)容；第三，利用電子空間技術(shù)的行為。政府對管理電子空間的管理相應(yīng)的也分為三個部分：

1.電信網(wǎng)絡(luò)。由于電信網(wǎng)絡(luò)和電信經(jīng)營者處于一國的地理范圍之內(nèi)，對之管理雖然可能涉及另一國，但是，實踐表明，電信網(wǎng)絡(luò)管理基本上在一國政府的管理能力之內(nèi)。

2.信息內(nèi)容管理。在控制電子空間中信息的內(nèi)容上，可以具體采取硬件控制和軟件控制的方法23。（1）硬件控制。通過電信網(wǎng)絡(luò)和電子設(shè)備，才能夠完成電子空間的諸種行為。政府可以采取的最極端手段是，當(dāng)電子空間給本國可能帶來毀滅性的影響時，政府可以切斷電信網(wǎng)絡(luò)同境外的聯(lián)系，停止電子設(shè)備的使用。當(dāng)然這種做法是一種極端的成本高昂的做法，一般情況下政府不應(yīng)該也不會使用動用這種強(qiáng)制性的權(quán)力；第二，可以通過控制訪問出口進(jìn)行控制。例如，我國政府制定的《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)出入口信道管理辦法》第二條規(guī)?quot;我國境內(nèi)的計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)直接進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)，必須使用郵電部國家公用電信網(wǎng)提供的國際出入口信道。"（2）軟件控制。通過過濾、終端訪問控制等軟件，政府可以將已知的反政府的或色情類等內(nèi)容過濾掉，阻止本國用戶對這些網(wǎng)站的訪問。

現(xiàn)在，包括美國、德國、法國、澳大利亞、新加坡、中國等世界很多國家，在信息內(nèi)容管理上，都不同程度的通過立法，采取上述方法對本國內(nèi)的電子信息內(nèi)容進(jìn)行管理控制。

3.電子空間行為管理。
國家政府對電子空間行為的管理，是因為這些行為會對本國造成影響。由于對本國造成影響的行為及行為后果，主要同本國的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和用戶有關(guān)。政府可能通過法律規(guī)定，使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和用戶承擔(dān)不良行為的責(zé)任，對大部行為施加限制。正如Jack L. Goldsmith分析的那樣，由于本國的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商及用戶的財產(chǎn)和人身基本上在該國政府控制之下，這種管理是完全可行的24。

電子空間中支配信息的行為絲贍懿輝詒竟�的地理管理范围之内，但薁楷国闹q�府可裔jü�管理本国的网戮煭营者和記]В�以渣w佑敕欠ㄐ形�有关的硽⒓m炊緣繾涌占淶男形�施加影蠚e�租傉达到管理的目的。例燃偓虽葰g隕顯夭渙夾畔⒌男形�人，疫��不能痘涰疫��导{顯卣囈�行法律制裁，但薁楷问题的关键草x謨詿耍�由又q廡┬畔⒌拇�播和使用取决又o褂玫某殺競頭獎慍潭取Ｒ虼耍�通过秵T竟�的网戮R�务提供商和記]У墓芾恚�提高获取諒T┓欠ㄐ畔⒌某殺競圖際跎系姆蹦殉潭齲�可以窐饭大多数矞o夾畔⒃詒竟�造成影响�?/p>

（三）政府管理電子空間的合法性（legibility）分析

自治模式論者認(rèn)為政府運用公共權(quán)力管理電子空間欠缺合法性。這些主張主要源于以下原因：一是互聯(lián)網(wǎng)的世界一體化性質(zhì)，使國家政府管理世界范圍內(nèi)的電子空間缺乏權(quán)力合法性來源；二是互聯(lián)網(wǎng)的重大價值在于其互聯(lián)互通性，政府的干預(yù)可能會使電子空間支離破碎，破壞網(wǎng)絡(luò)的固有價值。
此外，西方很多人排斥公共權(quán)力介入電子空間管理還有更深層次的歷史文化原因：如前所述，無論是互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)結(jié)構(gòu)，還是其開放式的自由使用功能，都包含了西方自由主義的文化觀念，它所獲得的巨大成功，同西方視公權(quán)力為"惡"的限權(quán)觀念結(jié)合在一起，更強(qiáng)化了對公共權(quán)力介入這一自由領(lǐng)域所產(chǎn)生負(fù)面效果的憂慮。

