真人第一次处破女19,japanese日本熟妇大屁股 ,久久精品噜噜噜成人av,日本人xxxx倣爱xxxx

和華利盛法律簡報(bào)

Haworth & Lexon Law Newsletter

2006 年第4期（總第 54期） 2006年4月20日

和華利盛律師事務(wù)所 編輯

《和華利盛法律簡報(bào)》每月一期，重點(diǎn)介紹公司、證券、外商投資、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、國際貿(mào)易等領(lǐng)域的法律動(dòng)態(tài)，并進(jìn)行必要評(píng)述，但并非本所法律意見，本所對(duì)此不承擔(dān)任何法律責(zé)任。如果您對(duì)任何課題感興趣或有任何問題，請(qǐng)與本所聯(lián)系，本所經(jīng)驗(yàn)豐富的專業(yè)律師將給您滿意的解答。

本期導(dǎo)讀：
★本所動(dòng)態(tài)
本所合伙人 / 律師鍾鵬、姜莉麗應(yīng)邀到浙江某縣做關(guān)于歐盟反傾銷的講座
★ 新法動(dòng)態(tài)
《關(guān)于 < 公司法 > 施行后有關(guān)企業(yè)財(cái)務(wù)處理問題的通知》
《關(guān)于加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法協(xié)作的暫行規(guī)定》
《調(diào)整和完善消費(fèi)稅政策征收管理規(guī)定》
《關(guān)于委托省級(jí)商務(wù)主管部門審核管理部分外商投資道路運(yùn)輸企業(yè)的通知》和《關(guān)于委托省級(jí)商務(wù)主管部門審核管理部分外商投資無船承運(yùn)企業(yè)的通知》
★ 知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例
申請(qǐng)撤銷商標(biāo)權(quán)的法定期限——五年為不變期間
原告未主張商業(yè)秘密保護(hù)，聘請(qǐng)違反競業(yè)禁止約定員工的公司不構(gòu)成不正當(dāng)競爭
知名商品不是僅指在中國大陸知名的商品
被法院判決撤銷或者部分撤銷裁決后應(yīng)當(dāng)重新評(píng)審并作出裁定
商標(biāo)法第三十一條所稱的在先權(quán)利不包括商標(biāo)權(quán)本身
★新法或案例分析
解讀《 < 勞動(dòng)合同法 > 草案 》

本所合伙人 / 律師鍾鵬、姜莉麗應(yīng)邀到浙江某縣做關(guān)于歐盟反傾銷的講座

針對(duì)最近意大利家具生產(chǎn)商申請(qǐng)歐盟對(duì)華家具征收反傾銷稅的事實(shí)，本所合伙人 / 律師鍾鵬、姜莉麗應(yīng)浙江某家具出口大縣的對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作局的邀請(qǐng)，于 2006 年 4 月為該縣的 20 多個(gè)家具生產(chǎn)公司的總經(jīng)理、財(cái)務(wù)主管進(jìn)行反傾銷策略培訓(xùn)。

鑒于近期中國很多行業(yè)，特別是鞋類，打火機(jī)，紡織品等，頻繁被歐盟提起反傾銷訴訟，可見反傾銷已成為當(dāng)前國際貿(mào)易保護(hù)的一個(gè)重要手段。一旦被征收高額反傾銷稅，歐盟的巨大的市場就將向中國企業(yè)關(guān)閉大門。而很多中國企業(yè)尚未意識(shí)到事件的嚴(yán)重性，怠于應(yīng)訴。中國企業(yè)的軟弱態(tài)度產(chǎn)生惡劣影響，引起其他國家或地區(qū)，其他產(chǎn)業(yè)的連鎖反應(yīng)。

由于中國被歐盟認(rèn)定為“有條件的市場經(jīng)濟(jì)待遇”國家，所以中國企業(yè)必須積極爭取這一待遇，才能使自己在訴訟中獲得有利地位。而這需要涉案企業(yè)填寫市場經(jīng)濟(jì)地位答卷。

