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不久前，北京市高級人民法院對北京方太新怡華食品銷售有限公司（下稱“方太公司”）訴長沙馬王堆農(nóng)產(chǎn)品股份有限公司、北京英茹食品銷售有限公司侵犯商標權(quán)糾紛案件作出了終審判決，撤銷了一審法院對該案的侵權(quán)認定。作為方太公司提起的眾多貴妃商標侵權(quán)訴訟之一，北京高院的判決與其他法院就相同事實的三份在先判決在觀點和結(jié)論上十分矛盾，判決中關(guān)于類似商品的判斷標準也與現(xiàn)行規(guī)定和被普遍認同的觀點有出入較大。鑒于該判決涉及的法律問題在實踐中意義重大，本文作者愿意以學(xué)術(shù)討論角度就其中涉及的事實和觀點提出一些一家之言。

貴妃商標是方太公司依法受讓取得的注冊商標，該商標核定使用的商品類別為第30類的咖啡、可可、醋、飲用冰等。2001年4月，方太公司將其研制的新型釀造甜醋以“貴妃”為商標投放市場銷售，并首次使用了“貴妃醋”的特有商品名稱。因該商品在品質(zhì)、口感、包裝裝璜設(shè)計、營銷方式等方面的突出特點和優(yōu)勢，上市不久就在全國各地取得良好的銷售業(yè)績。消費者對于這種用手工細長瓶包裝、可用于直接飲用的醋類商品均給予了積極的評價。2003年1月9日，貴妃醋被中國保護消費者基金會推介為消費者信賴的知名品牌。

在貴妃醋獲得了較好的市場知名度和經(jīng)濟效益后，國內(nèi)十幾家醋類生產(chǎn)企業(yè)紛紛在自己的醋商品上擅自使用貴妃商標并模仿貴妃醋的包裝、裝璜特點。其中，長沙馬王堆農(nóng)產(chǎn)品股份有限公司（以下稱“馬王堆公司”）是侵權(quán)規(guī)模最大的企業(yè)之一。為擴大市場占有率，馬王堆公司先后向市場推出了三種仿冒品種，即“百歲人貴妃醋”、“西漢麗人貴妃醋”和“楊氏貴妃醋”。上述商品中，馬王堆公司除了擅自使用了貴妃商標外，還模仿貴妃醋商品包裝、裝潢特點以及貴妃醋的特有商品名稱。在自己生產(chǎn)侵權(quán)商品的同時，馬王堆公司還接受長沙楊氏健康飲品有限公司的委托，代為生產(chǎn)加工侵權(quán)產(chǎn)品。

鑒于對貴妃商標侵權(quán)規(guī)模的日益擴大，方太公司于2003年初在長沙中院對近十家主要侵權(quán)單位提起了訴訟。同時，在北京第二中級法院對馬王堆公司提起了訴訟。

以上侵權(quán)糾紛經(jīng)長沙中院、湖南高院和北京二中院審理，先后作出了5份民事判決，一致認定被告構(gòu)成侵權(quán)，并判令賠償金額不等的經(jīng)濟損失。其中，北京二中院在（2003）二中民初字第06997號《民事判決書》中，判令馬王堆公司立即停止侵權(quán)行為、賠償方太公司經(jīng)濟損失15萬元人民幣。該判決作出后，馬王堆公司向北京高院提起了上訴。

北京高院審理后認為：根據(jù)國家工商總局《關(guān)于“檳榔等商品有關(guān)問題的批復(fù)”》（以下稱“工商局60號批復(fù)”），“含醋飲料”與“醋”不是類似商品，而被控商品因醋酸度較低應(yīng)屬于《工商局60號批復(fù)》中所指的第32類醋飲料，與方太公司商標權(quán)核定的第30類醋商品不類似，因此本案不構(gòu)成侵權(quán)。并以（2003）高民終字第1005號民事判決撤銷了一審判決，完全否定了馬王堆公司的侵權(quán)責(zé)任。

通過對北京高院（2003）高民終字第1005號民事判決書 （下稱“二審判決”）的分析，本文作者認為，該判決在事實認定和法律適用上均有值得商榷之處。以下針對二審判決書闡述我對該案的一些不同觀點和理由。

