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Escrow是英美法系中一個民商法范疇的法律名詞，它的基本涵義是指由第三人保存、待條件成就后交付受讓人的契據(jù)。由于它在經(jīng)貿(mào)活動中具有增進(jìn)當(dāng)事人之間的信任、保障合同履行的功能，因而被廣泛采用，而且無論其內(nèi)涵抑或外延均得到很大的擴(kuò)展，被賦予新的法律特征，成為一項(xiàng)法律制度，其核心內(nèi)容為：債務(wù)人或出讓人或承諾人將書面文件、契據(jù)、錢款、證券或其它財(cái)產(chǎn)交給獨(dú)立的第三人(通常也稱作Escrow代理人，下文簡稱第三人）保管，當(dāng)約定的條件成就時(shí)或者法律事件發(fā)生時(shí)， 由該第三人將其保管之書面文件、契據(jù)、錢款、證券或其它財(cái)產(chǎn)交給債權(quán)人或受讓人或受諾人。據(jù)此，我們知道，只有約定的條件成就時(shí)，如文件已簽署或錢款已支付或貨物已交付等，或者約定的法律事件發(fā)生時(shí)， 如某人死亡或喪失行為能力等，第三人才能將其保管的書面文件、契據(jù)、 錢款、證券或其它財(cái)產(chǎn)交給指定的債權(quán)人或受讓人或受諾人，否則應(yīng)返 還給本人。例如，某發(fā)展商要求工程承包商在開始施工前向其支付質(zhì)量 保證金，而承包商則請求某銀行監(jiān)管該保證金，只有發(fā)展商開始向承包 商支付工程款時(shí)，發(fā)展商方可動用該保證金。在本例中，銀行（第三人） 將保證金交給發(fā)展商的條件是發(fā)展商開始向承包商支付工程款。下面介紹幾種在國際商務(wù)活動中比較多見的Escrow的應(yīng)用形式：

１．Escrow帳戶

Escrow帳戶是Escrow在經(jīng)濟(jì)活動中最為常見的應(yīng)用方式。Escrow帳戶是指以存款人或第三人名義開立的銀行帳戶，該帳戶中的存款可以在條件成就時(shí)交付給權(quán)利人，也可以返還給存款人。如本所代理的一大型房地 產(chǎn)項(xiàng)目的發(fā)展商向國外銀行申請抵押貸款，貸款人要求借款人在其認(rèn)可的銀行設(shè)立Escrow帳戶（在香港，通常是貸款人指定的律師樓的帳戶）， 借款人須將其在關(guān)于該項(xiàng)目的預(yù)售合同、出售合同、出租合同項(xiàng)下的全部收益存入該帳戶，除非滿足以下條件之一，未經(jīng)貸款人事先書面同意， 借款人不能從中提取任何款項(xiàng)：⑴向貸款人付款（包括貸款本金、利息、手續(xù)費(fèi)及其他費(fèi)用等）；⑵該帳戶中的資金總額已超過了借款人下期還貸額、利息和其他應(yīng)付費(fèi)用以及完成項(xiàng)目建設(shè)的費(fèi)用和正常支出（包括 納稅等）。

２．Escrow信用證

Escrow信用證是第二次世界大戰(zhàn)后應(yīng)用于國際貿(mào)易領(lǐng)域中的一個新的信用證種類。二戰(zhàn)后，一些國家因外匯短缺，為達(dá)到外匯收支趨于平衡的目的，在國際貿(mào)易實(shí)務(wù)中設(shè)計(jì)了Escrow信用證，我國國內(nèi)譯為條件支付信用證，亦稱托付信用證。出口商按進(jìn)口商的開證銀行開立的Escrow信用證規(guī)定的條款簽發(fā)匯票，但該匯票只能在進(jìn)口方的銀行議付或付款， 所得外匯不能匯回出口商在本國開立的帳戶，必須存入在進(jìn)口方銀行開立的“專戶保管”帳戶(Private Import Escrow Account)內(nèi)，此專戶資金不能隨意動用，只有當(dāng)該出口商從進(jìn)口商所在國購買相同金額的貨物， 支付貨款時(shí)才能動用，也就是說，只能用于將進(jìn)出口貨款在該帳戶中沖轉(zhuǎn)抵銷。當(dāng)然，在實(shí)際操作中，不太可能做到收入和支出的外匯金額完全一致，其差額可由買賣雙方視具體情形商定。

３．Escrow合同

此處所稱的Escrow合同是指在計(jì)算機(jī)軟件貿(mào)易中常見的一種計(jì)算機(jī)軟件源代碼保管合同。由于在計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)過程中，設(shè)計(jì)人員通常先用計(jì)算機(jī)高級語言編寫源代碼程序，然后再將源代碼程序譯成計(jì)算機(jī)可讀的目標(biāo)代碼程序，用戶如果獲得了軟件所有人的源代碼，不僅可以比較容易地復(fù)制該軟件，而且有可能借助該源代碼改進(jìn)該軟件或者開發(fā)出更先進(jìn)的軟件，因此，軟件所有人與用戶談判軟件許可證合同時(shí)一般不愿意向用戶提供源代碼。但是，在軟件許可證合同中，軟件所有人負(fù)有修正 軟件差錯、改進(jìn)軟件功能以及維護(hù)軟件的義務(wù)，然而一旦軟件所有人不能履行該義務(wù)，而用戶又不持有源代碼，無法自己完成，用戶就會因此 陷入尷尬境地。為了使軟件許可證合同能夠達(dá)成，人們在軟件貿(mào)易實(shí)踐中逐漸采用Escrow合同形式，即軟件所有人和用戶共同與某個第三人 （通常是專業(yè)從事此業(yè)務(wù)的代理機(jī)構(gòu)）簽訂Escrow合同，合同約定：軟件所有人應(yīng)將交易軟件的源代碼交由第三人保存，該第三人負(fù)有保密義務(wù)（自己不使用也不透露給包括用戶在內(nèi)的任何其他人），只有軟件所有人沒有按照軟件許可證合同約定為用戶提供軟件修正、維護(hù)等服務(wù)或軟件所有人因破產(chǎn)（作為法人）或死亡或喪失行為能力（作為自然人）不能履行軟件許可證合同時(shí)，該第三人才能向用戶透露源代碼。

