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三、電子空間管理：尋求利益平衡的法治建構

筆者在第二部分考察的結論是，電子空間管理既不能完全將政府排斥在管理主體之外，同時，又應該對政府權力予以制約，電子空間管理的關鍵是如何建立起合理的電子空間管理的行政法治框架。中國在建立這樣的電子空間管理的行政法治框架時，一方面需要從電子空間的技術特點和中國的實際情況出發，同時又要適應有關與電子空間一體化相關的國際法律體系（主要是WTO中的有關規定）。中國電子空間管理法治框架的建構過程，應該是適應上述要求并將之很好結合起來的過程。

（一） 法律框架的總體平衡問題

通過對電子空間做為公共物品的屬性的認知，以及政府管理電子空間和可行性和合法性分析，筆者認為自治模式將政府絕對排除在互聯網管理之外，無論是從實證上，還是法理上，都是站不住腳的。但是，自治模式理論的提出，也提醒我們，政府在互聯網管理問題上，應該節制有度，尊重市場力量和技術的發展規律，注意公共權力和個人權利的平衡。因此，電子空間管理的行政法律總體框架，應該在公共利益維護和個人自由保障、政府規制和市場自由、技術安全和技術創新之間保持平衡，建立起適應并保障電子空間繁榮發展的行政法律框架。

為了保持上述利益關系的平衡，在電子空間管理的法治框架構建上，應該注重行政實體法律規范的科學合理，同時，建立相配套的公正透明的行政程序規則和有效的行政救濟機制，以實現行政管理法律關系和行政救濟關系的總體平衡。這種平衡，一方面是調整行政權力的行政法律科學的本質要求，另一方面，又具有適應世界一體化法律環境下電子空間發展的特殊意義：

1.保持法律框架的總體平衡,是保持電子空間內在發展動力的需要。
做為推動電子空間發展的內在動力，非政府的私人組織，在自由市場秩序下，在技術創新和規則形成過程中發揮了重要的作用。在整體平衡的法律框架中，實體規則的科學合理，程序規則的透明開放，救濟程序的方便有效，可以保證民間力量繼續在推動電子空間發展中發揮積極作用，有利于保護市場力量和技術創新。

2.保持法律框架的總體平衡，是適應世界一體化法律環境對電子空間管理要求的需要。
電子空間的重要價值在于世界一體化的互聯互通。世界一體化的互聯互通，不可能通過自發秩序形成，而是以國家為整體、以政府為國家利益代表的互聯互通。在世界一體化過程中，國家政府是電子空間一體化的主角，而這些主角們活動的舞臺則是世界貿易組織（WTO）。中國入關在即，電子空間管理法律制度應該適應WTO有關法律規定的要求。 38

負責亞太貿易的助理美國貿易代表，中國加入WTO的美方首席談判代表Robert Cassidy，作為WTO法律專家，就WTO的要求做出了說明39：WTO法律框架做為一個整體，可以具體化為兩個部分，一是基本的法律原則，主要是，1、杜絕歧視、保障貿易權利；2、貿易體制的透明化；3、對某些行政決定有權向司法部門進行投訴，進行司法審查。二是具體的基本規則，主要是在互有讓步基礎上達成的具體市場準入規則。
滿足上述WTO法律原則的電子空間管理法律文件，從總體上說，仍然是要求參與國的法律體系的整體平衡，尤其是行政管理規則和行政程序規則、行政救濟規則的總體平衡，以滿足實體的（國民待遇權利）、程序的（法律制度公開透明）救濟的（保障司法審查）三方面的要求。

我國目前已通過包括《電信管理條例》《互聯網信息服務管理辦法》《電信網間互聯管理暫行規定》等多部涉及互聯網管理的法律法規，此外原郵電部制定的一些電信網絡管理規定也與互聯網管理問題相關。從適應上述總體平衡的要求上，這些法律法規存在諸多問題：一、從管理和救濟的法律比例上看，明顯的重管理而輕救濟，大多數法律沒有涉及制約管理方的程序和司法審查問題；二、管理和救濟主體存在問題。由于互聯網尚處于發展階段，我國現行互聯網管理法律法規相對層次較低，這些規范性文件大多是信息產業部制定并負責處理相關行政爭議，由于信息產業部的前身是郵電部，它既是電信業的管理者又是經營者，這一機構同今天的中國電信公司的復雜聯系，使得其在制定網絡管理規則和救濟問題上，存在程序性缺陷。三、在民間力量參與電子空間管理及制約行政權力方面，存在著法律空白。

對于中國電子空間管理的總體法律框架建設而言，應該盡快制定管理與救濟相均衡的電信法，同時對現有的部門性的法律法規進行清理，這是適應電子空間國際一體化及其繁榮發展的一項基本任務。

（二）具體法律關系建構面臨的主要問題

擺在立法者和學術界面前的是，如何具體地實現上述法律框架的總體平衡。這種平衡的實現，要求我們既熟悉電子空間的技術特征，又清楚地了解WTOT及發達國家在這方面的管理經驗和要求，最終將之落腳在中國具體的法律制度建設上面，這無疑是一項艱巨的任務。筆者認為，完成這些任務，需要我們對以政府為主導的管理模式中不同內容、不同層次的法律關系進行研究。從中國的現實狀況和電子空間的特殊要求來看，當務之急是認真研究下列具體的法律關系內容，有針對性地采取相應的管理和救濟手段：