一、類似商品判斷是事實認定問題還是法律適用問題？

二審判決認為：“類似商品的判斷是商標授權(quán)審批及審理商標侵權(quán)案件中的一個重要問題，為了保證法制的統(tǒng)一，宜由權(quán)威部門作出統(tǒng)一認定。（引自判決書第6頁中上部）。

在筆者看來，以上觀點的不當(dāng)之處在于：

類似商品的判斷同馳名商標的認定一樣，雖然法律上規(guī)定了一系列的判斷標準和要素，但說到底是還是一個事實問題，需要具體情況具體分析。

嚴格地講，類似商品的結(jié)論不是由法官作出的。換句話說，類似商品作為一項案件事實不是適用法律或統(tǒng)一認定的結(jié)果。個案中商品類似的結(jié)論是由相關(guān)公眾作出的，是相關(guān)公眾客觀存在的“一般認識”。法律上所謂的判斷實際上就是對“一般認識”的事實查明（包括推定）。雖然認定案件的事實有時也離不開法律上的依據(jù)，但兩者的區(qū)別是顯而易見的。相同事實在適用法律上不應(yīng)存在不同的結(jié)論，而依法認定事實則必須反映個案的真實情況，不存在任何人為的統(tǒng)一結(jié)論和可對號入座的檢索工具。

類似商品判斷是一項不可被替代的只能由審理法院進行的事實認定工作。如果撇開具體案情把這項工作交由所謂的權(quán)威部門統(tǒng)一認定，或直接套用某些標準化文件得出結(jié)論，所謂的認定和判斷實際上已被與案情毫無聯(lián)系的檢索代替，這實際上等于放棄了法院查明案件事實的職責(zé)。

分析二審判決關(guān)于宜由權(quán)威部門作出統(tǒng)一認定的說法不難發(fā)現(xiàn)，所謂權(quán)威部門（指商標主管機關(guān)）在其權(quán)限范圍內(nèi)能夠作出的統(tǒng)一認定無非是編譯《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》及與此有關(guān)的統(tǒng)一商品類別的劃分。因此，有必要明確這類統(tǒng)一認定的適用范圍和效力。

我國是《商標注冊用商品與服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》的成員國。國家工商管理總局在1988年即開始在商標注冊管理中采用“商品和服務(wù)尼斯分類”，目前使用的《商品和服務(wù)國際分類表》是尼斯聯(lián)盟第十八次專家委員會會議最新修訂的第八版（2002年版）。

尼斯分類的目的在于為各成員國商標注冊提供一個可供對照檢索、管理商標注冊的工具。說到底，《商品分類表》不具有法律規(guī)范的性質(zhì)，純屬是為便于商標管理而被人為劃定的工具性參照標準。

進一步需要澄清的問題是，二審判決認為：“實踐中，判斷類似商品一般首先應(yīng)當(dāng)參考《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》或者權(quán)威部門作出的規(guī)定或批復(fù)，但有相反證據(jù)足以推翻上述結(jié)論的，可以不予參考”（引自判決書第6頁中上部）。
事實上，商品分類中所指的類似商品與商標侵權(quán)糾紛中所指的類似商品并不具有相同的含義。

《尼斯協(xié)定》第二條第一款規(guī)定：“在對任何特定的商標提供保護的范圍方面，本分類對各國不具有約束力”。更明白一點的解釋還可見于我國已經(jīng)簽署的《商標法條約》。該條約第9條第2款規(guī)定：(a) 商品或服務(wù)不一定因商標主管機關(guān)在其任何注冊或公告中將它們列在《尼斯協(xié)定》（即“商品分類表”）的同一類別之下而被認為類似；(b) 商品或服務(wù)不一定因商標主管機關(guān)在其任何注冊或公告中將它們列在《尼斯協(xié)定》的不同類別之下而被認為不類似。
對于商標管理中的類似商品和侵權(quán)糾紛中的類似商品的不同含義，商標主管部門也早有明確的區(qū)分。國家工商行政管理局《關(guān)于商標行政執(zhí)法中若干問題的意見》（工商標字[1999]第331號）第七條規(guī)定：“類似商品是指在功能、用途、消費對象、銷售渠道等方面相關(guān)，存在著特定聯(lián)系的商品…”。意見第八條還規(guī)定：“商品或者服務(wù)類似的判斷以普通消費者對商品或者服務(wù)的客觀認識進行綜合判斷…”。