針對(duì)上述問題，本次培訓(xùn)內(nèi)容主要包括讓企業(yè)認(rèn)清應(yīng)訴的重要性，介紹企業(yè)應(yīng)對(duì)反傾銷的策略，如何填寫反傾銷問卷，以及應(yīng)訴時(shí)可以采用的抗辯等。

《關(guān)于 < 公司法 > 施行后有關(guān)企業(yè)財(cái)務(wù)處理問題的通知》

財(cái)政部于 2006 年 3 月 15 日 發(fā)布了《關(guān)于 < 公司法 > 施行后有關(guān)企業(yè)財(cái)務(wù)處理問題的通知》，該通知于 2006 年 4 月 1 日起 施行。

《通知》規(guī)定國有及國有控股企業(yè)以非貨幣資產(chǎn)出資或者接受其他企業(yè)的非貨幣資產(chǎn)出資，應(yīng)當(dāng)遵守國家有關(guān)資產(chǎn)評(píng)估的規(guī)定，委托有資格的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)和執(zhí)業(yè)人員。

由于新《公司法》不再要求企業(yè)提取公益金，《通知》對(duì) 2005 年 12 月 31 日 以前的公益金結(jié)余或赤字的處理做了規(guī)定。如果企業(yè)已經(jīng)實(shí)行住房分配貨幣化改革，不得再為職工購建住房，如果尚未實(shí)行分離辦社會(huì)職能或者主輔分離、輔業(yè)改制，原屬于公益金使用范圍的企業(yè)內(nèi)設(shè)福利機(jī)構(gòu)所需固定資產(chǎn)購建支出，應(yīng)按照內(nèi)部財(cái)務(wù)程序和權(quán)限審批。而外商投資企業(yè)的職工獎(jiǎng)勵(lì)及福利基金，經(jīng)董事會(huì)確定繼續(xù)提取，應(yīng)當(dāng)作為負(fù)債管理。

《通知》對(duì)股份有限公司收購本公司股票的財(cái)務(wù)處理問題作了規(guī)定。公司回購的股份在注銷或轉(zhuǎn)讓之前，作為庫存股管理，回購股份的全部支出轉(zhuǎn)作庫存股成本，對(duì)注銷或轉(zhuǎn)讓時(shí)的財(cái)務(wù)處理作了明確規(guī)定。

如果公司因施行職工股權(quán)激勵(lì)辦法而回購股份，則回購的股份不得超過公司已發(fā)行股份總額的百分之五，而所需資金則控制在當(dāng)期可供投資者分配的利潤數(shù)額之內(nèi)。

《通知》規(guī)定庫存股不得參與公司利潤分配，股份有限公司應(yīng)當(dāng)將其作為所有者權(quán)益的備抵項(xiàng)目反映。

關(guān)于加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法協(xié)作的暫行規(guī)定

公安部、海關(guān)總署于 2006 年 3 月 24 日 發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法協(xié)作的暫行規(guī)定》，并于發(fā)布之日起施行。

《暫行規(guī)定》為公安機(jī)關(guān)和海關(guān)總署聯(lián)合執(zhí)法提供了法律依據(jù)。規(guī)定經(jīng)偵局和政法司除每年召開一次聯(lián)席會(huì)議，還可在重大、緊急情況下召開臨時(shí)會(huì)議。

《暫行規(guī)定》要求海關(guān)在發(fā)現(xiàn)重大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件線索時(shí)，要向公安機(jī)關(guān)通報(bào)，通報(bào)原則上應(yīng)向同級(jí)公安機(jī)關(guān)發(fā)出，且采取書面形式。而公安機(jī)關(guān)接到通報(bào)后，也應(yīng)當(dāng)就是否立案偵查書面通知海關(guān)。公安機(jī)關(guān)還可主動(dòng)要求海關(guān)提供協(xié)助。

調(diào)整和完善消費(fèi)稅政策征收管理規(guī)定 

國家稅務(wù)總局于 2006 年 3 月 31 日 印發(fā)了《調(diào)整和完善消費(fèi)稅政策征收管理規(guī)定》，于 2006 年 4 月 1 日起 施行。

