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和華利盛法律簡報
Haworth & Lexon Law Newsletter

2006年第9期（總第59期） 2006年9月20日

和華利盛律師事務所 編輯

《和華利盛法律簡報》每月一期，重點介紹公司、證券、外商投資、知識產權、國際貿易等領域的法律動態，并進行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔任何法律責任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯系，本所經驗豐富的專業律師將給您滿意的解答。

本期導讀：
★ 本所動態
本所合伙人楊春寶律師作為法律專家參加東海大橋海上風電場工程專家論證會
本所合伙人楊春寶律師就外商投資電信業務接受《華爾街日報》記者的采訪本所合伙人徐勁科律師在 CCH 《法務管理人》雜志上撰文：離岸公司在企業境外投資并購中的實例分析

★ 新法動態
《中華人民共和國合伙企業法》
《上市 公司流通股協議轉讓業務辦理暫行規則 》
《關于加強外商投資經營增值電信業務管理的通知》
《 最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二） 》
《 最高人民法院關于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規定 》
《中外合作職業技能培訓辦學管理辦法》
《關于規范房地產市場外資準入和管理的意見》和《關于規范房地產市場外匯管理有關問題的通知》

★ 知識產權案例
判斷商標侵權中，近似不限于整體近似，還包括主要部分的近似
提供他人享有著作權的作品的下載鏈接構成侵權
發送警告侵權的律師函內容真實，不構成不正當競爭行為
出版社單方捐贈圖書也應為著作權人支付稿酬
專利申請權權屬糾紛中權利主張人應承擔享有申請權的舉證責任
在廣告中使用商標但不作為商標性標識使用的，不構成商標侵權

★新法或案例分析
中國進出口銀行與光彩事業投資集團有限公司、四通集團公司借款擔保合同糾紛案

§本 所 動 態

本所合伙人楊春寶律師作為法律專家參加東海大橋海上風電場工程專家論證會

東海大橋海上風電場工程專家論證會于 2006 年 8 月 3-4 日在浙江嘉善羅星閣賓館舉行。該專家論證會由上海市發展與改革委員會舉辦，楊春寶律師應邀作為法律專家參加，專家們就該項目特許權招標相關事宜進行了充分論證。該海上風電場工程是我國第一個大型海上風力發電場工程，對于上海乃至我國可再生能源開發具有重大意義。

本所合伙人楊春寶律師就外商投資電信業務接受《華爾街日報》記者的采訪

本所創始合伙人楊春寶律師日前接受美國《華爾街日報》記者的采訪，就中國信息產業部新近出臺的《關于加強外商投資經營增值電信業務管理的通知》的法律適用、外商投資中國電信領域通常的模式、域名授權及商標授權和外商直接投資及外資并購的關系、通知對于外商投資中國增值電信業務可能產生的影響等問題回答了記者的提問，并發表了相關看法。

本所合伙人徐勁科律師在 CCH 《法務管理人》雜志上撰文：離岸公司在企業境外投資并購中的實例分析

在中國大陸進行投資、并購的許多跨國公司，大量地使用離岸公司作為投資工具。中國企業赴境外投資、收購過程中如何更好地使用離岸公司？本所合伙人徐勁科律師，特就此話題為 CCH 撰文，并發表于《法務管理人》 2006 年 7 月號上。如需閱讀全文，請參見：
http://www.hllawyers.com/law-cn-publications/law-cn-publications-69.htm 。

§新法快遞  

《中華人民共和國合伙企業法》

全國人民代表大會常務委員會于 2006 年 8 月 27 日 公布了修訂后的《中華人民共和國合伙企業法》，于 2007 年 6 月 1 日起 施行。

修訂后的《合伙企業法》增加了 “ 有限合伙 ” 這種新的合伙企業形式，并在普通合伙形式中對一類專業服務機構作為特殊的普通合伙企業作了特別規定。

《合伙企業法》允許自然人、法人和其他組織成為兩類合伙企業的合伙人，但排除國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益型的事業單位、社會團體成為普通合伙人。

《合伙企業法》明確了合伙企業的生產經營所得和其他所得由合伙人分別繳納所得稅。

特殊的普通合伙企業是指以專業知識和專門技能為客戶提供有償服務的專業服務機構。 特殊的普通合伙企業，一個合伙人或者數個合伙人在執業活動中因故意或者重大過失造成合伙企業債務的，應當承擔無限責任或者無限連帶責任，其他合伙人以其在合伙企業中的財產份額為限承擔責任。合伙人在執業活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業債務以及合伙企業的其他債務，由全體合伙人承擔無限連帶責任。特殊的普通合伙企業 應當建立執業風險基金，用于償付合伙人執業活動造成的債務；還應辦理職業保險。