此外，最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋解釋》（下稱“商標法解釋”）第十一條、第十二條對類似商品的含義和判斷標準也有明確的法律界定。

可見，在類似商品問題上，絕不應(yīng)將兩個含義的類似商品概念相混淆，所謂權(quán)威部門的統(tǒng)一認定與人民法院在商標侵權(quán)糾紛中對類似商品的判斷，是出于完全不同的目的和基本不同的標準。

筆者還認為，“保證法制的統(tǒng)一”并不意味著可以無原則的“統(tǒng)一認定”。事實上，商標法在很多方面都存在“不統(tǒng)一”的情況，這恰恰是商標法的自身特點。這些方面主要包括：

1、 商標權(quán)在“禁”和“行”的方面不統(tǒng)一。在“行”的方面，權(quán)利的效力僅及于核準使用的商標和核定使用的商品或服務(wù)，但在“禁”的方面，各國法律大都規(guī)定商標權(quán)人有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可在類似的商品或服務(wù)上使用近似的商標。

2、 商標因知名度不同而導(dǎo)致權(quán)利范圍的不統(tǒng)一。同樣是注冊商標，馳名商標的保護范圍明顯大于普通商標，即所謂的“名氣不同，待遇也不同”。具體的說是知名度的不同直接影響禁止他人使用近似商標的外延范圍和禁止他人使用商品的范圍。

3、 類似商品在個案認定的結(jié)論不統(tǒng)一。以上兩個特點決定了判斷類似商品只能具體情況具體分析，商品是否類似完全取決于個案的事實，無法統(tǒng)一。
正是出于對商標法特點的誤解，實踐中往往在一些問題上出現(xiàn)認識上的偏差。可見，在商標民事糾紛中類似商品的判斷上，沒有任何部門能夠作出統(tǒng)一的認定，也不存在可供檢索的類似結(jié)果。

二、類似商品的認定應(yīng)當(dāng)從禁止混淆的原則出發(fā)，以相關(guān)公眾的一般認識為主要標準綜合判斷。

上面提到的有關(guān)規(guī)定表明，商標民事糾紛中對類似商品的判斷，不應(yīng)以《商品分類表》作為依據(jù)，在這一點上司法實踐和學(xué)術(shù)領(lǐng)域也早有共識。最高法院民三廳在《如何理解和適用<關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋>》中明確指出：“所謂相關(guān)公眾的一般認識，是指相關(guān)市場的一般消費者對商品的通常認知和一般交易觀念，不受限于商品本身的自然特性…。分類表和區(qū)分表最主要的功能是在商品注冊時劃分類別，方便注冊審查與商標行政管理，與商品類似本來不盡一致。所以在判斷商品是否類似時，不能以此作為依據(jù)”。

從二審判決中不難發(fā)現(xiàn)，在《商品分類表》和類似商品法定判斷依據(jù)的關(guān)系上，二審判決完全顛倒了兩者的分量和順序，與現(xiàn)行規(guī)定明顯不符。

司法實踐中多數(shù)判決也不將《商品分類表》作為判斷的衡量標準。在1996年審理的北京康恩遺傳資源公司訴北京市海淀區(qū)宏都商貿(mào)公司商標侵權(quán)糾紛案中，該案原告認為被告使用于“山東樂陵金絲小棗”（商品分類為第30類的干鮮）上的“山海發(fā)”商標侵犯了原告核定在第31類的玉米上的商標專用權(quán)。被告提出了與本案二審判決完全相同的理由，即依據(jù)《商品分類表》涉案商品屬于不同的商品類別，因此不屬于類似商品，進而不構(gòu)成侵權(quán)。該案審理期間《商標法解釋》尚未頒布，但法院同樣沒有將《商品分類表》作為判斷類似商品的依據(jù)，而是從一般消費者的認識出發(fā)，認為玉米與小棗在消費者看來都屬于農(nóng)副產(chǎn)品類，不是宜于區(qū)分的不同類商品，進而判定被告構(gòu)成商標侵權(quán)。