筆者認(rèn)為，無論是電子網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)互通一體化的要求，還是對公共權(quán)力本身"性惡"的關(guān)注，都不能夠否定政府管理電子空間的合法性。只有國家政府的適度介入，建立起包括政府公共權(quán)力在內(nèi)的合理法律框架，才能夠?qū)崿F(xiàn)電子空間合理的世界一體化，電子空間的權(quán)利才能得到實現(xiàn)和保障。

1、地方性政府權(quán)力合法性與電子空間一體化的關(guān)系。電子空間的價值在于它擴(kuò)展了人類支配信息的能力，沒有世界范圍內(nèi)網(wǎng)絡(luò)的互聯(lián)互通，電子空間的價值將大打折扣。國家政府的管理是否缺乏權(quán)力合法性來源，它是否破壞了電子空間的一體化，不能泛泛地對比電子空間的一體性和國家公共權(quán)力的地域性，而應(yīng)在現(xiàn)實基礎(chǔ)上具體分析：

首先，電子空間的參與者、電子空間中行為與信息內(nèi)容的影響具有地方性。對于本國的參與者、實際結(jié)果發(fā)生在本國內(nèi)范圍內(nèi)的信息內(nèi)容和行為，以及發(fā)生在境外但對本國有重大影響的信息內(nèi)容和行為，無論是權(quán)力來源還是根據(jù)國際法原則，國家完全具備實施公共權(quán)力予以管理的合法性。

第二，在電子空間世界一體化制度構(gòu)建過程中，只有國家政府的介入才有可能實現(xiàn)本國公眾利益的最大化。世界一體化是當(dāng)今的大勢所趨，電子空間的一體化更具有本身的價值，但是，一體化之所以有價值，在于它減少了交易成本，實現(xiàn)了一體化參與各方利益最大化。由于參與一體化利益主體的特殊性和多樣性，一體化不可能靠自發(fā)秩序形成，它是各參與利益主體通過制定規(guī)則，互有所獲、互有讓步后，達(dá)成的權(quán)利義務(wù)平衡基礎(chǔ)上各方利益的最大化。

正如學(xué)者們指出的那樣，"如果沒有代議制政府，公民社會也就不能找到其利益表達(dá)的有效方式。25" 電子空間同樣是一個充滿利益沖突的世界，沒有作為本國利益代表的國家政府的參與，公正合理的一體化制度將難以形成。前述自治模式下的自發(fā)性管理機(jī)構(gòu)的缺陷證明了這一點：沒有國家政府的參與，電子空間一體化的規(guī)則，要么可能成為一小部分欠缺實質(zhì)及程序合法性機(jī)構(gòu)的專利，要么可能被一些大國所主宰。

國際社會在處理域名問題上的爭議便是突出的一例。由于美國在互聯(lián)網(wǎng)起源過程中的歷史地位，互聯(lián)網(wǎng)的域名規(guī)則和爭議解決機(jī)構(gòu)主要在美國。為了減少域名爭議和便利地解決域名糾紛，在規(guī)則一致基礎(chǔ)上的域名管理本地化勢在必行。一九九八年，二百多個國家和實體在國際頂級域名管理備忘錄（gTLD-MoU）上簽了字，但是這一協(xié)議沒有得到美國的認(rèn)可，一九九八年初，美國提出了自己的"綠皮書"，受到了包括歐盟在內(nèi)的國際社會的反對，歐盟認(rèn)為，美國的提案讓人擔(dān)心美國通過互聯(lián)網(wǎng)擴(kuò)展其在商標(biāo)和糾紛處理領(lǐng)域的司法權(quán)力。美國商務(wù)部后來發(fā)布的域名體系改革的"政策宣言"，國際電聯(lián)的報告評價它"基本上是綠皮書的翻版"26。

現(xiàn)實說明，"虛擬電子社會"并不虛擬，在電子空間世界一體化制度構(gòu)建過程中，需要國家政府的適度介入才能夠?qū)崿F(xiàn)本國公眾利益的最大化，才能夠?qū)崿F(xiàn)公正合理的一體化電子空間新秩序。