《合伙企業法》對有限合伙企業作了專章特別規定。有限合伙企業由二個以上五十個以下合伙人設立，且其中至少應當有一個普通合伙人；有限合伙人不得以勞務出資；有限合伙企業只能由普通合伙人執行合伙事務；第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與之交易的，該有限合伙人對該筆交易承擔與普通合伙人同樣的責任。

《上市公司流通股協議轉讓業務辦理暫行規則》

上海證券交易所、深圳證券交易所和中國證券登記有限責任公司于 2006 年 8 月 14 日 發布了《上市公司流通股協議轉讓業務辦理暫行規則》（以下簡稱“暫行規則”），并于公布之日起施行。

《暫行規則》規定上市公司流通股協議轉讓必須在證券交易所進行，嚴禁進行場外非法股票交易和轉讓。涉及下列情形之一的，可以通過證券交易所和結算公司辦理流通股協議轉讓手續：（ 1 ）與上市公司收購及股東權益變動相關的股份轉讓；（ 2 ）轉讓雙方存在實際控制關系，或均受同一控制人所控制的；（ 3 ）外國投資者戰略投資上市公司所涉及的股份轉讓；或其他。

《暫行規則》規定了申請查詢擬轉讓股份持有狀況，確認股份轉讓合規性、辦理股份轉讓過戶登記時需要向證券交易所和結算公司遞交的文件。

《暫行規則》規定股份過戶完成后 3 個月內，同一股份受讓人不得就其所受讓的股份再次向證券交易所和結算公司提出有關協議轉讓的申請。

《關于加強外商投資經營增值電信業務管理的通知》  

針對一些外國投資者通過域名授權、注冊商標授權等形式在我國境內非法經營增值電信業務的情況，信息產業部于 2006 年 7 月 13 日 發出了《關于加強外商投資經營增值電信業務管理的通知》（以下簡稱“《通知》”）。

《通知》禁止境內電信公司以任何形式向外國投資者變相租借、轉讓、倒賣電信業務經營許可，也不得以任何形式為外國投資者在我國境內非法經營電信業務提供資源、場地、設施等條件。境內電信公司在境外商事必須經國務院信息產業主管部門審查同意。

特別值得提出的是，《通知》明確要求增值電信業務經營者（含公司股東）依法持有互聯網域名和注冊商標。申請經營增值電信業務應當有的必要的場地和實施應當在經營許可證業務覆蓋范圍內設置，并與經營者所獲準經營的增值電信業務相適應。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》  

最高人民法院于 2006 年 8 月 14 日 發布了《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“《解釋》”），自 2006 年 10 月 1 日起 施行。

由于“勞動爭議發生之日”關系到勞動者的訴權是否喪失，《解釋》對不同情況下的“勞動爭議發生之日”作了不同規定。如： 在勞動關系存續期間產生的支付工資爭議，用人單位能夠證明已經書面通知勞動者拒付工資的，書面通知送達之日為勞動爭議發生之日。用人單位不能證明的，勞動者主張權利之日為勞動爭議發生之日。

《解釋》允許勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接起訴，但如果訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，按照普通民事糾紛受理。

《解釋》明確將六類糾紛排除在“勞動爭議”范圍之外： ( 一 ) 勞動者請求社會保險經辦機構發放社會保險金的糾紛； ( 二 ) 勞動者與用人單位因住房制度改革產生的公有住房轉讓糾紛； ( 三 ) 勞動者對勞動能力鑒定委員會的傷殘等級鑒定結論或者對職業病診斷鑒定委員會的職業病診斷鑒定結論的異議糾紛； ( 四 ) 家庭或者個人與家政服務人員之間的糾紛； ( 五 ) 個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛； ( 六 ) 農村承包經營戶與受雇人之間的糾紛。

《解釋》還規定當事人證明在申請仲裁期間有以下情況，人民法院應當認定申請仲裁期間中斷： ( 一 ) 向對方當事人主張權利； ( 二 ) 向有關部門請求權利救濟； ( 三 ) 對方當事人同意履行義務。申請仲裁期間中斷的，從對方當事人明確拒絕履行義務，或者有關部門作出處理決定或明確表示不予處理時起，申請仲裁期間重新計算。

