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浩 華 法 律 簡 報
Haworth & Lexon Law Newsletter
2001年第2期（總第2期）   2001年10月8日
上海市浩華律師事務所 編輯

《浩華法律簡報》每月一期，重點介紹公司、證券、外商投資、電子商務、國際貿易等領域的法律動態，并進行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔任何法律責任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯系，本所經驗豐富的專業律師將給您滿意的解答。

本期導讀

Ø        外商投資法律動態

Ø        信托法給我們帶來什么？

Ø        最高院出臺上市公司國有股法人股凍結、拍賣司法解釋

外商投資法律動態：

外經貿部、科技部和國家工商總局聯合發布《關于設立外商投資創業投資企業的暫行規定》，從9月1日起施行（有關評介見下文）。

外經貿部公布《外商投資租賃公司審批管理暫行辦法》，從9月1日起施行。暫行辦法規定，設立外商投資租賃公司的形式為有限責任公司。外商投資租賃公司分為從事融資租賃業務的租賃公司和從事除融資租賃業務外租賃業務的租賃公司。兩者及申請設立方的條件也有所不同。如申請設立融資租賃公司的中方合營者，在申請前一年的總資產不得低于4億元人民幣，外國合營者為不低于4億美元，并具有5年以上的融資租賃從業經驗。申請設立的融資租賃公司，注冊資本不得低于2000萬美元；中國合營者的出資不得低于注冊資本的20％；經營期限不超過30年；擁有相應的管理人員，高級管理人員應具有專業資質和不少于3年的從業經驗。外商投資租賃公司的審批部門為外經貿部。為防范風險，暫行辦法還規定，融資租賃公司包括擔保余額在內的風險資產不得超過資本總額的10倍。

人事部、國家工商行政管理總局聯合發布《人才市場管理規定》，自10月1日起施行。該規定對外資進入中國人才服務業開了綠燈，但條件是開展人才中介或者相關業務的外國公司、企業和其他經濟組織在中國境內從事人才中介服務活動的，必須與中國的人才中介服務機構合資經營。設立中外合資人才中介機構應當符合國家中外合資企業法律法規的規定，由擬設機構所在地省級政府人事行政部門審批，并報人事部備案同意后，頒發許可證，同時按有關規定辦理其他手續。該規定還特別指出：互聯網信息服務提供者專營或兼營人才信息網絡中介服務的，必須申領許可證。

    國務院公布了修改后的《印刷業管理條例》，于8月2日施行。其中一個大的修改是允許外商設立從事包裝裝潢印刷品印刷經營活動的獨資企業。條例將印刷品分為出版物、包裝裝潢印刷品和其他印刷品，第十二條規定，國家允許設立中外合資經營印刷企業、中外合作經營印刷企業，允許設立從事包裝裝潢印刷品印刷經營活動的外資企業，并授權國務院出版行政部門會同國務院對外經濟貿易主管部門制定具體辦法。據《21世紀經濟報道》，截至2000年全國共有8萬多家印刷企業，其中外商獨資473家。97年《印刷業管理條例》禁止設立外商獨資經營的各類印刷企業，現在這些外商獨資的從事包裝裝潢印刷品印刷經營活動的企業將會有一個“準生證”。  

門檻高、限制多，亦有突破

-------- 評《關于設立外商投資創業投資企業的暫行規定》

外商投資風險投資法律規范經千呼萬喚終于出臺，外經貿部等相關部委頒布的《關于設立外商投資創業投資企業的暫行規定》（下稱《暫行規定》）自9月1日起施行，外資風險基金再也不需要通過地下方式進入中國，他們在中國的合法投資從此可以依法受到中國法律的保護。

根據《暫行規定》，外資風險基金可以在中國設立外商獨資企業，也可以與中國投資者共同設立中外合資企業或中外合作企業。但是《暫行規定》對于設立外商投資創業投資企業規定了較高的條件，對于外國投資者而言，至少有一個投資者申請前三年管理的資本累計不低于1億美元，已投資金額累計不低于5000萬美元，申請前一年凈資產總額不低于1億美元，對外商投資創業投資企業的出資不少于2000萬美元，且不少于出資總額的3％，其他外國投資者的出資不少于1000萬美元。對于中國投資者而言，至少有一個投資者申請前三年管理的資本累計不低于1億元人民幣，或申請前一年凈資產總額不低于1億元人民幣，已投資金額累計不低于3000萬元人民幣，對外商投資創業投資企業的出資不少于500萬美元。

此外，《暫行規定》對于外商投資創業投資企業的經營活動、經營期限、投資等均設定了限制條件。如其經營期限一般不得超過12年，其對外投資的比例一般不得低于所投資企業注冊資本的25％，且須按外商投資企業的審批權限及程序另行申報。

盡管如此，《暫行規定》也有一些實質性突破，具體包括：其一，外商投資創業投資企業所投資企業可以回購外商投資創業投資企業所持有的股權，但具體辦法尚待制定，此規定突破了《公司法》對于公司回購股份的限制，為風險基金確立了新的退出機制。其二，不具有法人資格的中外合作創業投資企業可以由一名投資者承擔無限連帶責任，而其他投資者則承擔有限責任，從而確認了有限合伙的法律地位。其三，外商投資創業投資企業所投資企業享受外商投資企業待遇，突破了原來外商間接投資不低于25％的限制，為高新技術企業的發展創造了寬松的法律環境，高新技術企業將從中受益。  

