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和華利盛法律簡報

Haworth & Lexon Law Newsletter

2006 年第8期（總第 58期） 2006年8月20日

和華利盛律師事務(wù)所 編輯

《和華利盛法律簡報》每月一期，重點介紹公司、證券、外商投資、知識產(chǎn)權(quán)、國際貿(mào)易等領(lǐng)域的法律動態(tài)，并進行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔任何法律責(zé)任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯(lián)系，本所經(jīng)驗豐富的專業(yè)律師將給您滿意的解答。

本期導(dǎo)讀：

★ 本所動態(tài)
本所合伙人鍾鵬被聘為上海文化發(fā)展基金會資助項目監(jiān)管咨詢專家

★ 新法動態(tài)
《 關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定（修訂） 》
《 上市公司收購管理辦法 》
《 出口產(chǎn)品反傾銷應(yīng)訴案件應(yīng)訴規(guī)定 》
《 商務(wù)部關(guān)于加強直銷企業(yè)從事直銷活動有關(guān)問題的通知 》
《關(guān)于禁止銀行與商業(yè)機構(gòu)發(fā)放聯(lián)名儲值卡的通知》
《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》
《關(guān)于審理環(huán)境污染刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

★ 知識產(chǎn)權(quán)案例
陷阱取證經(jīng)再審被認定為合法有效
外觀專利侵權(quán)判斷中，要部必須是能引起較大視覺差異的部分
交易文書中使用他人商標也構(gòu)成侵權(quán)
雜志交付給零售公司但尚未對外銷售，不能被認定為公開
對工作內(nèi)容的約定不能作為確定署名方式的根據(jù)

★新法或案例分析
港口經(jīng)營人無義務(wù)審核提貨人的身份

本所合伙人鍾鵬被聘為上海文化發(fā)展基金會資助項目監(jiān)管咨詢專家

本所合伙人鍾鵬被聘為上海文化發(fā)展基金會資助項目監(jiān)管咨詢專家，擔任該會的資助項目監(jiān)管咨詢工作。上海文化發(fā)展基金會創(chuàng)建于 1986 年 11 月，是應(yīng)上海文化事業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略的需要而建立的國內(nèi)首家地區(qū)性（市級）文化類基金組織，也是上海地區(qū)成立最早、規(guī)模及影響最大的幾家基金組織之一。從 2004 年 9 月開始，上海文化發(fā)展基金會接受政府委托，面向全社會開展項目資助工作。到目前為止，已經(jīng)實施了三期項目資助，共受理申報項目 1078 項，通過評審獲得資助項目（含投資） 237 項，資助（含投資）總額近 1 億 2 千萬元。為監(jiān)督資助項目實施情況、資助經(jīng)費使用情況、資助項目預(yù)期效益實現(xiàn)情況，該會聘請一批在文化藝術(shù)領(lǐng)域有較高專業(yè)造詣又熟悉文化市場運作的專家，組成資助項目監(jiān)管咨詢專家?guī)欤瑸楸O(jiān)管工作提供咨詢。

§新法快遞

《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定（ 2006 年修訂）》

商務(wù)部、 國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局、中國證券監(jiān)督管理委員會和國家外匯管理局 于 2006 年８月８日發(fā)布了修訂后的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），自２００６年９月８日起施行。

《規(guī)定》規(guī)定：境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人利用其在境外所設(shè)的公司并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司應(yīng)報商務(wù)部審批。由此設(shè)立的外商投資企業(yè)，不享受外商投資企業(yè)待遇，除非境外公司認購境內(nèi)公司增資，或者該境外公司向并購后所設(shè)企業(yè)增資，且增資額占所設(shè)企業(yè)注冊資本比例高于 25 ％。

《規(guī)定》指出，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權(quán)，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，應(yīng)當向商務(wù)部進行申報。沒有申報，但對國家經(jīng)濟安全有重大影響的，商務(wù)部可以要求當事人采取措施消除該影響。

《規(guī)定》允許境外公司的股東以其持有的境外公司股權(quán)，或者境外公司以其增發(fā)的股份作為支付手段并購境內(nèi)公司。《規(guī)定》對境外公司、境內(nèi)外公司的股權(quán)，申報文件與程序等，作了明確規(guī)定。并且，《規(guī)定》對境外公司中的一類特殊目的公司并購境內(nèi)公司作了特別規(guī)定。