《最高人民法院關于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規定》

最高人民法院于 2006 年 8 月 10 日 公布了《關于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規定》（以下簡稱“《若干規定》”），自 2006 年 8 月 22 日起 施行。

《若干規定》適用的是司法文書的受送達人在中華人民共和國（以下簡稱“中國”）領域內沒有住所的情況。

人民法院可以向以下幾類人員送達：作為受送達人的自然人或企業、其他組織的法定代表人、主要負責人在中國領域內的；訴訟代理人，除非受送達人在授權委托書中明確表明其無權代為接收有關司法文書的；受送達人在中國領域內設立的代表機構；經受送達人授權的、受送達人在中國領域內有分支機構或業務代辦人的。而且，向上述人員進行的送達適用留置送達。

受送達人未對人民法院送達的司法文書履行簽收手續，但是如果他書面向人民法院提及了所送達司法文書的內容或他已經按照所送達司法文書的內容履行的，視為送達。

《中外合作職業技能培訓辦學管理辦法》  

勞動和社會保障部于 2006 年 7 月 26 日 發布了《中外合作職業技能培訓辦學管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”），于 2006 年 10 月 1 日起 施行。

《辦法》適用于中國教育機構同外國教育機構合作舉辦職業技能培訓機構和辦學項目。

《辦法》對中外合作職業技能培訓機構的設立條件、申請時提交的文件、合作協議和章程的內容，以及舉辦中外合作職業技能培訓辦學項目的條件和申請時應提交的文件作了規定。 設立中外合作職業技能培訓機構由擬設立機構所在地的省、自治區、直轄市人民政府勞動保障行政部門審批。申請舉辦中外合作職業技能培訓辦學項目，由擬舉辦項目所在地的省、自治區、直轄市人民政府勞動保障行政部門審批，并報國務院勞動保障行政部門備案。

《辦法》還對中外合作職業技能培訓辦學的組織，如理事會、董事會，以及辦學活動作了一系列規定。

《辦法》實施以前批準舉辦的中外合作職業技能培訓辦學項目，應當補辦中外合作辦學項目批準書。其中，不完全具備辦法規定的中外合作職業技能培訓辦學項目舉辦條件的，應當在本辦法施行之日起 1 年內達到辦法規定的條件。  

《關于規范房地產市場外資準入和管理的意見》和《關于規范房地產市場外匯管理有關問題的通知》

建設部、商務部、國家發展改革委委員會、中國人民銀行、國家工商行政管理總局和國家外匯管理局于 2006 年 7 月 11 日 發布了《關于規范房地產市場外資準入和管理的意見》（以下簡稱《意見》）。為落實該《意見》，國家外匯管理局和建設部于 2006 年 9 月 1 日 發布了《關于規范房地產市場外匯管理有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）。

《意見》要求境外機構和個人在境內投資購買非自用房地產的，需要設立外商投資企業。如果該企業投資總額超過 1000 萬美元的，注冊資本金不得低于投資總額的 50 ％。這高出現行規定的要求�！兑庖姟吩试S兩類機構和個人購買符合實際需要的自用、自住商品房： 1 、在境內設立的分支、代表機構； 2 、在境內工作、學習時間超過一年的境外個人。但為了防止炒房，《要求》要求上述人員購房時必須采取實名制。

《通知》則是對各類符合購房要求的境外機構、個人或港澳臺居民和華僑購房時需要辦理的手續及報批的文件作了明確說明。  

§知識產權案例  

判斷商標侵權中，近似不限于整體近似，還包括主要部分的近似

本案 上訴人北京嘉裕東方葡萄酒有限公司（以下簡稱嘉裕公司），被上訴人中國糧油（集團）有限公司（以下簡稱中糧公司），以及原審被告南昌開心糖酒副食品有限公司（以下簡稱開心公司）和原審被告秦皇島洪勝酒業有限公司（以下簡稱洪勝公司），案由為商標侵權糾紛。最高人民法院于 2006 年 8 月 10 日 作出終審判決，確認上訴人侵權。