該規(guī)定是為了貫徹落實(shí)《關(guān)于調(diào)整和完善消費(fèi)稅政策的通知》而制定的。

《規(guī)定》要求屬于征稅范圍的應(yīng)稅消費(fèi)品的單位和個(gè)人做好以下工作：（ 1 ）納稅人應(yīng)于 2006 年 4 月 30 日前 到所在地主管稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理稅種登記，填寫《應(yīng)稅消費(fèi)品生產(chǎn)經(jīng)營情況登記表》；（ 2 ）納稅人應(yīng)自 2006 年 5 月 1 日起 ，按照規(guī)定的征期到主管稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理消費(fèi)稅納稅申報(bào)。

關(guān)于納稅申報(bào)問題，規(guī)定了納稅人需要提供的材料，辦理稅款抵扣手續(xù)的還應(yīng)當(dāng)提供其他資料，如委托加工收回應(yīng)稅消費(fèi)品的納稅人要提供《代扣代收稅款憑證》；進(jìn)口應(yīng)稅消費(fèi)品的納稅人要提供《海關(guān)進(jìn)口消費(fèi)稅專用繳款書》等。

對(duì)外購、委托加工、進(jìn)口的應(yīng)稅消費(fèi)品的抵扣稅款的計(jì)算方法，《規(guī)定》也作了區(qū)別。

《關(guān)于委托省級(jí)商務(wù)主管部門審核管理部分外商投資道路運(yùn)輸企業(yè)的通知》和《關(guān)于委托省級(jí)商務(wù)主管部門審核管理部分外商投資無船承運(yùn)企業(yè)的通知》

商務(wù)部于 2006 年 1 月 22 日 發(fā)布了《關(guān)于委托省級(jí)商務(wù)主管部門審核管理部分外商投資道路運(yùn)輸企業(yè)的通知》和《關(guān)于委托省級(jí)商務(wù)主管部門審核管理部分外商投資無船承運(yùn)企業(yè)的通知》，于 2006 年 3 月 31 日 起 施行。

《通知》根據(jù)國務(wù)院關(guān)于簡化行政審批制度的要求，將部分外商投資道路運(yùn)輸企業(yè)、無船承運(yùn)企業(yè)的審批權(quán)下放到省級(jí)商務(wù)主管部門和國家級(jí)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管委會(huì)。如果被委托部門和機(jī)構(gòu)在審核中有違規(guī)行為，商務(wù)部將視情況通報(bào)直至收回委托。《通知》還要求受托部門和機(jī)構(gòu)具備與商務(wù)部聯(lián)網(wǎng)發(fā)放外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書的條件，以便商務(wù)部加強(qiáng)監(jiān)管 。

申請(qǐng)撤銷商標(biāo)權(quán)的法定期限——五年為不變期間

本案原告成昌行糧食有限公司，被告國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，第三人為東莞市美味食品有限公司，訴由為行政訴訟，北京市第一中級(jí)人民法院于 2005 年 12 月 29 日 作出一審判決，認(rèn)定被告依法作出的不予受理決定是正確的，法院予以維持。

原告訴稱：原告對(duì)第三人美味公司持有的第 1381613 號(hào)“大廚”注冊(cè)商標(biāo)（簡稱爭議商標(biāo)）向被告提出撤銷申請(qǐng)，被告對(duì)該申請(qǐng)作出 03090BL 號(hào)通知，認(rèn)定原告提出的商標(biāo)爭議申請(qǐng)時(shí)間超出了法定期限，對(duì)該評(píng)審申請(qǐng)不予受理。原告對(duì)該通知不服，遂向法院提出行政訴訟。原告認(rèn)為，爭議商標(biāo)是第三人以不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的，原告早在 2001 年 11 月 30 日 就依據(jù)商標(biāo)法第四十一條第二款的規(guī)定，對(duì)爭議商標(biāo)向被告提出過爭議申請(qǐng)；由于被告的裁判錯(cuò)誤，直接導(dǎo)致原告的合法權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)，原告與第三人之間就爭議商標(biāo)引發(fā)的爭議持續(xù)至今；并且，原告依據(jù)商標(biāo)法第四十一條第二款的規(guī)定，有權(quán)自爭議商標(biāo)注冊(cè)之日起五年內(nèi)對(duì)其提出爭儀；被告的行為使第三人以不正當(dāng)手段取得了爭議商標(biāo)的注冊(cè)，嚴(yán)重?fù)p害了原告的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。故，原告請(qǐng)求人民法院撤銷上述通知。