《規(guī)定》將《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定集中在反壟斷審查這一章中，明確了相關(guān)管理部門在并購中的反壟斷審查職責(zé)。

《上市公司收購管理辦法》

中國證券監(jiān)督管理委員會于 2006 年 7 月 31 日 發(fā)布了《上市公司收購管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”），并于 2006 年 9 月 1 日起 施行。

《辦法》對收購人的資格作了幾項明確限制，但是限制較少，允許有能力的自然人及外國投資者參與收購。 《辦法》對外國投資者收購國內(nèi)上市公司設(shè)置了特殊審查制度。

《辦法》對權(quán)益披露作了專章規(guī)定。對于持股介于 5 ％到 20 ％之間的，要求編制簡式權(quán)益變動報告書；對于持股介于 20 ％到 30 ％之間的，要求編制詳式權(quán)益變動報告書；投資者及其一致行動人為公司第一大股東或?qū)嶋H控制人的，還應(yīng)當聘請財務(wù)顧問出具核查意見；對于持股 30 ％以上的，要求其聘請財務(wù)顧問出具核查意見，依法向監(jiān)管部門報告，并履行法定要約義務(wù)或申請豁免。

《辦法》對要約收購作了更明確、具體的規(guī)定，《辦法》允許投資者向被收購公司所有股東發(fā)出收購其所持有的全部或部分股份的要約。《辦法》允許 投資者可以采用現(xiàn)金、依法可轉(zhuǎn)讓的證券以及法律、行政法規(guī)允許的其他合法支付方式進行收購。而收購報告書應(yīng)當載明的事項比之前要多，如前 24 個月內(nèi)收購人及其關(guān)聯(lián)方與上市公司之間的重大交易。

在協(xié)議收購中，《辦法》提出了“過渡期”這一概念，并對收購人和被收購公司在過渡期內(nèi)的相關(guān)行為作了限制，如被收購公司不得為收購人及其關(guān)聯(lián)方提供擔保。協(xié)議收購的相關(guān)當事人應(yīng)當向證券登記結(jié)算機構(gòu)申請辦理擬轉(zhuǎn)讓股份的臨時保管手續(xù)，并可以將用于支付的現(xiàn)金存放于證券登記結(jié)算機構(gòu)指定的銀行。

《辦法》 首次對管理層收購的問題進行了規(guī)范：當收購人為被收購公司的高級管理人員或者全體員工時，應(yīng)當由被收購公司的獨立董事聘請具有證券從業(yè)資格的獨立財務(wù)顧問，就被收購公司的財務(wù)狀況進行分析，對收購要約的條件是否公平合理等事宜提出報告。

與原《上市公司收購管理辦法》比較，允許豁免要約收購的情況大大減少。

《辦法》明確規(guī)定，收購人應(yīng)當聘請具有證券從業(yè)資格的財務(wù)顧問，對收購人的主體資格、經(jīng)濟實力等進行分析，出具財務(wù)顧問報告，確認收購人有能力實際履行本項收購要約。 被收購公司的董事會應(yīng)當聘請具有證券從業(yè)資格的獨立財務(wù)顧問，就被收購公司的財務(wù)狀況進行分析，對收購要約的條件是否公平合理等事宜提出報告。

《出口產(chǎn)品反傾銷案件應(yīng)訴規(guī)定》

商務(wù)部于 2006 年 7 月 14 日 頒布了《出口產(chǎn)品反傾銷案件應(yīng)訴規(guī)定》 ( 以下簡稱“新《應(yīng)訴規(guī)定》” ) ，于 2006 年 8 月 14 日起 正式執(zhí)行。

新《應(yīng)訴規(guī)定》涉及企業(yè)、中介組織和政府在反傾銷應(yīng)訴中的地位及作用，應(yīng)訴工作程序，信息交流與共享等方面內(nèi)容，旨在進一步規(guī)范出口產(chǎn)品反傾銷應(yīng)訴工作，更好地維護中國企業(yè)的正當權(quán)益。

新《應(yīng)訴規(guī)定》在結(jié)構(gòu)上，從第四條至第十八條明確了商務(wù)部、地方商務(wù)主管部門、行業(yè)組織和有關(guān)企業(yè)四個方面在出口產(chǎn)品反傾銷應(yīng)訴工作中的責(zé)任和義務(wù)，確立了企業(yè)在應(yīng)訴中的主體地位，賦予企業(yè)自由選擇應(yīng)訴方式、獲得指導(dǎo)和幫助等的權(quán)利；同時，規(guī)定企業(yè)應(yīng)依法規(guī)范出口行為，維護行業(yè)出口秩序。