中糧公司于 1998 年 4 月 8 日 受讓成為第 70855 號“長城牌”（使用商品為第 33 類葡萄酒等）商標的持有人，注冊并使用在第 33 類葡萄酒商品上的“長城 GREATWALL 及圖”于 2004 年 11 月被國家商標局認定為馳名商標。 1999 年 5 月 21 日 ，開心公司向國家商標局申請了 1502431 號“嘉裕長城”商標，現該商標在異議程序中。 2001 年 3 月 18 日 ，開心公司許可嘉裕公司使用“嘉裕長城”商標。 2002 年 6 月 21 日 ，開心公司注冊了 1792430 號 “嘉裕莊園”商標和 1792431 號“嘉裕”商標。嘉裕公司委托昌黎縣田氏葡萄酒有限公司、煙臺歐華酒業有限公司（以下簡稱歐華公司）和洪勝公司生產“嘉裕長城”葡萄酒。

本案的其中一個爭議焦點在于雙方當事人所使用的商標是否近似。

最高人民法院認為，根據《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條和第十條的規定，在商標侵權糾紛案件中，認定被控侵權商標與主張權利的注冊商標是否近似，應當視所涉商標或其構成要素的顯著程度、市場知名度等具體情況，在考慮和對比文字的字形、讀音和含義，圖形的構圖和顏色，或者各構成要素的組合結構等基礎上，對其整體或者主要部分是否具有市場混淆的可能性進行綜合分析判斷。其整體或主要部分具有市場混淆可能性的，可以認定構成近似；否則，不認定構成近似。

本案中，“長城”或“長城牌”文字顯然具有較強的識別中糧公司葡萄酒產品的顯著性，構成其主要部分。嘉裕公司的“嘉裕長城及圖”商標使用了中糧公司第 70855 號“長城牌”注冊商標最具顯著性的文字構成要素，并易于使相關公眾產生市場混淆。因此可以認定嘉裕公司使用的“嘉裕長城及圖”商標與中糧公司第 70855 號“長城牌”注冊商標構成近似。未經中糧公司許可，嘉裕公司在同類商品上使用與中糧公司第 70855 號“長城牌”注冊商標近似的“嘉裕長城及圖”商標，開心公司許可嘉裕公司使用該商標，洪勝公司為嘉裕公司加工使用“嘉裕長城及圖”商標的葡萄酒，均構成對中糧公司第 70855 號“長城牌”注冊商標專用權的侵犯，應當承擔相應的民事責任。

提供他人享有著作權的作品的下載鏈接構成侵權

原告北京市仁愛教育研究所（簡稱仁愛研究所），被告上海好記星數碼科技有限公司（簡稱好記星公司）、北京春國電訊器材有限公司（簡稱春國公司）、北京中關村圖書大廈有限公司（簡稱中關村圖書大廈公司），訴由為侵犯著作權糾紛。北京市第一中級人民法院一審判決好記星公司侵權成立。

原告訴稱，原告系義務教育課程標準實驗教科書《英語》七年級上、下冊，八年級上、下冊以及《英語》七年級下冊配套磁帶的著作權人。被告好記星公司生產的各種型號的電子詞典系列產品可以下載原告教材內容，被告春國公司及中關村圖書大廈公司未經許可銷售侵權產品，侵犯了原告的著作權。

被告好記星公司辯稱： www.2e-go.com 不是被告經營，被告僅提供其鏈接。被告自己的網站上僅使用了原告教材中單詞表中的部份單詞，未使用其釋義。因此不構成侵權。

法院認為，雖然 www.2e-go.com 并非被告經營的網站，但整個下載過程均是在進入被告好記星公司的網站后依據相應提示逐步完成的，這足以說明是被告好記星公司提供了涉案作品的下載服務。因而構成侵權。而另兩名被告所銷售的產品中不含有原告的教材內容，因此不構成侵權。

發送警告侵權的律師函內容真實，不構成不正當競爭行為

本案原告 中山市德利斯電器有限公司（以下簡稱德利斯公司）及北京金城合作科貿有限公司（以下簡稱金城公司） ，被告 曾藝、北京市展達律師事務所 ，訴由不正當競爭糾紛。 北京市朝陽區人民法院 于 2006 年 8 月 18 日 作出了一審判決， 駁回原告訴訟請求。

原告訴稱，德利斯公司是托邦牌（ TOMPOL ）電器開關產品的生產商，金城公司是該產品在北京地區的總經銷。被告展達律師事務所受被告曾藝的委托在北京市場上大量散發所謂托邦牌電器開關產品侵犯曾藝專利權、并要求停止銷售全部托邦牌電器開關產品的通知，導致市場上托邦牌電器開關產品被迫全部停止銷售，給其商品聲譽和正常的市場銷售活動造成了不應有的巨大經濟損失。故要求兩被告停止侵權，賠禮道歉并賠償經濟損失。