被告辯稱：對(duì)于原告所提的注冊(cè)商標(biāo)爭議申請(qǐng)，被告作出不予受理的決定，書面通知原告并說明了理由，適用法律正確，程序合法。原告不服被告重新作出爭議裁定一事，應(yīng)另案解決。原告提出有關(guān)商標(biāo)行政程序中訴訟時(shí)效中斷的問題，于法無據(jù)。綜上，被告對(duì)原告就爭議商標(biāo)所提爭議申請(qǐng)作出不予受理決定，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序，請(qǐng)求人民法院予以維持。

第三人答辯稱：被告對(duì)原告就爭議商標(biāo)所提爭議申請(qǐng)作出不予受理決定，程序合法，且有充分的事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)求人民法院予以維持。

法院認(rèn)為：在原告于 2005 年 4 月 30 日 向被告提出的注冊(cè)商標(biāo)爭議裁定申請(qǐng)中，其明確的法律依據(jù)之一是商標(biāo)法第四十一條第二款。根據(jù)該條款規(guī)定：已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊(cè)之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。原告主張上述規(guī)定中的五年期限屬于民法通則中規(guī)定的訴訟時(shí)效，而非除斥期間。對(duì)此本院認(rèn)為，商標(biāo)法作為民事法律的特別法，對(duì)于訴訟時(shí)效、除斥期間制度均沒有作出明確具體的規(guī)定，在此情況下，人民法院處理商標(biāo)民事糾紛時(shí)可以援引一般法即民法通則中的相應(yīng)規(guī)定。但是，根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定及民法學(xué)原理，訴訟時(shí)效的對(duì)象僅限于債權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，除斥期間的對(duì)象僅限于形成權(quán)。而商標(biāo)權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，其撤銷請(qǐng)求權(quán)既非債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，又非形成權(quán)，故不適用訴訟時(shí)效或除斥期間的相關(guān)規(guī)定。原告關(guān)于商標(biāo)法第四十一條第二款規(guī)定的五年期限為訴訟時(shí)效的主張沒有法律依據(jù)，本院不予支持。在商標(biāo)法對(duì)該期限沒有明確作出可以中止或中斷的情況下，該期間屬于不變期間，不能中斷并重新起算。本案中，爭議商標(biāo)注冊(cè)之日為 2000 年 4 月 7 日 ，原告提出爭議裁定申請(qǐng)之日為 2005 年 4 月 30 日 ，其已經(jīng)超過了商標(biāo)法第四十一條第二款規(guī)定的五年期限。

據(jù)此，被告依法作出不予受理的決定，說明了理由且書面通知原告的行為是正確的，法院予以維持。

原告未主張商業(yè)秘密保護(hù)，聘請(qǐng)違反競業(yè)禁止約定員工的公司不構(gòu)成不正當(dāng)競爭

本案原告南通申東冶金機(jī)械有限公司，被告董忠新，被告南通中加德冶金機(jī)械有限公司，訴由是不正當(dāng)競爭、侵犯著作權(quán)糾紛，江蘇省南通市中級(jí)人民法院于 2005 年 12 月 19 日 一審認(rèn)定被告董忠新不正當(dāng)競爭行為及被告南通中加德冶金機(jī)械有限公司侵犯著作權(quán)行為成立。