新《應(yīng)訴規(guī)定》還禁止反傾銷案件立案前 3 年內(nèi)曾代理過調(diào)查國或地區(qū)企業(yè)，申請發(fā)起針對中國產(chǎn)品的貿(mào)易救濟措施調(diào)查的律師和律師事務(wù)所參加律師競聘。

《 商務(wù)部關(guān)于加強直銷企業(yè)從事直銷活動有關(guān)問題的通知 》

商務(wù)部于 2006 年 8 月 8 日 發(fā)布了 《關(guān)于加強管理直銷企業(yè)從事直銷活動有關(guān)問題的通知》 。（以下簡稱“《通知》”）

《通知》規(guī)定，依法取得直銷經(jīng)營許可的直銷企業(yè)應(yīng)于批準文件下發(fā)之日起 6 個月內(nèi)，按其上報并經(jīng)核準的服務(wù)網(wǎng)點方案完成服務(wù)網(wǎng)點的設(shè)立，并須通過商務(wù)主管部門的核查，核查結(jié)果一次性報商務(wù)部備案。直銷企業(yè)不得在未完成核查和備案前開展直銷活動。

《通知》要求直銷企業(yè)應(yīng)按照相關(guān)規(guī)定依法開展直銷培訓(xùn)活動。直銷企業(yè)培訓(xùn)員應(yīng)嚴格按照《直銷管理條例》及相關(guān)規(guī)定依法從事直銷培訓(xùn)。

《通知》指出，直銷企業(yè)應(yīng)按規(guī)定真實、準確、完整地向社會公眾披露相關(guān)信息，并向商務(wù)部、工商總局報備。嚴禁直銷企業(yè)高調(diào)炒作，誤導(dǎo)消費者。《通知》稱，直銷企業(yè)的投資者、股權(quán)、注冊資本、直銷員計酬制度、市場計劃報告書等事項發(fā)生變更，須符合 《直銷管理條例》 規(guī)定，并報商務(wù)部批準。

《關(guān)于禁止銀行與商業(yè)機構(gòu)發(fā)放聯(lián)名儲值卡的通知》

中國銀監(jiān)會于 2006 年 8 月 1 日 發(fā)出《 關(guān)于禁止銀行與商業(yè)機構(gòu)發(fā)放聯(lián)名儲值卡的通知》。（以下簡稱“《通知》”）

《通知》規(guī)定 各銀行不得與商業(yè)機構(gòu)聯(lián)合發(fā)放不記名、由商戶發(fā)售并開具購物發(fā)票的聯(lián)名儲值卡。并要求各銀行在接到《通知》后，及時對本行違規(guī)發(fā)放聯(lián)名儲值卡的情況進行清理，并進行自查自糾。

銀監(jiān)會及其派出機構(gòu)將對銀行與商業(yè)機構(gòu)違規(guī)發(fā)放聯(lián)名儲值卡的情況進行專項檢查，并對違規(guī)發(fā)卡行為進行處罰。

最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》

最高人民檢察院于 2006 年 7 月 26 日 公布了《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》（以下簡稱“新《立案標準》”），并同時實施。新《立案標準》共規(guī)定了 221 項立案情形，比舊立案標準 160 項增加了 61 項。

瀆職侵權(quán)犯罪案件的主體是“國家機關(guān)工作人員”，是指在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，包括在各級國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)和軍事機關(guān)中從事公務(wù)的人員。在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機關(guān)委托代表國家行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機關(guān)行使職權(quán)時，視為國家機關(guān)工作人員。在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）以上中國共產(chǎn)黨機關(guān)、人民政協(xié)機關(guān)中從事公務(wù)的人員，視為國家機關(guān)工作人員。

新《立案標準》以列舉方式明晰了惡劣侵權(quán)手段的表述。如刑訊逼供案、暴力取證案和虐待被監(jiān)管人案，均增加了 “ 以毆打、捆綁、違法使用械具等惡劣手段 ” 和 “ 以較長時間凍、餓、曬、烤等手段 ” 的內(nèi)容。將那些雖未達到一定的后果條件，但達到惡劣手段條件的行為也納入了追究刑事責(zé)任的范圍。