法院認為，我國《反不正當競爭法》中的經營者是指向市場提供商品或者服務的法人、其他組織和個人。本案中，展達律師事務所受曾藝委托向涉案的各家市場發送律師函，系提供法律服務的行為，與德利斯公司和金城公司未構成競爭關系，不具有《反不正當競爭法》所規定的從事不正當競爭行為的主體身份。另外，曾藝委托展達律師事務所所發送的律師函及附件內容不存在虛偽事實，僅是為及時制止侵權行為，對各家市場銷售侵權產品行為提出警告，不存在詆毀德利斯公司和金城公司商品聲譽的行為，也不存在對德利斯公司和金城公司合法經營活動的不正當干擾，不構成不正當競爭行為。因此，判決駁回原告訴訟請求。

出版社單方捐贈圖書也應向著作權人支付稿酬

本案 原告（反訴被告）王斐 ，本案 被告（反訴原告）氣象出版社 ，案由 出版合同糾紛 ， 北京市海淀區人民法院 于 2006 年 8 月 17 日 作出一審判決。

原告訴稱： 其與氣象出版社于 2002 年 4 月 8 日 簽訂圖書出版合同。根據合同約定，原告將《尖峰英語口語（初中版）》（以下簡稱《口語》）的專有出版權授予氣象出版社，稿酬＝圖書定價 * 銷售數 *0.06 （版稅率）�！犊谡Z》于 2002 年 9 月出版發行，印數 15,000 冊，目前庫存 1648 冊，依據銷售數＝印刷數 - 庫存數，總銷售數應為 13,886 冊。而氣象出版社僅支付了 5680 冊的稿酬 6747 元，拒不支付剩余 8206 冊的稿酬。因此，訴請法院判令被告給付稿酬 9749 元。

被告辯稱：合同約定的銷售數應當按照銷售數＝印刷數 - 樣書數 - 報廢數 - 殘損數 - 捐贈數計算。《口語》共印刷了 15,000 冊，扣除樣書、殘損、報廢書、捐贈書和庫存書后，實際銷售了 10,822 冊，應付稿酬 12 856.54 元。因此，被告不欠王斐的稿酬。

法院認為： 樣書、報廢和殘損圖書均未進入圖書市場，并不影響著作權人的收益，因此不應計入銷售數額中，至于氣象出版社單方捐贈圖書是否應當支付王斐稿酬，法院認為，雙方未對合同期滿后未銷售的《口語》的處分進行約定，不應認定氣象出版社有權隨意處分，氣象出版社也并未主張和證明《口語》銷售在 2006 年之后是不可能的，可視為上述圖書 2006 年尚可以進入市場銷售，王斐仍可通過銷售獲得稿酬，上述圖書通過捐贈被投入使用，會減少其在市場銷售的機會，從而損害王斐在銷售中獲得的利益，因此，氣象出版社未經王斐同意捐贈《口語》和《辨析》，損害了王斐的利益，應當予以賠償。但由于中學英語用書市場競爭激烈，即使不被捐贈，《口語》在 2006 年以后銷售機會也較小，因此，法院綜合考慮氣象出版社系單方處分、捐贈行為的公益性、《口語》和《辨析》在 2006 年的銷售價值等因素，酌定捐贈書的稿酬按照合同約定的稿酬標準的 40% 支付。

專利申請權權屬糾紛中權利主張人應承擔享有申請權的舉證責任

本案 上訴人（原審原告）鄭廣和 ， 被上訴人（原審被告）北京百博通機械設備有限公司（以下簡稱百博通公司） ，訴由 專利申請權權屬糾紛 。 北京市高級人民法院 于 2006 年 8 月 8 日 作出終審判決， 駁回上訴，維持原判 。