近年來，國內(nèi)法律專家、學(xué)者引進(jìn)了Escrow概念并將它應(yīng)用到相關(guān)立法之中。如《中華人民共和國擔(dān)保法》第四十九條第三款規(guī)定：“（抵押 期間）抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價(jià)款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的全部債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存”。這就是典型的 Escrow，在抵押期間，如果抵押人轉(zhuǎn)讓了抵押物，抵押權(quán)人的抵押權(quán)就 因此而不復(fù)存在，抵押權(quán)人必然要求抵押人提前清償所擔(dān)保的全部債權(quán)， 而債權(quán)尚未到期，抵押人提前清償債權(quán)不符合抵押人的利益，特別是如果抵押人并非就是債務(wù)人，抵押人不愿代債務(wù)人提前清償債務(wù)。為此， 法律允許抵押人將轉(zhuǎn)讓抵押物所得價(jià)款向與抵押權(quán)人約定的第三人提存， 替代提前清償債權(quán)，只有當(dāng)債務(wù)履行期限屆滿，而債務(wù)人沒有履行債務(wù) 時(shí)，該第三人才將該價(jià)款交給抵押權(quán)人，當(dāng)然超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。這種規(guī)定使抵押貸款建造商品房的發(fā)展商出售（預(yù)售）商品房依法可行。司法部關(guān)于債務(wù)人與債權(quán)人約定用提存方式先行給付債的標(biāo)的物，公證處可以辦理提存公證的規(guī)定，則是一種公證處作為第三人的Escrow。

Escrow也已逐漸被國內(nèi)律師界運(yùn)用，特別是在資產(chǎn)重組、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等新的法律服務(wù)領(lǐng)域運(yùn)用得比較多。如Ａ公司為了提高其投資質(zhì)量，決定清理、出售其部分對外投資，但在轉(zhuǎn)讓其在Ｃ公司的股權(quán)時(shí)遇到了難題。 Ｃ公司系Ａ公司與另一家公司共同批租了一塊土地后成立的項(xiàng)目公司， 因資金緊缺，項(xiàng)目進(jìn)展緩慢，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》 第三十八條的規(guī)定，房屋建設(shè)工程須完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，才可以轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)，因此，該項(xiàng)目還不具備轉(zhuǎn)讓條件。為使項(xiàng)目開發(fā)得以順利進(jìn)行，我們引進(jìn)了Escrow，依此設(shè)計(jì)了操作方案：Ａ公司與接盤人Ｂ公司簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將Ａ公司在Ｃ公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給Ｂ 公司，鑒于該項(xiàng)目尚不具備轉(zhuǎn)讓條件，Ａ公司將其《國有土地使用證》、 Ｂ公司將受讓款均交由律師事務(wù)所（即第三人）保管，合同簽訂后，Ｂ 公司即取得實(shí)際操作權(quán)，當(dāng)項(xiàng)目具備轉(zhuǎn)讓條件時(shí)，由律師事務(wù)所作為Ａ 公司的代理人與Ｂ公司共同向有關(guān)政府部門辦理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，Ａ公 司取得轉(zhuǎn)讓款，最終實(shí)現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓。

經(jīng)我們這樣設(shè)計(jì)，雙方很快達(dá)成一致。既保證合同能及時(shí)簽署，項(xiàng)目開發(fā)得以順利進(jìn)行，又充分保護(hù)了雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

此外，律師事務(wù)所越來越多地充當(dāng)Escrow中第三人的角色，在買賣合同中發(fā)揮作用。具體操作程序?yàn)椋河少I方將貨款交存于律師事務(wù)所的專設(shè)帳戶，律師事務(wù)所即向賣方出具律師公函，告知其貨款已經(jīng)到位，賣方收到律師公函后按合同約定發(fā)貨，并持有效發(fā)貨憑證向律師事務(wù)所提取貨款。這已成為許多律師事務(wù)所的一項(xiàng)新業(yè)務(wù)，在今天履約信用普遍不高的情形下，該項(xiàng)業(yè)務(wù)尤其值得推介。

通過上述對Escrow的考察，我們不難看出：Escrow的基本操作模式為： 托管----（有條件）交付。由于漢語中尚沒有一個確定的詞與之相對應(yīng)， 準(zhǔn)確表達(dá)其涵義，港臺有些法律人士采用音譯法稱作“艾士庫”或“埃 斯克羅”，雖然我國有關(guān)立法使用了“提存”一詞，但筆者認(rèn)為“提存” 尚不能涵蓋Escrow的全部涵義。在實(shí)務(wù)中，我們可以回避使用Escrow一 詞或其任何中文譯詞，只須按其基本操作模式設(shè)計(jì)服務(wù)方案。值得指出的是，在目前國內(nèi)尚無法律約束第三人的情況下，相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中明確第三人的責(zé)任，第三人應(yīng)謹(jǐn)慎履行其義務(wù)，不能因?yàn)榈谌�人的原因致使某一方遭受不必要的損失，這也正是一些境外當(dāng)事人請求政府部門充當(dāng)?shù)谌�人的用意所在�?/P>

(本文發(fā)表于《上海律師》1998年第11期。)

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