新《立案標準》嚴密了關(guān)于造成損失的有關(guān)規(guī)定。增加了個人財產(chǎn)直接經(jīng)濟損失和間接經(jīng)濟損失標準，增加了合計計算標準，即在個人財產(chǎn)和公共財產(chǎn)均遭到損失的情況下，雖二者均未達到立案標準，但兩項合計達到一定數(shù)額的，也應(yīng)立案追究刑事責(zé)任。

新《立案標準》在濫用職權(quán)案、玩忽職守案和違法發(fā)放林木采伐許可證案的立案標準中，分別增加了說明性條目，對主體不屬于特別規(guī)定的瀆職罪的主體條件但符合一般瀆職罪條件的，應(yīng)按一般瀆職罪處理的規(guī)定。

最高人民法院《關(guān)于審理環(huán)境污染刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

最高人民法院于 2006 年 7 月 21 日 發(fā)布了《關(guān)于審理環(huán)境污染刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）。該《解釋》以列舉的方式，對刑法有關(guān)條款規(guī)定的環(huán)境污染事故造成“公私財產(chǎn) 遭受重大損失”、“人身傷亡的嚴重后果”、“嚴重危害人體健康”及“后果特別嚴重”作出了明確、細化的表述。

§知識產(chǎn)權(quán)案例

證據(jù)陷阱取證經(jīng)再審被認定為合法有效

本案申請再審人北大方正集團有限公司（以下簡稱“北大方正公司”）、北京紅樓計算機科學(xué)技術(shù)研究所（以下簡稱“紅樓研究所”），被申請人京高術(shù)天力科技有限公司（以下簡稱“高術(shù)天力公司”）、北京高術(shù)科技公司（以下簡稱“高術(shù)公司”），案由計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛。最高人民法院于 2006 年 8 月 7 日 作出提審判決，撤銷原終審判決，維持原初審判決中的主要內(nèi)容，確認了兩被告的侵權(quán)行為。

申請再審人理由為，相關(guān)證據(jù)已經(jīng)證實高術(shù)天力公司、高術(shù)公司侵權(quán)行為屬多次的、大范圍的實施，二審法院卻只判令高術(shù)天力公司、高術(shù)公司僅賠償損失 130 ， 000 元是錯誤的。同時，北大方正公司采取的取證方式不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，也不存在違背公平及擾亂市場秩序的問題，因此二審法院改判由北大方正公司、紅樓研究所承擔調(diào)查取證費用錯誤。

被申請人答辯稱，北京市國信公證處出具的公證書是在公證員明知北大方正公司員工假扮買主、欲用誘騙手段取得我公司“侵權(quán)”證據(jù)的情況下完成的，且記錄的內(nèi)容不完整，是不客觀的，缺乏公正性。北大方正公司采用的“陷阱取證”方式是對法律秩序、社會公德和正常商業(yè)秩序的破壞。

最高院認為，高術(shù)天力公司安裝盜版方正軟件是本案公證證明的事實，因高術(shù)公司、高術(shù)天力公司無相反證據(jù)足以推翻，對于該事實的真實性應(yīng)予認定。以何種方式獲取的公證證明的事實，涉及取證方式本身是否違法，如果采取的取證方式本身違法，即使其為公證方式所證明，所獲取的證據(jù)亦不能作為認定案件事實的依據(jù)。二審法院在否定北大方正公司取證方式合法性的同時，又以該方式獲取的法律事實經(jīng)過公證證明而作為認定案件事實的依據(jù)，是不妥當?shù)摹＞捅景付�言，北大方正公司通過公證取證方式，不僅取得了高術(shù)天力公司現(xiàn)場安裝盜版方正軟件的證據(jù)，而且獲取了其向其他客戶銷售盜版軟件，實施同類侵權(quán)行為的證據(jù)和證據(jù)線索，其目的并無不正當性，其行為并未損害社會公共利益和他人合法權(quán)益。加之計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)行為具有隱蔽性較強、取證難度大等特點，采取該取證方式，有利于解決此類案件取證難問題，起到威懾和遏制侵權(quán)行為的作用，也符合依法加強知識產(chǎn)權(quán)保護的法律精神。此外，北大方正公司采取的取證方式亦未侵犯高術(shù)公司、高術(shù)天力公司的合法權(quán)益。據(jù)此，本案涉及的取證方式合法有效，對其獲取證據(jù)所證明的事實應(yīng)作為定案根據(jù)。申請再審人北大方正公司、紅樓研究所申請再審的理由正當，應(yīng)予支持。