不難發(fā)現(xiàn)，以上判決在類似商品判斷時實際運用了“禁止混淆”這一保護商標權(quán)的核心原則。

在商標民事糾紛中，商品是否類似始終是與混淆緊密相關(guān)的，并與案情的各個方面有不同程度的聯(lián)系。比如商標的顯著性（知名度）、商品的銷售渠道及特定地區(qū)的消費習(xí)慣等個案因素均可能一定程度地影響公眾對類似商品的認識。這方面，在國外的一些立法中規(guī)定的比較清楚。歐盟國家《協(xié)調(diào)成員國商標立法1988年12月21日歐洲共同體理事會第一號指令》在其立法動機部分就明確指出：“考慮到必須結(jié)合混淆的可能來解釋相似的概念；考慮到混淆的可能構(gòu)成保護的特殊條件，而其認定取決于多種因素，尤其取決于商標在市場上的認知程度，商標同使用或者注冊的標記可能產(chǎn)生的聯(lián)想，商標與其標記及商品或服務(wù)間相似程度”。

事實上，普通消費者觀念中的類似商品與《商品分類表》中專業(yè)上的類似商品不一致的例子十分常見。比如生活常識中被作為類似商品而統(tǒng)稱為“家用電器”的洗衣機、電冰箱、電動刮胡刀、電熨斗、電動按摩器，在《商品分類表》中則分別屬于不相類似的第七類、第十一類、第八類、第九類和第十類。同樣的情況還有“塑料制品”、“皮制品”、“酒類商品”（啤酒和白酒）以及藥用口服液和食用營養(yǎng)液等。而在判斷商品和服務(wù)之間類似的問題上，《商品分類表》則根本無從參考，比如在汽車專修和汽車制造上就有可能因產(chǎn)生混淆被認定為類似，這方面在一些有過前店后廠式經(jīng)營的老字號中更為明顯，如屬于服務(wù)類別的全聚德餐廳、同仁堂藥店和屬于商品類別的全聚德烤鴨制品、同仁堂制藥。

反過來看，被《商品分類表》劃分為同類的商品在相關(guān)公眾的認識中卻未必屬于類似商品。實踐中審理的“芙蓉”商標侵權(quán)糾紛案，就被認定為汽車與汽車用的耐磨軸承不是類似商品，盡管這兩種商品同屬于《商品分類表》第十二類第1202商品類似群。 這樣的情況還有很多，如同屬十三類的坦克與鞭炮和同屬三十類的咖啡和醬油在一般觀念中都不會被看作是類似商品，更不可能混淆。
顯然，將兩個類似商品概念混為一談，局限于《商品分類表》等“統(tǒng)一認定”中看待類似商品的判斷問題，我們無法解釋上述現(xiàn)實中大量存在的正反兩個方面在“類似”問題上的矛盾，更說不清楚為什么在《商品分類表》將商品和服務(wù)作出嚴格區(qū)分的情況下，《商標法解釋》第十一條還要提出一個商品和服務(wù)之間的類似問題。

商標法之所以將商標的禁用權(quán)擴大到近似的商標和類似的商品，目的是為了維護商標的識別作用。因此，在類似問題上存在一個基本的因果聯(lián)系即：由于產(chǎn)生混淆的可能所以相關(guān)商品構(gòu)成類似，而不應(yīng)是因為《商品分類表》的類別相同所以相關(guān)商品類似。雖然相關(guān)規(guī)定認可了《商品分類表》參考意義，但其作用絕不應(yīng)被無原則地擴大。按照我個人的理解，在判斷類似商品時，首先應(yīng)當(dāng)從個案的具體情況出發(fā)，《商品分類表》可以參考也可以不參考；有些案件能夠參考，有些案件根本無法參考（如在商品和服務(wù)類似的判斷上）。總之，類似商品的認定并不取決于《商品分類表》對商品類別和類似的劃分，該項判斷與近似商標的判斷最終都應(yīng)統(tǒng)一到是否可能造成混淆的衡量原則上。