2、公共權(quán)力與電子空間自由保障
互聯(lián)網(wǎng)自由主義的設(shè)計理念，擴(kuò)展了人類支配信息的自由，賦予了人類支配信息的新權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)自治論者認(rèn)為，公共權(quán)力的介入將會妨礙支配信息的自由，限制電子空間的人們支配信息的權(quán)利。這種擔(dān)心不是沒有道理，公權(quán)力本身所固有的性質(zhì)，使其有可能侵害信息自由和相關(guān)權(quán)利。但是，同現(xiàn)實世界一樣，公權(quán)力本身固有的這種危險性，不能成為將之完全拋棄的理由。根據(jù)電子空間的現(xiàn)實，合理的運用權(quán)力，并采取種種機(jī)制對之進(jìn)行控制，才是理性的選擇。

人們關(guān)于公共權(quán)力存在必要性問題的討論，自古希臘至今的論著學(xué)說可謂汗汗牛充棟，在此沒有必要畫蛇添足。筆者在此要說明的是，正是由于電子空間的獨特性質(zhì)，使公共權(quán)力調(diào)整電子空間的秩序成為必要。同時，由于電子空間的技術(shù)力量，改變了傳統(tǒng)的為公共利益需要而存在的權(quán)力與權(quán)利之間的平衡，出于利益平衡的需要，公共權(quán)力范圍和程序也將不同于傳統(tǒng)的權(quán)力范圍和程序。筆者在此以電子空間管理目前最為重要且爭論最為激烈的兩個領(lǐng)域，分區(qū)制（zoning）和加密(encryption)管理為例予以分析：

（1）電子空間中公共權(quán)力對個人權(quán)利的保障：分區(qū)制管理問題
電子空間開放式參與的技術(shù)結(jié)構(gòu)，決定了它是一個開放性的公共領(lǐng)域（public domain）。電子空間中公共權(quán)力介入下的邊界清晰的公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域，是個人自由行使權(quán)利的必要條件。

在信息內(nèi)容混亂、人人可以為所欲為的電子空間自然狀態(tài)，人們的權(quán)利難以實現(xiàn)和保障。無論是充斥于電子空間的不良信息，未經(jīng)他人允許的垃圾郵件（spam）,還是在機(jī)主不知的情況下在其電腦中放置cookie程序搜集他人信息的行為，以及將他人享有知識產(chǎn)權(quán)的信息當(dāng)作共享之物，都是對他人自由和權(quán)利的侵害，說明界定電子空間中公共領(lǐng)域和私域的界限非常必要。電子空間中強(qiáng)大的匿名（anonymity）、加密（encryption）技術(shù)的發(fā)展，使得人們在這一公共領(lǐng)域自由活動的能力大為擴(kuò)展，政府有必要介入這一公共領(lǐng)域，對這一公共領(lǐng)域進(jìn)行分區(qū)（zone），以確定公域和私域。

政府對電子空間的適當(dāng)分區(qū)(zoning)，對信息內(nèi)容的分級（v-chip），是將這一社會空間條理化的過程。它使人們在這一空間中的行為及內(nèi)容有序，使人們行為的權(quán)利和責(zé)任相平衡，保護(hù)人們免受他人任意侵入自己權(quán)利范圍，因此，從分區(qū)和分級管制把電子空間變得像現(xiàn)實世界一樣有條理有秩序的角度而言，政府的這種管制，和自由主義者在維護(hù)個人自由方面的主張是一致的，它在公域和私域之間做出劃分，并提供了一張?zhí)摂M空間的導(dǎo)航圖，自由主義應(yīng)該贊成而不是反對這種管制。

（2）電子空間公共權(quán)力與個人權(quán)利的平衡：密碼管理問題
公共權(quán)力是否侵犯了個人自由？除了上述分級制問題之外，關(guān)于公共權(quán)力與個人權(quán)利方面的重大爭論是加密管制問題。通過對加密管制的討論，將會深化公共權(quán)力干預(yù)電子空間是否侵害個人權(quán)利這一問題的理解。

近些年來，在美國，圍繞著密碼術(shù)與公民權(quán)利、密碼術(shù)與憲法問題展開了激烈的辯論，它涉及公共權(quán)力是否侵害個人權(quán)利這一重大憲法問題，一些人認(rèn)為，"這一辯論的結(jié)果將決定信息空間的法律管制，而這將決定其社會結(jié)構(gòu)及社會倫理"，另一些人甚至認(rèn)為："這是一個生與死的問題。" 27