上訴人 認為 上訴人 是涉案專利技術的發明人，百博通公司侵奪了鄭廣和的發明專利申請權，故主張專利申請權。

二審法院審理認為：鄭廣和提出其享有涉案發明專利的申請權，根據“誰主張，誰舉證”的原則，鄭廣和對涉案技術的專利申請權歸屬負有舉證責任。

鄭廣和主張其于 2002 年 11 月，即百博通公司成立之前就完成了“內三環減速機”技術的發明，但直至 2003 年 12 月 22 日 百博通公司申請實用新型專利之前，鄭廣和并未就該技術申請專利，而且，鄭廣和對百博通公司將涉案技術申請實用新型專利時如何獲得其技術資料一節未提交有效證據證明。此外，該發明專利申請于 2005 年 4 月就已經被公開了，但直到鄭廣和 2005 年 10 月離職后才向法院起訴主張“內三環減速機”技術的專利申請權。法院從上述事實可以認定鄭廣和在離職前對百博通公司將“內三環減速機”技術申請為專利不持異議。因此，法院認為鄭廣和關于其應享有“內三環減速機”技術的發明專利申請權的上訴主張沒有事實和法律依據，法院不予支持。

在廣告中適用商標但不作為商標性標識使用的，不構成商標侵權

本案 原告路易威登馬利蒂公司（ LOUIS VUITTON MALLETIER ），被告上海鑫貴房地產開發有限公司、上海國際麗都置業有限公司，案由商標侵權和不正當競爭糾紛。上海市第二中級人民法院于 2006 年 8 月 23 日 作出不正當競爭行為成立，但商標侵權不成立的一審判決。

原告認為，原告是第 241081 號“ LV ”注冊商標的商標注冊人，該商標在國內享有極高的知名度。兩被告未經許可，擅自在其大型戶外廣告中使用“ LV ”注冊商標，且廣告畫面中標有“ LV ”注冊商標的手提包處在畫面中最顯著的位置。原告認為兩被告利用“ LV ”商標及商品的知名度吸引相關受眾的注意力，借此提升其房地產項目的知名度，不僅侵犯了原告的商標權，而且構成不正當競爭。

兩被告共同辯稱，首先，原告有關馳名商標的主張只應針對第 241081 號商標，而原告提供的證據材料不足以證明原告是該商標的權利人，也不足以證明該商標構成馳名商標；其次，被告的行為既不構成商標侵權，也不構成不正當競爭。

法院認為，根據兩被告的經營范圍和本案廣告內容，可以看出兩被告與該廣告內容有直接利益關系，因此兩被告都應當對廣告內容負責。兩被告明知“ LV ”手提包有較高的知名度，還通過“ LV ”手提包的知名度提升其廣告樓盤的品味，將其宣傳行為建立在原告商品之上，系故意利用原告資源，不正當地獲取利益。兩被告為了商業目的，未付出正當努力而故意直接利用原告的經營成果，獲取有利的市場競爭地位，損害了原告的合法權利，構成不正當競爭行為。

但是，廣告中的“ LV ”圖案對被告的樓盤沒有商標性標識作用，廣告中雖然出現了“ LV ”圖案，但該圖案系“ LV ”手提包圖案的一部分，而該手提包系整體作為模特手中的道具出現在廣告中。因此，該圖案并非廣告商品的商標、名稱或裝潢，對廣告商品沒有商標性標識作用。同時，雖然模特和手提包占據了廣告近三分之一畫面，但另三分之二畫面幾乎布滿了廣告語，消費者不會誤認樓盤由原告開發或該樓盤與原告有利益關系，即不會因為該廣告而對該樓盤的來源產生混淆。因此，兩被告不構成商標侵權。

§案例分析  

中國進出口銀行與光彩事業投資集團有限公司、四通集團公司借款擔保合同糾紛案  

案件背景：

      2001 年12 月25 日 ，中國進出口銀行與四通集團簽訂《出口賣方信貸借款合同》，合同約定：進出口銀行向四通集團提供出口賣方信貸額度1.8 億元，期限 13 個月；有光彩集團提供還款保證，如四通集團不能按期償還到期貸款本息，則由光彩集團償還。同日，進出口銀行與光彩集團簽訂《保證合同》，約定：光彩集團為四通集團在上述借款合同項下的一切債務提供連帶責任保證；保證期間為貸款本息全部到期后兩年。如貸款展期，保證期間隨之變更。需要說明的是，四通集團為光彩集團的股東之一。