原告訴稱：被告董忠新自 2002 年 4 月起受聘為本公司的業(yè)務(wù)員，從事銷售工作。 2004 年 11 月，被告董忠新與曹晶輝在南通市工商局預(yù)先核準(zhǔn)了“南通中加德冶金機(jī)械有限公司”的企業(yè)名稱。 2004 年 12 月，董忠新以中加德公司的名義，與中冶南方工程技術(shù)有限公司（以下簡稱中冶南方公司）簽訂了一份價(jià)值 490,000 元的冶金機(jī)械設(shè)備合同。為促成該交易合同的履行，董忠新竟以原告授權(quán)代表的身份，向中冶南方公司提交了一份報(bào)價(jià)為 680,000 元的報(bào)價(jià)單。之后，董忠新與曹晶輝于 2005 年 1 月 17 日 正式注冊(cè)設(shè)立了中加德公司，經(jīng)營原告同類產(chǎn)品。被告董忠新在受聘原告公司工作期間，注冊(cè)設(shè)立與原告經(jīng)營同類產(chǎn)品的企業(yè)，被告中加德公司利用原告的銷售人員和銷售渠道與原告爭攬業(yè)務(wù)，并在同業(yè)競爭中偽造認(rèn)證標(biāo)志，對(duì)產(chǎn)品的質(zhì)量作引人誤解的虛假宣傳，其行為均已構(gòu)成不正當(dāng)競爭，

被告董忠新、中加德公司辯稱，董忠新自 2004 年 4 月 1 日起 與原告已不存在聘用關(guān)系或勞動(dòng)合同關(guān)系，因此其與他人共同投資設(shè)立企業(yè)不構(gòu)成對(duì)原告的不正當(dāng)競爭；中加德公司與中冶南方公司訂立的合同系通過公開的招投標(biāo)取得的，也不構(gòu)成對(duì)原告的不正當(dāng)競爭，請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

法院認(rèn)為，由于原告申東公司對(duì)被告董忠新利用其在原告處工作期間掌握的經(jīng)營信息為中加德公司銷售產(chǎn)品未主張商業(yè)秘密保護(hù)，因此，由于競業(yè)禁止約定僅對(duì)合同雙方具有約束力，對(duì)合同以外的人不具有約束力。中加德公司與申東公司之間并不存在競業(yè)禁止約定，即使其利用了董忠新提供的申東公司的經(jīng)營信息承攬業(yè)務(wù)、銷售產(chǎn)品，也不構(gòu)成對(duì)原告的不正當(dāng)競爭。故對(duì)原告申東公司提出的中加德公司違反經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)遵循的誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，利用原告銷售人員和銷售渠道承攬業(yè)務(wù)、銷售產(chǎn)品構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的主張，本院不予支持。

知名商品不是僅指在中國大陸知名的商品

本案上訴人（原審原告）意大利費(fèi)列羅公司 (FERRERO S.p.A.) ，被上訴人（原審被告）蒙特莎 ( 張家港 ) 食品有限公司，被上訴人（原審被告）：天津經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)正元行銷有限公司；訴由不正當(dāng)競爭糾紛。天津市高級(jí)人民法院于 2006 年 1 月 9 日 依據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的宗旨和原則及相關(guān)國際公約規(guī)定作出終審判決，認(rèn)定被上訴人蒙特莎公司擅自使用上訴人費(fèi)列羅公司知名商品的特有包裝、裝潢的侵權(quán)行為成立。

原審法院認(rèn)為：知名商品是在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知的商品。由于其具有明顯的地域性特點(diǎn)，商品在國外的知名程度并不代表在中國大陸的知名度，商品是否知名以及知名程度應(yīng)根據(jù)其存在的市場具體情況予以認(rèn)定。

本案是費(fèi)列羅公司依據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第五條第 ( 二 ) 項(xiàng) “ 擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品 ” 的規(guī)定，提起的不正當(dāng)競爭訴訟。通過對(duì)費(fèi)列羅公司證據(jù)的認(rèn)證，本院已認(rèn)定 FERRERO ROCHER 巧克力為近年在中國大陸知名的商品，該巧克力的包裝屬通用包裝，并非其特有，不應(yīng)保護(hù)。