三、“總酸度”不能作為本案商品類別的劃分依據(jù)，商品類別的不同也不等于商品的不類似。

有必要首先說明的是，商品類別的劃分與類似商品的判斷并沒有必然聯(lián)系。因此，涉案商品的所屬類別及劃分標準并非本案必須查明的事實。

二審判決認為：“被告（馬王堆公司）生產(chǎn)的被控侵權(quán)產(chǎn)品主要成分是醋，但其總酸度≧1.6g/100ml，而醋的總酸度≧3.5g/100ml，這正是醋與醋飲料的重要區(qū)別特征，一審判決卻未予考慮”。（引自二審判決書第6頁中部）

從以上表述中可以肯定一點，被控商品的成分基本上是第30類的醋是不爭的事實。需要澄清的問題是總酸度的高低是否決定了涉案商品的類別和商品的類似，對此問題的回答應(yīng)否定的。關(guān)于總酸度≧1.6g/100ml即不屬于醋的說法完全是對有關(guān)國家標準的誤解。同時，二審判決還錯誤地將商品的自然特性與類似商品的判斷混為一談。

首先， GB 18187-2000《釀造食醋》國家標準在本案一審中即以作為證據(jù)提交給了法院。該標準前言部分規(guī)定：“本標準的第8章為強制性的，其余為推薦性的”。關(guān)于總酸度的理化指標正是屬于推薦性而非強制性的第5章內(nèi)容。因此，總酸度根本就不是醋與“醋飲料”的區(qū)別特征。

進一步說，國家標準之所以不將總酸度作為強制標準是出于鼓勵商品多樣化、避免口味千篇一律等因素的考慮。二審判決似乎沒能注意到這一規(guī)定才會錯誤地將總酸度作為區(qū)別“醋”和“醋飲料”的衡量標準。

退一步講，即便總酸度的標準是強制性規(guī)定，涉案商品未能達標也僅構(gòu)成產(chǎn)品質(zhì)量瑕疵，屬于商品的自然特性問題。方太公司在本案中追究馬王堆公司的侵權(quán)責(zé)任在于“仿冒”而不是“偽劣”，因此，被控商品可能的質(zhì)量缺陷或稱自然特性并不在本案爭議范圍之內(nèi)。

第二，被控商品的總酸度是否真的≧1.6g/100ml，在判決書中并未看到認定，這說明二審判決未能查明支持其結(jié)論所必要的事實，僅從其自身的因果邏輯上講，本案也屬于事實不清。但可以肯定的事實是，被控商品的該項指標是抄襲自方太公司在貴妃醋包裝上公開的產(chǎn)品標準。也就是說，方太公司貴妃醋的總酸度即是≧1.6g/100ml，重要的是并沒有因此改變醋的性質(zhì)。由質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局核準的方太公司“貴妃醋”企業(yè)標準上明確地載明，貴妃醋是釀造甜醋，即屬于貴妃商標權(quán)核定的第30類醋商品。

國家質(zhì)量監(jiān)技術(shù)督局顯然屬于判斷商品自然特性的權(quán)威部門，但二審判決在此卻偏偏沒有注意到權(quán)威部門的結(jié)論。十分遺憾的是，二審判決在本不必要強調(diào)被控商品自然特性和商品類別的情況下，還作出了不恰當(dāng)?shù)恼J定和劃分。

第三，商品的自然特性與判斷類似商品的標準具有根本性的不同，這一點在“假冒”加“偽劣”的侵權(quán)案件中體現(xiàn)的最為明顯。例如，某單位仿冒他人注冊商標生產(chǎn)了不含藥物成分的假藥，如依商品自然特性判斷，假藥客觀上不可能屬于第5類的藥品，但實踐中并沒有看到任何一家法院因此放縱了制假者的商標侵權(quán)責(zé)任。原因就在于偽劣商品在一般公眾的認識中被誤以為真，事實上被作為相同或類似的商品看待。

第四，二審判決另一個沒有注意到的事實是商品用途多樣化的問題，該判決多處刻意地將“醋”表述為“調(diào)味品醋”。例如，在判決書第5頁中部認定：“本案二審爭議的焦點在于馬王堆公司生產(chǎn)的被控侵權(quán)產(chǎn)品是調(diào)味品醋還是含醋飲料”。判決書第6頁上部又提到“……但國家商標局在給湖南省工商行政管理局的專函批復(fù)中已明確指出調(diào)味品醋與含醋飲料不相類似”。