1、政府間法律關系問題。電子空間行政管理法律關系，同傳統行政法律關系較大不同是，政府間的法律關系在整個法律體系中占據著重要地位。這是電子空間一體化和世界經濟一體化的必然要求。以各國政府為主導的、建立在國內法律制度基礎上的電子空間法律一體化過程，應該是適應WTO的原則性法律要求，各國法律框架總體平衡的過程。同時，在實現電子空間一體化的具體法律規則上，則應是各國間權利義務總體平衡的過程：

如前所述，電子空間一體化規則的形成，不能夠靠自治模式下自發形成的機構和程序，而應是以各國政府為利益代表主體制定一體化規則的過程。在互聯網發展的初期，其主要推論力量來自于市場及民間的推動，這種發展歷程，一方面為互聯網今日繁榮奠定了基礎，一方面決定了美國政府、美國的民間機構在決定互聯網政策和規則上的統治地位。美國政府在全球互聯網一體化政策制定過程中，動輒聲稱政府不應該干預互聯網，應該尊重網絡的自發秩序，反對地方性政府對互聯網的干預，造成了"政府不應該管理互聯網"這樣一種似是而非觀念的風行。但是正如A.Michael Froomkin教授對美國《全球電子商務框架》的分析所指出的那樣，這一商務框架在私人自治的幌子下，無處不體現出政府參與的影子，"結果是干預主義占了上風。40" 但是，在電子空間管理規則的制定上，從反對域名管理和爭議解決的本地化，到今天反對中國管理中文域名41，美國政府每次的殺手锏都是政府不應該干預互聯網。

筆者認為，在形成國際一體化的管理規則過程中，尊重互聯網的市場規律同政府合理的管理應該區分開。如前所述，政府對電子空間的適度管理是可行且合法的。那種為了保持本國的既有統治地位，而將別國的管理斥為干預自發秩序的做法，在法理上和現實中都是行不通的。國際化一體規則的形成，應該是各國間權利和義務總體平衡，使各方和雙方利益最大化的過程。在這一規則形成的過程中，不能武斷地以政府不應該干預互聯網為由，將別國的管理權利輕易的剝奪。如何在權利義務平衡的基礎上形成適合電子空間一體化的法律規則，是擺在世界各國面前的一項共同任務。

2、政府與各種市場力量間的法律關系構建問題
電子空間從面向用戶提供服務的市場結構上，可以分為兩個層次：一、電信基礎網絡；二、各層次的Internet 服務提供商（Internet Service Provider，簡稱ISP），他們主要向用戶提供互聯網接入與內容服務，又可以細分為，網絡聯線提供者（IAP）、網絡平臺服務提供者（IPP）和內容服務提供者（ICP）。如前所述，由于決定電子空間的物理結構的這兩個層次客觀存在于特定的地理空間，國家政府對互聯網的管理才具有了可行性和合法性。電子空間能否實現管理的科學合理，很大程度上取決于政府與之相關的具體法律關系：

（1）政府與電信基礎網絡經營者間的法律關系。由于中國的現實國情和電信網絡的本身的自然壟斷屬性，當前政府與電信基礎網絡經營者之間的法律關系的重要內容是反壟斷。如何制定科學的電信網絡規制法對電信網絡壟斷進行事先防范，和相應的反壟斷法對壟斷和敗壞市場的行為進行事后懲戒，以保證電信網絡的互聯互通，是電子空間法律管理的重要內容。由于中國電信事實上的壟斷地位和其他電信網絡經營者（如聯通公司）的弱小，如何制定科學的電信網絡規制法和反壟斷法，既促進本國電信網絡產業的發展壯大，又適應入關的要求和挑戰，是一項緊迫嚴峻的課題。

（2）政府與不同ISP間的法律關系。如何保證ISP權利與義務的平衡，是政府與各種ISP法律關系的關鍵。由于電子空間公民的行為，很大程度上依賴于各層次的ISP服務，通過對ISP施以技術上的管理，以及對一定范圍內責任的規定，在很大程度上就能夠實現電子空間的有序管理。但是，如果技術及責任上的限制過重，則不利于ISP的發展，最終有損于整個電子空間的繁榮發展。采取怎樣的市場準入政策及相關管理法律程序，如何確定ISP在著作權、言論自由、隱私權、新聞傳播、電子商務方面的法律地位和責任，是電子空間法律管理的重要內容。

3.政府與公民間的法律關系。由于技術的發展，擴展了公民支配信息的能力，打破了傳統的公共權力與公民權利間、公民間權利的種種平衡，如何根據電子空間的具體特點，在兼顧公共利益和個人利益、信息自由與其他自由權利的同時，建立起新的平衡，實現公平與效率、自由與責任的均衡，是政府與公民間法律關系的重心之所在。
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【本文作者：張永偉，來自：法律橋，引用及轉載應注明作者和出處。如需聘請律師，請立即致電楊春寶高級律師：1390 182 6830】

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