2003 年 12 月 26 日 ，中國進出口銀行與四通集團、光彩集團簽訂《貸款重組協議》，作為對上述《出口賣方信貸借款合同》和《保證合同》的修改和補充。協議約定貸款重組金額為 1.6 億元，初始利率為 4.23% ，以后每年度根據人民銀行規定的貸款利率執行；光彩集團對四通集團在重組協議項下的全部債務提供連帶責任保證，保證期間為重組協議項下全部債務到期之日起兩年；若四通集團未按約定償還債務并支付利息，或未能在 2004 年 6 月 30 日 前辦理房地產抵押手續，則進出口銀行有權宣布全部債務到期并要求四通集團立即清償全部債務，要求光彩集團立即清償債務。

截止至 2005 年 9 月 1 日 ，四通集團未按約定的期限償還。進出口銀行決定依《貸款重組協議》的規定，宣布全部債務到期，并向北京市高級人民法院提起訴訟，請求四通集團和光彩集團清償全部債務本金 1.36 億元及利息。

一審判決：

一審法院判決認定，進出口銀行與四通集團簽訂的合同以及《貸款重組協議》中關于貸款關系的約定合法有效。但是，光彩集團為其股東四通集團提供的擔保未經股東會同意，所以保證條款無效。判決四通集團償還本息，光彩集團對四通集團不能清償債務的部分承擔二分之一的賠償責任。中國進出口銀行不服一審判決，提起上訴。

二審審理要點及判決：

在最高人民法院二審審理中，案件的爭議焦點主要是： 1 、光彩集團董事會 2003 年 11 月 3 日 “ 繼續為四通集團提供連帶責任擔保 ” 的董事會決決議是否有效； 2 、光彩集團通過形成董事會決議為股東四通集團提供連帶責任保證的行為，是否因違反《公司法》的禁止性規定而無效。      

針對上述爭議焦點，上訴人進出口銀行認為： 1 、一審判決以 2003 年的董事會決議存在程序上的瑕疵為由而認定決議無效，該判決不能成立理由有四：首先該協議只是重申光彩集團愿意繼續提供連帶擔保責任的意思表示，并不影響光彩集團與上訴人保證合同的效力；其次重組協議是對上述《借款合同》和《保證合同》的修訂和補充，而該項擔保又符合公司章程的作出同意的董事會決議；再次一審判決以決議書上有兩人簽字就推定股東會、董事會參會人員未達到比例是沒有事實和法律依據的，邏輯上是錯誤的；最后判決既然認同光彩集團股東會與董事會人員具有重合性，就應當視為董事會行駛了股東會權力而認定該董事會或股東會授權光彩集團公司在 2001 年 10 月 23 日 與上訴人所簽訂的擔保合同的合法有效性。 2 、我國公司法并沒有禁止公司為股東提供擔保的法律規定，一審判決在沒有對光彩集團公司章程對董事會授權范圍進行確認的前提下，拋開前提條件， “ 肢解 ” 最高人民法院 “ 中福實業擔保案 ” 的結論性意見，是有失法律公正性的。

二審法院經審理采納了上訴人的觀點，認定我國公司法并非一概禁止公司為股東擔保，對經公司股東會、董事會同意以公司資產為小股東進行擔保不屬禁止和限制之列。從價值取向的角度思考，在衡平公司債權人與公司股東利益沖突時，應優先保護公司債權人的利益。并且，即使董事會決議存在瑕疵，也屬于其公司內部行為，不能對公司的對外擔保行為效力產生影響。據此，最高人民法院終審判決：光彩事業投資集團有限公司對四通集團公司的債務承擔連帶保證責任。

律師評析：

  本案發生在新《公司法》頒布之前，涉及的核心問題即：公司能否為股東提供擔保？這一問題目前在金融界和法律界爭議甚多，原《公司法》第六十條第三款規定 “ 董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保 ” 。如何理解此處規定的 “ 董事 ” 成為這一條款適用的關鍵之處。最高人民法院在  “ 中福實業擔保案 ” 中對該條款采取了擴張解釋，認定幸福實業為股東幸福集團貸款提供抵押擔保的合同無效。但本案上訴人進出口銀行在二審階段指出，本案應認定擔保合同有效，原因在于：一是對當事人之間的具體利益進行了衡量。本案中，四通集團的股份僅占 0.2% ，不存在大股東損害小股東利益的情形，而在這種衡量中，公司債權人的利益應該得到更好的保護；二是光彩集團董事會與股東會構成的特殊性（董事會與股東會的組成人員有重合性），使得光彩集團的董事會決議并沒有違反該公司章程的相關規定，從而具有有效性。

( 本判決是最高人民法院判例，具有指導意義。 )

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