信托法給我們帶來什么？  

今年4月28日在九屆人大通過的《中華人民共和國信托法》于10月1日起施行。這部在法學界影響頗大的法律對人們的日常生活究竟有何影響？

    信托是建立在信任基礎上的一種財產管理制度，它也可以說是“受人之托，代人理財”。當人們追求財產的保值、增值，考慮養老和子女撫養等問題時，需要將財產或財產性權益交給值得信賴的個人或專門機構為他們提供理財服務，這就是一種信托。而信托法是一部專門規范信托基本關系的法律。

首先是信托的設立。根據“信托法”第二章之規定，信托可以基于合同、遺囑，或法律、行政法規規定的其他形式而設立，但不得專以訴訟或討債為目的設立信托。而信托的類別可以是民事、營業或公益。

其次是信托財產。動產和不動產、物權和債權、股票和債券等有價證券、專利權、商標權、著作權等知識產權和其他財產權都可以成為信托財產。但是人身權不能作為信托財產。信托法還規定法律法規禁止流通的財產不得作為信托財產，而限制流通的財產，則應依法經有關主管部門批準。

信托法還就信托當事人、信托的變更與終止、公益信托等法律關系分別作出了規定，對受托人采取信托機構形式從事信托活動的，法律授權國務院另行制定具體辦法。

信托業務對人的想象力是沒有限制的，由于受托人機制的引入，通過信托，可以在財產安排上達到各種各樣的目的，只要這種目的是合法的�？梢酝ㄟ^信托行為實現的合法目的也多種多樣，如投資、融資、債權信托、表決權信托、不動產信托、財產保管、支付撫養費、企業職工持股信托、公益信托、企業職工儲蓄信托或退休金信托等�？梢灶A見，信托業在中國的發展前景是十分良好的，而律師事務所作為民事信托受托人的可行性和優勢在中國信托法特定的背景下也凸現出來：

　

首先，律師事務所完全符合信托法第24條對受托人的要求。而從律師法的角度看，只要律師事務所接受的是民事信托法律服務，該業務完全可納入律師法第25條所列律師業務范圍；

其次，律師是從事法律工作的專業人士，其對法律的熟悉可以基本上保證信托設立的合法性，使受托人或受益人的利益從根本上得到法律保障；

第三，律師職業本身要求律師對其客戶必須恪守職責，勤勉謹慎，對客戶忠誠，這與信托法要求的受托人管理信托財產的要求是一致的，因此律師對執行信托業務沒有陌生感；

最后，信托法規定受托人違反信托法或信托協議約定，給受托人或受益人造成損失的，應當承擔賠償責任，但賠償責任往往以受托人自身財產為限（大部分受托人為法人），并很難追究那些有故意或重大過失責任人的個人民事責任。而按照律師法規定，合伙律師事務所的合伙人對該律師事務所的債務承擔無限責任和連帶責任。這在很大程度上能保證律師事務所作為受托人時履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。  

最高院出臺上市公司國有股法人股凍結、拍賣司法解釋

――法人股拍賣、過戶得到最高司法機關認可

    市場火爆的法人股拍賣曾受到中國證監會有關人士的質疑，如今，《最高人民法院關于凍結、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規定》已于9月30日起施行，該規定間接肯定了法人股拍賣過戶的合法性。

該司法解釋是我國首次就國有股和社會法人股（下稱股權）保全和執行方面作出的特別的司法解釋，其就股權的凍結、評估、拍賣和辦理股權過戶等的相關問題和程序作出了明確的規定。從實際操作看，以下幾方面的規定值得特別重視：

1、財產保全時，所凍結的股權價值按上市公司最近期報表每股資產凈值計算，該規定對債權人有利。

2、人民法院執行股權，必須首先進行拍賣，即使股權是質押給債權人的。該規定雖并不排除當事人之間協商以股權折價抵債，但排除了由第三人協議收購股權和人民法院未經拍賣直接將股權執行給債權人的可能性。

　

3、拍賣股權之前，股權應當由人民法院委托評估，且該評估機構須具有證券從業資格。資產評估機構由債權人和債務人協商選定。如不能達成一致意見的，由人民法院召集債權人和債務人提出候選評估機構，以抽簽方式決定。拍賣機構的選定，也參照該方法進行。評估機構由抽簽方式決定可以一定程度上保證評估價格的合理性，但強制評估增加交易成本，并不可取。

    4、人民法院應當將凍結、拍賣的有關裁定送達相關上市公司，且上市公司還在權就評估結果提出異議。

    5、按照解釋規定，股權如三次拍賣未果，法院直接將所拍賣的股權按第三次拍賣的保留價折價抵償給債權人。這有利于盡快明確股權歸屬，解決久拍不決的現象。當然，如果當事人同意，法院也可以在每次拍賣未成交后主持調解，將所拍賣的股權參照該次拍賣保留價折價抵償給債權人。解釋還規定，拍賣保留價，應當按照評估值確定，每次拍賣的保留價應當不低于前次保留價的90％。

6、拍賣的股權過戶需要以下文件：人民法院向證券交易市場和證券登記結算公司出具的協助執行通知書、拍賣機構出具的成交證明和財政主管部門對股權性質的界定等文件。辦理機關為證券交易市場和證券登記結算公司。但由財政主管部門出具股權性質界定文件似多余，且有為保證國有股份受讓人身份而損害市場效率之嫌。

7、最高院指定股權拍賣公告應當在拍賣日10天前在《中國證券報》、《證券時報》或者《上海證券報》上刊登。

    此外，該司法解釋還對國有股、社會法人股的定義，凍結的期限，國有股競買人條件和拍賣引起收購等問題作出相應的規定。  

【本文作者：和華利盛律師事務所，來自：法律橋，引用及轉載應注明作者和出處。如需聘請律師，請立即致電楊春寶高級律師：1390 182 6830】

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