原審原告上訴稱：原判錯(cuò)誤認(rèn)定 FERRERO ROCHER 巧克力在中國大陸知名的時(shí)間，以及 TRESOR DORE 巧克力在中國大陸知名的事實(shí)；原判錯(cuò)誤認(rèn)定產(chǎn)品在國外的知名程度并不延伸至國內(nèi)，對(duì)上訴人提供的大量 FERRERO ROCHER 巧克力在國際范圍內(nèi)知名性的證據(jù)熟視無睹，原判對(duì)相關(guān)公眾概念理解錯(cuò)誤，導(dǎo)致在認(rèn)定了 FERRERO ROCHER 和 TRESOR DORE 巧克力包裝、裝潢相似卻不混淆的錯(cuò)誤結(jié)論。

被上訴人認(rèn)為：原審判決認(rèn)定事實(shí)方面，除認(rèn)為上訴人訴請(qǐng) 2 、 4 、 5 項(xiàng)為特有的部分外基本正確，法律適用和實(shí)體裁決完全正確。

法院認(rèn)為，我國反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的知名商品，是指已在特定市場銷售并為相關(guān)公眾知曉的商品。對(duì)商品的知名狀況的評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)根據(jù)其在國內(nèi)外特定市場的知名度綜合判定，不能理解為僅指在中國大陸知名的商品。根據(jù)費(fèi)列羅公司提供的大量證據(jù)，可以認(rèn)定其生產(chǎn)的 FERRERO ROCHER 系列巧克力產(chǎn)品，在進(jìn)入中國大陸市場銷售前，已經(jīng)在巧克力市場為相關(guān)公眾知曉，具有較高的知名度。該產(chǎn)品自 1984 年開始在中國大陸公開銷售，在當(dāng)時(shí)中國市場上， FERRERO ROCHER 系列巧克力產(chǎn)品特有的包裝、裝潢為一體，具有顯著的視覺特征和效果。此后，費(fèi)列羅公司的 FERRERO ROCHER 系列巧克力產(chǎn)品在我國市場長期銷售，已為相關(guān)公眾知曉，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為知名商品。故，二審判決支持原審原告的上訴請(qǐng)求，認(rèn)定被上訴人的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

被法院判決撤銷或者部分撤銷裁決后應(yīng)當(dāng)重新評(píng)審并作出裁定

本案原告成昌行糧食有限公司，被告國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，   第三人東莞市美味食品有限公司，訴由為行政訴訟，北京市第一中級(jí)人民法院于 2005 年 12 月 29 日 作出一審判決，維持被告國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商評(píng)字 [2004] 第 2345 號(hào)重審第 20 號(hào)《關(guān)于第 1381613 號(hào)“大廚”商標(biāo)爭議裁定書》。

原告訴稱：商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)根據(jù)北京市高級(jí)人民法院（ 2005 ）高行終字第 74 號(hào)行政判決（簡稱第 74 號(hào)判決）作出商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商評(píng)字 [2004] 第 2345 號(hào)重審第 20 號(hào)《關(guān)于第 1381613 號(hào)“大廚”商標(biāo)爭議裁定書》，認(rèn)定：第 74 號(hào)判決為終審判決，其認(rèn)定商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的商評(píng)字 [2004] 第 2345 號(hào)《關(guān)于第 1381613 號(hào)“大廚”商標(biāo)爭議裁定書》（簡稱第 2345 號(hào)裁定）在適用商標(biāo)法第三十一條評(píng)價(jià)第 1381613 號(hào)“大廚”商標(biāo)（簡稱爭議商標(biāo)）時(shí)，對(duì)本案爭議的文字商標(biāo)與引證的圖文組合商標(biāo)是否相同或相近似未予認(rèn)定，且認(rèn)定引證商標(biāo)在先使用并有一定影響的事實(shí)沒有直接證據(jù)予以佐證，故判決撤銷該裁定的第一項(xiàng)，維持該裁定的第二項(xiàng)。因此，依據(jù)第 74 號(hào)判決，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出重審第 20 號(hào)裁定，對(duì)第 1381613 號(hào)“大廚”商標(biāo)在調(diào)味品等全部核定使用商品上的注冊(cè)予以維持。原告認(rèn)為，法院沒有判決行政機(jī)關(guān)重新做出具體行政行為時(shí)，行政機(jī)關(guān)沒有必要也不需要重新作出裁定，被告重新作出重審第 20 號(hào)裁定缺乏法律依據(jù) , 違反法定程序。同時(shí)，原告不服第 74 號(hào)判決，已通過法律規(guī)定的救濟(jì)途經(jīng)，提起了申訴。綜上，原告請(qǐng)求人民法院判決撤銷重審第 20 號(hào)裁定。