外觀專利侵權(quán)判斷中，“要部”必須是能引起較大視覺差異的部分

本案原告何廣榮，被告國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會，第三人佛山市南海區(qū)大瀝榮業(yè)銳輝金屬制品有限公司，訴由專利無效案件行政訴訟。北京市第一中級人民法院于 2006 年 7 月 12 日 作出一審判決，維持專利復(fù)審委員會做出的第 7569 號無效宣告請求審查決定，確認了涉案專利即原告所擁有的第 00324115.7 號專利無效。

原告訴稱，第 7569 號決定對附件 1 及附件 4 認定錯誤，不能得出立柱配套使用的兩套附件在 1999 年 7 、 8 月份已經(jīng)公開使用，即對比文件“線槽板（小）”所示的外觀設(shè)計在本專利申請日（ 2000 年 8 月 17 日 ）以前尚未公開銷售，因此，第 00324115.7 號專利未喪失新穎性。

法院認為，附件 1 是生效的判決，其確認的事實可以作為本案認定事實的依據(jù)，其次，附件 4 為原告在另一件專利無效宣告請求案中提交的證據(jù)，即為原告認可的其所在廠的產(chǎn)品宣傳樣本，其真實性應(yīng)予以采信，兩附件可以結(jié)合形成一條證據(jù)鏈，足以證明原告在 1999 年 7 、 8 月份將與附件 4 中所示線槽板（小） 438-XCB(X) 有相同的外觀設(shè)計的線槽板（小）作為配件制作屏風(fēng)并公開銷售。同時法院還認為，第 00324115.7 號專利與對比文件的截面圖進行對比，二者主要不同之處屬于局部細微差別，對于一般消費者的視覺來說不夠顯著，二者容易引起一般消費者視覺上的混淆，只有在使用狀態(tài)下相對于其他部位對整體視覺效果影響明顯強烈的部位才可以作為判斷的要部，本專利的側(cè)板并不具備這一特征，不能認定為要部，原告的主張法院不予支持。

交易文書中使用他人商標也構(gòu)成侵權(quán)

本案原告 凱特克貿(mào)易 ( 上海 ) 有限公司，被告上海博賽機械科技有限公司，訴由商標侵權(quán)糾紛。上海市第二中級人民法院于 2006 年 5 月 22 日 作出一審判決，確認了被告部分侵權(quán)事實并判令被告賠償原告經(jīng)濟損失 10 萬元。

原告訴稱：尤耐克斯公司是“ HYTORC ”注冊商標的專用權(quán)人， 1994 年開始原告獲得該公司授權(quán)，在中國境內(nèi)獨占使用“ HYTORC ”商標，并有權(quán)鑒定“ HYTORC ”產(chǎn)品的真?zhèn)危瑢η址冈?a href=http://www.xabzw.com/shanghai-intellectual-property-lawyer/intellectual-property-laws-regulations/trademark-laws-regulations/ target=_blank>商標的事宜進行處理。 2005 年 10 月，原告發(fā)現(xiàn)被告銷售假冒“ HYTORC ”商標的產(chǎn)品，并在對外宣傳的過程中使用了“ HYTORC ”商標，侵犯了原告合法權(quán)益。

被告辯稱：被告對外銷售的“ HYTORC ”產(chǎn)品是被告通過上海紫江國際貿(mào)易有限公司 ( 下稱紫江公司 ) 從尤耐克斯公司在新加坡的生產(chǎn)基地進口的，并非假冒“ HYTORC ”商標的產(chǎn)品。同時，被告與珠海保加瑪電氣有限公司之間的實際交易的并非“ HYTORC ”產(chǎn)品，故被告請求本院駁回原告的訴訟請求。

法院認為，商標的使用包括將商標用于商品，商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。被告在與弗蘭德公司的交易過程中，明知所銷售的液壓泵并非“ HYTORC ”產(chǎn)品，仍然在采購訂單、銷貨單、增值稅發(fā)票等交易文書上使用了“ HYTORC ”商標。被告的行為，應(yīng)當視為在相同的商品上使用“ HYTORC ”注冊商標的行為，侵犯了原告享有的“ HYTORC ”商標的獨占使用許可權(quán)。同時，被告未能證明其對所銷售的假冒“ HYTORC ”商標的產(chǎn)品盡到合理的審查義務(wù)，也未能證明該商品是被告合法取得并說明提供者。被告應(yīng)當就其銷售假冒“ HYTORC ”商標產(chǎn)品，承擔民事責(zé)任。