二審判決對方太公司商標權(quán)核定使用商品作出“調(diào)味品醋”的定性完全不符合事實。首先，查貴妃《商標注冊證》和《商品分類表》可知，第30類商品中包括了醋、醋精和啤酒醋三種與醋有關(guān)的商品，并無調(diào)味品醋一說。因此，本案爭議的焦點即便是商品類別問題，也是“醋”、“醋精”或“啤酒醋”與所謂的“含醋飲料”的類別劃分問題，“調(diào)味品醋”無從說起。二審判決將30類商品中醋一概限定為“調(diào)味品”違背客觀事實。其次，查《工商局60號批復(fù)》原文可見，該批復(fù)中根本沒有“調(diào)味品醋”的說法和用語，二審判決改動國家規(guī)范文件的做法似乎不夠嚴肅。

四、原審法院通過對涉案商品的功能、用途、銷售渠道等方面的比較綜合判斷涉案商品是否類似，其方法和結(jié)論完全正確，二審判決對此提出的否定理由難以成立。

將《商標法解釋》第十一條和十二條的規(guī)定適用于本案事實，明顯可以得出涉案商品類似的結(jié)論。

2003年年初國內(nèi)非典剛剛爆發(fā)期間，各地公眾曾一度大量搶購醋類商品用來消毒和預(yù)防疫情，包括不同廠家生產(chǎn)的調(diào)味用的陳醋、米醋和方太公司的貴妃醋在內(nèi)的各種醋類商品均一度脫銷，馬王堆公司的被控商品也在這次大規(guī)模的搶購中占了個醋類商品的便宜。這一眾所周知的事實充分地驗證了公眾是將醋類商品作為具有同種功能、用途的同類商品看待的，就像上面提到判例中將小棗和玉米都看作是農(nóng)副產(chǎn)品類一樣，只不過本案中不僅僅的合理推定，而是存在客觀事實。

將被控商品與《商品分類表》第30類的醋以及方太公司的貴妃醋進行比較，可以發(fā)現(xiàn)三者在功能、用途方面基本相同。原因是醋在客觀上的多功能決定了其在用途上的多樣性。在功能方面，醋可以起到調(diào)味、飲用、甚至護膚和消毒的作用。因此，表現(xiàn)在用途上完全可以用作調(diào)味用、飲料用、藥用或其他用途。上面提到的非典期間公眾搶購醋類商品用來消毒即是一個有力的證明。正是因為醋的多重功能，即使是《商品分類表》也沒有將醋類商品作為單一商品看待，而是在第30類中細分為醋、醋精和啤酒醋。對此，如果二審判決進行必要核實的話，其醋飲料與醋不類似的錯誤認識可能不會產(chǎn)生，因為啤酒醋正是一種直接用來作飲料的醋類商品，而非調(diào)味品。另外，被控商品之所以與方太公司的貴妃醋功能、用途完全一致（指形式意義上），原因還在于其本身就是對貴妃醋的仿冒品，當(dāng)然意在引起混淆和誤認。

對于被控商品是在醋廠里生產(chǎn)的事實，以及被控商品與30類抽象的醋和方太公司具體的醋均屬于同類部門生產(chǎn)的事實，二審法院并未予以否認，但卻沒有將此作為判斷的根據(jù)，其理由是：“在實踐中還應(yīng)考慮到企業(yè)可以從事多種生產(chǎn)經(jīng)營活動，不能把生產(chǎn)部門與類似商品之間的聯(lián)系絕對化”（引自二審判決書第6頁中下部）。

筆者以為，企業(yè)經(jīng)營的多元化不但不能成為否定商品類似的理由，反而正是《商標法解釋》第十一條所指的“相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆”的根據(jù)。企業(yè)從事多種商品的生產(chǎn)經(jīng)營，首先需要考慮相關(guān)商品與即有生產(chǎn)條件和消費群體的關(guān)聯(lián)程度。相信生產(chǎn)名牌香水的4711在任何時候都不可能生產(chǎn)汽油。同理，現(xiàn)實中也不太可能出現(xiàn)在醋廠生產(chǎn)咖啡的情況，盡管兩者同屬《商品分類表》的第30類。事實上，同一生產(chǎn)部門從事多元化經(jīng)營應(yīng)當(dāng)被看作類似商品判斷的一個因素。比如現(xiàn)實中很多生產(chǎn)電冰箱的企業(yè)都同時生產(chǎn)洗衣機和空調(diào)，企業(yè)的名稱也未必叫冰箱廠或洗衣機廠而可能統(tǒng)稱為家用電器廠。