信息時代廣泛運用的密碼體系，是一種算法公開，其安全性依靠密鑰的保密技術(shù)28。它為電子空間中自由、秘密的傳遞信息提供了安全保障。加密技術(shù)的發(fā)展，造成除了持有解密鑰匙的人，其他人將無法解開傳遞的信息。加密術(shù)是電子空間安全的基礎(chǔ)，無論是電子商務(wù)的發(fā)展，還是信息的自由傳播，都依賴強(qiáng)大的加密術(shù)支持作為安全保障，但另一方面，它也大大的有助于犯罪等非法活動。問題的核心在于，隨著各種算法的發(fā)展，除非事先持有某一算法的解密密鑰，否則事后解密幾乎是不可能的。關(guān)于這一問題的憲法性爭議是，政府是否應(yīng)該擁有各種加密算法的解密鑰匙，即密碼術(shù)的"后門（back door）"。
在美國，持反對意見的人認(rèn)為，政府的這種做法違背了人權(quán)法案，既憲法第一至第十四修正案，最低限度上也違反了憲法第四修正案，即"除依照合理根據(jù)，以宣誓或代誓言保證，并具體說明搜查地點和扣押的人或物，不得發(fā)出搜查和扣押狀"。強(qiáng)制性密鑰托管在某種程度上可以說是在沒有法庭搜查令的情況下就進(jìn)行的搜查與剝奪。

一些法官和學(xué)者使用闡釋憲法文本和探求立法者本意的方法，將電子時代的信息包括在二百年前立法者所規(guī)定的"住房、文件與財產(chǎn)"之中。但是，這種闡釋學(xué)的方法本身就是建立于虛構(gòu)基礎(chǔ)上的推理，對這種探求立法者本意的闡釋方法，德沃金在《法律帝國》一書中予以了詳盡的解構(gòu)和批評29。因為，"憲法的目的在于解決權(quán)利問題，而不是將憲法處于闡釋性的爭論的漩渦之中。" 30

美國哈佛大學(xué)的Lawrence lessig教授從建立于技術(shù)基礎(chǔ)上的權(quán)力能力和權(quán)利能力的平衡角度，富有洞見地對加密技術(shù)需要政府管理、同時對政府這種權(quán)力需要更為強(qiáng)大的制約做出了分析31：

公共權(quán)力存在的價值，在于這種權(quán)力具有保障公共利益和個人權(quán)利的能力。由于權(quán)力存在濫用的危險，有必要就權(quán)力內(nèi)容和行使程序和救濟(jì)做出規(guī)定。現(xiàn)代憲法和行政法律制度對此做出了詳細(xì)規(guī)定，它們構(gòu)成了對公共權(quán)力的限制。但是，這僅僅是對公共權(quán)力的一種限制。公共權(quán)力還受到另外一種限制，那就是由自然規(guī)律和技術(shù)決定了的能力限制，這種能力限制同樣適用于個人權(quán)利。公共權(quán)力對個人權(quán)利施以保護(hù)和限制的程度，個人權(quán)利免受公共權(quán)力約束的程度，取決于這些自然規(guī)律和技術(shù)力量決定了的權(quán)力（利）能力的強(qiáng)弱。憲法及行政法規(guī)則所規(guī)定的公共權(quán)力的范圍和程度，是由自然規(guī)律和技術(shù)能力決定下的權(quán)力能力和權(quán)利能力的平衡。

例如，美國憲法第四修正案所確立的事后搜查的程序性原則，在于政府擁有的無論是竊聽、搜查等公共權(quán)力能力，能夠在需要的時候，實現(xiàn)事后搜查的目的；而公民的權(quán)利能力，則由于公共權(quán)力受相對簡陋的竊聽、搜查技術(shù)的限制，能夠借助于憲法第四修正案，免于政府非法的侵?jǐn)_行為。"但是，當(dāng)技術(shù)改變時，我們應(yīng)該做什么？當(dāng)技術(shù)使警察更容易監(jiān)控居室所發(fā)生的一切時，法院需要怎樣做？同樣的，當(dāng)技術(shù)幫助個人很容易的隱匿起來時，法院又需要怎樣做？" 32