雜志交付給零售公司但尚未對外銷售不能被認定為公開

本案原告 沈漢標，被告國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會，案由專利無效案件行政訴訟。北京市第一中級人民法院于 2006 年 7 月 20 日 作出一審判決，撤銷第 7478 號審查決定并要求國家專利復(fù)審委員會對涉案專利重新作出審查決定。

原告訴稱： 第 7478 號決定中所認定的調(diào)查筆錄的內(nèi)容，不能得出 “ 1999 年 5 月 12 日 深圳報刊零售公司購進了一批 1999 年第 6 期《女友》雜志（簡稱附件 3 ），該批雜志欲于 1999 年 6 月 1 日 前 對外銷售 ” 的事實。專利復(fù)審委員會認定 “ 《女友》雜志第 6 期只要從印刷部門送到報刊零售公司就已處于該雜志公開狀態(tài) ” 是錯誤的。因此，請求人民法院判決撤銷該決定，并維持本專利權(quán)有效。

法院認為：深圳報刊零售公司雖然于 1999 年 5 月 12 日 購進了一批 1999 年第 6 期《女友》雜志，在沒有足夠證據(jù)證明其提前發(fā)行的情況下，應(yīng)當認定該雜志的公開時間為 6 月 1 日 ，該批雜志當時并未處在社會公眾通過正常渠道就可以獲得的狀態(tài)。因此，在該雜志封面上所刊登的好太太公司的自動晾衣架產(chǎn)品廣告在 1999 年 5 月 13 日 之前即涉案專利申請日之前并沒有處于公開的狀態(tài)，那么涉案專利是具有新穎性的。

對工作內(nèi)容的約定不能作為確定署名方式的根據(jù)

本案原告楊欽，被告北京新畫面影業(yè)有限公司，被告精英集團（ 2003 ）企業(yè)有限公司，訴由署名權(quán)糾紛。北京市第一中級人民法院于 2006 年 7 月 20 日 作出一審判決，駁回原告楊欽的全部訴訟請求。

原告訴稱，原告于 2003 年 11 月 20 日 與新畫面公司《十面埋伏》攝制組（簡稱攝制組）簽訂演職員合同，約定攝制組聘請原告擔任電影《十面埋伏》的動作剪輯職務(wù)并履行了合同。而《十面埋伏》的公映片片尾字幕中為原告署名剪輯助理而未如約為其署名動作剪輯，違反了雙方的約定，侵犯了原告的署名權(quán)。

被告新畫面公司和精英公司共同辯稱，合約中的動作剪輯是工作范圍，并非是針對著作權(quán)署名方式的約定，電影《十面埋伏》的片尾已經(jīng)為楊欽署名為剪輯助理，不存在侵犯署名權(quán)的事實。因此，楊欽的訴訟請求應(yīng)當予以駁回。

法院認為，電影作品的整體著作權(quán)雖然由制片者享有，但是，其中涉及的導(dǎo)演、攝影等，也享有各自的署名權(quán)。本案中，原告主張署名動作剪輯的根據(jù)是其與新畫面公司簽訂《演職員合約》中約定的 “ 楊欽在攝制組中擔任動作剪輯職務(wù) ” 之內(nèi)容，但是，該約定是對楊欽工作內(nèi)容的約定，并非約定著作權(quán)法意義上的署名方式，所以，不能以此作為確定署名方式的根據(jù)，也不能僅僅憑借稱謂而認為與剪輯相關(guān)的工作都具有創(chuàng)作性或沒有創(chuàng)作性。同時，通過當事人的陳述，也不能得出聘任原告所從事的動作剪輯職務(wù)與在《十面埋伏》電影中署名的剪輯助理之間有實質(zhì)的區(qū)別，因此認定被告在《十面埋伏》電影中為原告署名為剪輯助理并無不當。

§ 案例分析

港口經(jīng)營人無義務(wù)審核提貨人的身份

上訴人中國連云港外輪代理公司（以下簡稱“連云港外代”），與被上訴人連云港港務(wù)局、連云港市港明實業(yè)有限公司（以下簡稱“港明實業(yè)”）和連云港港明貿(mào)易有限公司（以下簡稱“港明貿(mào)易”）關(guān)于無單放貨侵權(quán)賠償糾紛的案件，上海市高級人民法院于 2004 年 12 月 15 日 作出終審判決。