本案一審判決以及其他法院審理的多起貴妃商標侵權(quán)糾紛中都已查明，在涉案商品的零售環(huán)節(jié)中，被控商品不僅是和方太公司的貴妃醋置于相同柜臺銷售，而且這些柜臺絕大多數(shù)是銷售醋和醬油的柜臺，其中長沙高橋大市場調(diào)料城是湖南地區(qū)銷售侵權(quán)商品最集中的地方，本案被告之一的北京英茹食品銷售有限公司即是在該地購進的本案被控商品，這一事實在一審中就已經(jīng)查明。在涉案商品的經(jīng)銷環(huán)節(jié)中，方太公司的貴妃醋和被控商品也大都是由經(jīng)營醋類商品的單位進行經(jīng)銷的，比如作為認定侵權(quán)經(jīng)典案例被收錄在《反不正當(dāng)競爭糾紛案件法官點評》 一書中的方太公司訴新會市大友公司、新會市包大廚公司、彭順智侵犯貴妃商標權(quán)及不正當(dāng)競爭案中，該案侵權(quán)商品銷售者被告彭順智即是經(jīng)營調(diào)味品的個體經(jīng)營戶（順智調(diào)料行）。

對于本案銷售渠道相同的事實，二審判決認為：“應(yīng)當(dāng)注意銷售渠道相同是從抽象的、普遍的意義上來說的，不能用具體的、特殊的個別情況來代替”（引自二審判決書第6頁中下部）。

二審判決的觀點似乎表明被控商品另有普遍意義上的銷售渠道，但這顯然沒有任何事實根據(jù)，二審判決也沒有說清楚一審判決是如何用具體的、特殊的個別情況來代替抽象的、普遍意義上的銷售渠道的。事實上，一審法院根據(jù)本案中存在涉案商品銷售渠道相同的事實，并據(jù)此結(jié)合其他因素進行綜合判斷的做法不僅完全正確而且有充分的法律依據(jù)。

在消費對象方面。方太公司的貴妃醋、被控商品及同是30類的三種醋類商品的消費對象在客觀上顯然難以區(qū)分。但這一法定的判斷因素卻沒能在二審判決中得到體現(xiàn)。

另一個值得討論的問題是，二審判決稱：“依據(jù)《商標法》第52條第（1）項之規(guī)定，審理商標侵權(quán)案件、判斷類似商品時，應(yīng)當(dāng)在注冊商品專用權(quán)核定使用的商品與被控侵權(quán)產(chǎn)品之間比較，而不應(yīng)在權(quán)利人實際生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品之間進行比較 ”（見二審判決第5頁）。

將涉案商品進行比較顯然是不可避免的，問題在于應(yīng)在何者之間比較。按我個人的理解，將被控商品與商標權(quán)核定的商品進行比較本身存在兩種情況，即（1）在權(quán)利人沒有生產(chǎn)商標權(quán)核定商品的情況下，將被控商品同商標權(quán)核定的抽象意義上的商品進行比較； 和（2）在權(quán)利人已經(jīng)對商標權(quán)核定商品進行生產(chǎn)的情況下，將被控商品同商標權(quán)核定范圍內(nèi)的具體商品進行比較。因此，把類似商品的判斷和混淆的可能性完全割裂開來，片面地在被控商品和抽象意義上的商品名稱之間比較似乎不符合現(xiàn)有法律規(guī)定，原因在于：