如果不是技術(shù)的劇烈變動改變了權(quán)力能力與權(quán)利能力間對比和平衡，我們往往視已有的憲法和行政法對公權(quán)力某種程度的限制為絕對的當(dāng)然之事，甚至做出"就行政權(quán)與公民權(quán)性質(zhì)而言，是無所謂平衡問題的"33這樣的判斷，把一些公民權(quán)保護(hù)的條款當(dāng)作抵御公共權(quán)力的絕對之物。但是，正如Lawrence Lessig教授所指出的那樣，在思考公權(quán)力的強(qiáng)度問題時，"我們應(yīng)該考慮技術(shù)性的限制。因為當(dāng)這些技術(shù)性的限制發(fā)生改變時，更為重要的是，當(dāng)我們有力量改變它們時，將鋼性憲法置于模糊之地的現(xiàn)象便發(fā)生了。" 34

關(guān)于搜查的正當(dāng)程序的意義在于，在公民的隱私權(quán)利得到保障的同時，為公共利益的需要進(jìn)行搜查時，"再厚的居室之墻也會屈服于法院的令狀而洞開35。" 由于網(wǎng)絡(luò)中匿名技術(shù)的發(fā)展，如果事先沒有對解密技術(shù)的控制，事后單靠獲得搜查令便沒有實際意義，一定長度的加密算法將使法院的令狀成為一張廢紙。"有人或許會說，事先掌握解密鑰匙本身就是一種搜查（當(dāng)然這種一種闡釋的方法），但是，如果沒有搜查令的存在，這把鑰匙從來不會使用或復(fù)制，將之視為搜查就是令人奇怪的。或許它是一種扣押，但是其后的問題便是這樣一種扣押是否合理。"36于是，問題的關(guān)鍵是如何在法制的框架內(nèi)保持公共權(quán)力和個人隱私權(quán)利之間的平衡：個人權(quán)利能力增長的同時，公共權(quán)力能力應(yīng)該同步增長，以維護(hù)公共利益和公共安全；在公共權(quán)力增長的同時，對公共權(quán)力的法律制約也應(yīng)該同步增長，以防止這種權(quán)力的濫用。如何在法律制度的框架內(nèi)保持這種平衡，而不是將二者之一絕對的拒斥，才是理性、務(wù)實的態(tài)度。于是，問題轉(zhuǎn)化為政府事先如何擁有密鑰，如何設(shè)計嚴(yán)格的實體性和程序性的權(quán)力制約機(jī)制，而不是簡單地拒絕政府擁有密鑰，將之視為對個人權(quán)利的非法侵?jǐn)_。

有人這樣評價加密技術(shù)造成的公民權(quán)利能力擴(kuò)張和公共權(quán)力擴(kuò)張面臨的難題，"人類一下子掌握了前所未有的巨大力量，可是不知道這力量該怎樣用，交給誰管合適。往右偏一步，很可能出現(xiàn)人類歷史上最嚴(yán)酷、最無孔不入的專制，往左偏一步，又有可能出現(xiàn)毀滅人類社會的無政府狀態(tài)。37" 但是，這一兩難問題，不能夠因為上述恐懼而裹步不前。只有在法制框架內(nèi)建立新的權(quán)力與權(quán)利能力間的平衡方能夠解決。

事實上，在美國、德國、俄羅斯、法國等國家，都存在不同程度的加密技術(shù)的控制。問題的關(guān)鍵在于，如何在技術(shù)發(fā)展的情況下，立足于既保障個人權(quán)利，又注重公共利益，更合理的構(gòu)建公共權(quán)力與個人權(quán)利間的平衡秩序，對于公法學(xué)者來說，這是一個重大而現(xiàn)實問題。

因此，無論是從電子空間作為公共物品的性質(zhì)角度，還是從政府管理電子空間的可行性上，以及政府管理電子空間的合法性角度，都不夠絕對地將政府排斥在電子空間管理問題之外。當(dāng)然，在政府介入電子空間的管理中，仍然同現(xiàn)實世界一樣，存在著政府權(quán)力濫用的問題。因此，我們必須創(chuàng)立與電子空間的現(xiàn)實相吻合的一種機(jī)制，在公權(quán)力介入這一領(lǐng)域的同時，加強(qiáng)對其控制和制約，使之正當(dāng)行使而不致濫用，這種控制和制約機(jī)制得以實現(xiàn)的重要環(huán)節(jié)就是建立合理的電子空間管理法治框架。
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【本文作者：張永偉，來自：法律橋，引用及轉(zhuǎn)載應(yīng)注明作者和出處。如需聘請律師，請立即致電楊春寶高級律師：1390 182 6830】

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