    2001 年 9 月，廣州市黃埔東粵鋁廠（以下簡稱“東粵鋁廠”）委托中國建筑進出口總公司從澳大利亞進口 10000 噸氧化鋁。此后，東粵鋁廠與港明實業(yè)訂立購貨協(xié)議，約定將該批貨物轉(zhuǎn)讓給港明實業(yè)。同年 11 月 19 日，東粵鋁廠以出具保函的方式委托港明實業(yè)向 “ 馬太 ” 輪港口代理連云港外代以保函換取提貨單，并保證在 11 月 23 日 前交付正本提單，否則愿承擔一切法律責(zé)任。同日，港明貿(mào)易以客戶東粵鋁廠急需提貨單報關(guān)為由，向連云港外代商借提貨單，并表示由此產(chǎn)生的一切后果由港明貿(mào)易承擔。 2001 年 11 月 20 日 ，連云港外代向港明貿(mào)易出具了涉案提貨單，該提貨單底聯(lián)載明，收貨人為中國有色金屬工業(yè)貿(mào)易集團總公司。港明貿(mào)易隨即將提貨單交港明實業(yè)持有。

    2001 年11 月19 日 至 12 月4 日 ，港明實業(yè)在未交付提貨單的情況下從連云港港務(wù)局先行提取4700 噸氧化鋁，該部分貨物系港務(wù)局根據(jù)港明實業(yè)出具的保函而調(diào)借案外人所有的同品種氧化鋁。同年 12 月 5 日，涉案提貨單經(jīng)海關(guān)審核放行，提貨單收貨人一欄上出現(xiàn)手書的 “ 廣州市黃埔東粵鋁廠 ” 字樣，下方批注為 “ 僅憑我司提供的正本提貨單放貨給收貨人 ” 。港明實業(yè)憑此從港務(wù)局提取了剩余氧化鋁，涉案報關(guān)費、關(guān)稅等均以東粵鋁廠名義支付。 由于港明實業(yè)、港明貿(mào)易始終未取得正本提單，連云港外代被涉案貨物正本提單的合法持有人追究了無單放貨的賠償責(zé)任，在賠付相關(guān)損失后取得了追償權(quán)。

    上海海事法院經(jīng)審理認為，連云港港務(wù)局憑連云港外代出具的提貨單，在海關(guān)簽章同意放行的情況下，將貨物放行給提貨單持有人屬于正常放貨，不存在過錯。連云港港務(wù)局在涉案提貨單由海關(guān)放行前即已交付了部分貨物，但事后連云港港務(wù)局還是收回了系爭的提貨單，連云港外代的經(jīng)濟損失與連云港港務(wù)局先行交付貨物行為沒有因果聯(lián)系，要求連云港港務(wù)局承擔賠償責(zé)任理由不足。因港明實業(yè)、港明貿(mào)易以虛假的理由商借提貨單并實際辦理了提貨手續(xù)，違反了法律規(guī)定，應(yīng)依法承擔共同侵權(quán)責(zé)任。遂判決，港明實業(yè)、港明貿(mào)易連帶賠償連云港外代經(jīng)濟損失人民幣 5 ， 336 ， 174.20 元。一審判決后，連云港外代提起上訴，上海市高級人民法院經(jīng)審理維持原判。

    本案爭議焦點中港口經(jīng)營人在海上貨物運輸中的法律地位及港口經(jīng)營人在港區(qū)憑單交貨時的審單義務(wù)等問題，在理論界及審判實踐中素有爭議。因此，本案一、二審較為統(tǒng)一的司法意見和審理思路對今后審理同類案件時正確理解具有一定的借鑒價值和指導(dǎo)作用，因此也作為了最高人民法院的公報案件。