如上所述，商標最基本的作用就是區(qū)分商品和服務(wù)的不同來源，以使消費者可以“認牌購物”不至對產(chǎn)源發(fā)生混淆。“禁止混淆”是商標專用權(quán)的基本效力表現(xiàn)。因此，《商標法解釋》在第十二條明確規(guī)定了容易造成相關(guān)公眾混淆即可認定為商品類似。在現(xiàn)實中，只有不同廠家生產(chǎn)的實實在在的商品在市場上流通時，才具備發(fā)生混淆的客觀前提。如果撇開具體商品而偏要將《商品分類表》中僅停留在人們想象中的商品名詞進行比較和判斷，混淆的情況永遠也不會發(fā)生，而且在實踐中還會出現(xiàn)一方面承認混淆的可能性，另一方面又否認商品類似的矛盾情況。（本案即屬于此種情況）。可見，二審判決的觀點有失片面。

五、就本案同一事實和相同事實，已有兩級人民法院在先作出了與二審判決完全相反的多份生效判決，二審判決不慎重的結(jié)論造成了司法裁判上極大的不確定性。

如上所述，對于本案涉及的馬王堆公司受委托定牌生產(chǎn)“楊氏貴妃醋”的事實，早在二審審理之前，方太公司即已在長沙中院對委托單位長沙楊氏健康飲品有限公司提起了訴訟。長沙中院（一審）和湖南高院（終審）均作出了認定侵權(quán)的判決。該判決已經(jīng)在本案二審判決之前發(fā)生了法律效力，長沙中院也已經(jīng)受理了方太公司的執(zhí)行申請，目前案件正在執(zhí)行過程中。對于兩地三個人民法院作出的判決，以及與本案事實基本相同的共計五份認定商標侵權(quán)的法院裁判，二審判決僅僅以一個含糊不清且和本案毫無關(guān)系的《工商局60號批復(fù)》再加上一個沒有弄清楚含義的“總酸度”就予以全面否定，難免令人懷疑其自稱 “為了保證法制的統(tǒng)一”的指導(dǎo)思想。

結(jié)論：

概而言之，本案爭議的焦點是涉案商品是否構(gòu)成類似，但絕不是醋和所謂的醋飲料內(nèi)在的自然特性問題，也與涉案商品在《商品分類表》中如何劃分類別沒有必然聯(lián)系。這些都不應(yīng)成為法院審理商標民事糾紛時必須查明和認定的事實。本案構(gòu)成侵權(quán)的原因在于：從普通消費者和經(jīng)銷商的角度看，馬王堆公司的被控商品與方太公司的貴妃醋或者說第30類的三種醋均屬于醋類商品，在一般的社會觀念中不是易于區(qū)分的不同類商品。因此，馬王堆公司在類似商品中使用與方太公司近似的商標，造成消費者的混淆是不可避免的，這一點正是其構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵所在。筆者還認為，二審判決在有關(guān)類似商品、商品類別、商品的自然特性等一系列基本問題上，均出現(xiàn)了概念上的混淆和誤解。核心一點就是沒能正確區(qū)分商品類別和類似商品的基本差別。商品類別和《商品分類表》是專家們作出的技術(shù)劃分，生活常識中認為類似的柴、米、油、鹽、醬、醋、茶，未必符合《商品分類表》的類別劃分。將商品名稱與《商品分類表》對號入座不是判斷類似商品應(yīng)當(dāng)做得工作，對商品類別作出劃分認定也不是法院的職責(zé)和權(quán)限。《商品分類表》需要回到他應(yīng)有的崗位上，在商標注冊和管理中發(fā)揮其力所能及的作用。

總之，在商標民事糾紛中判斷商品的類似，應(yīng)當(dāng)以個案的事實為基礎(chǔ)、以禁止混淆為原則，綜合考慮主觀方面相關(guān)公眾的一般認識和客觀方面商品之間的關(guān)聯(lián)狀況，全面衡量后方能得出判斷結(jié)論。

由于混淆了類似商品的兩個不同含義以及商品類別和類似商品的區(qū)別，二審判決還錯誤地將商品類別劃分問題作為案件爭議的焦點。即便如此，二審判決也沒能對涉案商品的類別作出正確地劃分，而是再次錯誤地將總酸度作為區(qū)分醋和含醋飲料的標準。在這一系列錯誤認識的基礎(chǔ)上，不可避免地導(dǎo)致了1005號判決的錯誤結(jié)論。

2004年4月2日

作者：黃義彪
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