    一、關(guān)于港口經(jīng)營人在海上貨物運輸中的法律地位。

    首先，在海上貨物運輸中，由港區(qū)裝卸并儲存的貨物大多尚未完成報關(guān)、三檢等進出口手續(xù)，其是否被準許進入國境及需要何種審批手續(xù)均處于不確定狀態(tài)，港口經(jīng)營人對貨物的保管與儲存是受海關(guān)等國家行政機關(guān)委托的行政監(jiān)管行為，因此并不是單純的民事法律行為。其次，作為海上貨物運輸單據(jù)的提單，屬于可流通轉(zhuǎn)讓的物權(quán)憑證，除記名提單外，一般情況下，提單的流轉(zhuǎn)均導(dǎo)致收貨人發(fā)生變化，而這一變化對于非運輸合同當事人的港口經(jīng)營人來說顯然無法掌握。這與國內(nèi)水路貨物運輸中收貨人的相對固定也存在較大的差異。因此，在海上貨物運輸?shù)膶嶋H操作中，港口經(jīng)營人往往必須依據(jù)承運人出具的港口進口貨物提貨單確定收貨人，這使港口經(jīng)營人與承運人之間建立起一種對運輸貨物的委托托管關(guān)系。第三，與海上貨物運輸中港口經(jīng)營人簽訂港口作業(yè)合同的相對人往往并非提貨單持有人即貨物的合法收貨人。在大量的散雜貨海上貨物運輸中，收貨人的代理人或外貿(mào)企業(yè)的國內(nèi)貿(mào)易買家均可能與港口經(jīng)營人簽訂港口作業(yè)合同。此時，如按照《港口貨物作業(yè)規(guī)則》第二十條、第四十一條的規(guī)定，港口經(jīng)營人依照港口作業(yè)合同法律關(guān)系聽從作業(yè)委托人的指示放貨，將會直接侵害提單或提貨單持有人的合法權(quán)益。綜上所述，港口作業(yè)合同可以對港口經(jīng)營人裝卸貨物、儲存保管貨物的方式、期限、相關(guān)費用等內(nèi)容進行約定，但該合同不能影響港口經(jīng)營人憑承運人或其代理人簽發(fā)的提貨單放貨的義務(wù)。因此，本案中，連云港港務(wù)局在未收回提貨單的情況下，先行將部分貨物交付港明實業(yè)的行為顯然不當。

    二、關(guān)于港口經(jīng)營人對提貨人身份、提貨單記載事項的審查義務(wù)。

    在海上貨物運輸中，貨物接收人并非作業(yè)委托人指定，且簽發(fā)提貨單的承運人與港口經(jīng)營人之間往往僅存在擬制的委托托管關(guān)系，適用《港口貨物作業(yè)規(guī)則》的基礎(chǔ)并不存在。同時，港口進口貨物提貨單，是收貨人憑正本提單從承運人或其代理人處換取的用于提貨的不可轉(zhuǎn)讓單證，具有唯一性和排他性，只有持提貨單的人才有權(quán)提取貨物。因此，在海上貨物運輸中，只要貨物接收人可以證明其持有提貨單的途徑合法，港口經(jīng)營人不應(yīng)承擔審查貨物接收人身份的義務(wù)。港口經(jīng)營人對提貨單記載事項的審查義務(wù)只能基于其與承運人就運輸貨物的委托托管關(guān)系產(chǎn)生，而在雙方未對此事項達成具體約定的情況下，港口經(jīng)營人只須承擔合同履行中一般的謹慎義務(wù)，即只要提貨單表面形式合法，港口經(jīng)營人無須對提貨單記載事項的真實性進行實質(zhì)審查。

    在本案中，港明實業(yè)持合法取得的涉案提貨單要求提貨，而在無證據(jù)證明連云港港務(wù)局的業(yè)務(wù)人員應(yīng)當知道提貨單的留底聯(lián)和提貨聯(lián)內(nèi)容有差異的情況下，連云港港務(wù)局無須承擔對提貨單記載事項的真實性進行實質(zhì)審查和對貨物接收人身份審查的義務(wù)，連云港外代以連云港港務(wù)局審查不嚴，未將貨物放行給提貨單記明人有過錯為理由，提出的訴訟請求自然無法得到法院支持。

    三、港口經(jīng)營人無單放貨的法律責(zé)任

    港口經(jīng)營人在海上貨物運輸中儲存、保管、交付貨物既是履行國家行政機關(guān)委托的監(jiān)管職責(zé)的行政行為，也是履行承運人委托的托管義務(wù)的履約行為，因此，港口經(jīng)營人如未憑提貨單放貨，在違反了國家行政管理規(guī)定的同時也必須承擔對承運人的違約責(zé)任。在本案中，連云港港務(wù)局在未收回提貨單的情況下，先行將部分貨物交付港明實業(yè)的行為即屬于此類應(yīng)當承擔法律責(zé)任的無單放貨行為。但是，連云港港務(wù)局在事后收回了涉案提貨單，其無單放貨行為與連云港外代無單放貨所承擔的賠償責(zé)任間沒有直接的因果關(guān)系，因此連云港港務(wù)局不應(yīng)就此違約行為承擔民事賠償責(zé)任。

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