被告辯稱：重審第 20 號(hào)裁定未違反法定程序，被告所作重審第 20 號(hào)裁定系根據(jù)人民法院的終審判決作出的，原告亦無相反證據(jù)推翻該判決，故對(duì)重審第 20 號(hào)裁定應(yīng)予維持。綜上，被告認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審理程序合法，原告的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，故請(qǐng)求人民法院維持重審第 20 號(hào)裁定。

第三人美味公司稱：在原作出的第 2345 號(hào)裁定的部分內(nèi)容被北京市高級(jí)人民法院所作出的生效行政判決依法撤銷的情況下，被告重新作出重審第 20 號(hào)裁定是其依法履行法定職責(zé)的行政行為，程序合法且有充分的法律依據(jù)，并無不妥。而且，第 74 號(hào)判決正確，應(yīng)依法作為認(rèn)定本案事實(shí)的依據(jù)，本案實(shí)際上已無再進(jìn)行實(shí)體審理的必要。第三人長期使用爭議商標(biāo)，在調(diào)味品行業(yè)中享有較高的知名度，第三人將其在第 30 類商品上申請(qǐng)注冊(cè)并無不妥，被告維持該注冊(cè)有充分的事實(shí)依據(jù)。故，被告作出重審第 20 號(hào)裁定程序合法，且有充分的事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)求人民法院予以維持，并依法駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

法院認(rèn)為：   商標(biāo)法及其實(shí)施條例以及《商標(biāo)評(píng)審規(guī)則》對(duì)于人民法院僅判決撤銷或者部分撤銷商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的決定、裁定的情況下，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)是否應(yīng)重新進(jìn)行評(píng)審并作出重審決定、裁定沒有予以明確的規(guī)定。但根據(jù)行政法原理，第 2345 號(hào)裁定是被告依原告申請(qǐng)作出的具體行政行為，該裁定被部分撤銷后，法律程序自然恢復(fù)到爭議申請(qǐng)的評(píng)審程序階段。盡管第 74 號(hào)終審判決沒有責(zé)令被告重新作出具體行政行為，但被告仍應(yīng)對(duì)原告的申請(qǐng)依法作出相應(yīng)的裁定，以終止?fàn)幾h評(píng)審程序。本案中，被告主動(dòng)依據(jù)第 74 號(hào)判決作出重審第 20 號(hào)裁定的行為并未違反法律程序，且對(duì)于原告的實(shí)體及訴訟權(quán)利也未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，故本院對(duì)該重審裁定予以維持。北京市高級(jí)人民法院作出的第 74 號(hào)判決是終審判決，依法發(fā)生法律效力，故該判決的效力問題不屬于本案的審理范圍。

綜上，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的重審第 20 號(hào)裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，法院予以維持。

商標(biāo)法第三十一條所稱的在先權(quán)利不包括商標(biāo)權(quán)本身

本案原告沈陽薇薇美容有限公司，被告中華人民共和國國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)，第三人   北京京都薇薇美容科技開發(fā)有限公司，訴由是行政訴訟，北京市第一中級(jí)人民法院于 2005 年 12 月 23 日 作出判決，認(rèn)定原告與第三人的商標(biāo)構(gòu)成在類似服務(wù)上使用相似商標(biāo)，判決撤銷被告作出的裁定。

原告訴稱：   商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)針對(duì)沈陽薇薇公司就注冊(cè)人為京都薇薇公司的第 1651834 號(hào)“京都薇薇 JINGDUWEIWEI ”商標(biāo)（簡稱爭議商標(biāo)）提出的爭議裁定申請(qǐng)作出商評(píng)字〔 2005 〕第 0532 號(hào)《關(guān)于第 1651834 號(hào)“京都薇薇 JINGDUWEIWEI ”商標(biāo)爭議裁定書》（簡稱第 0532 號(hào)裁定），認(rèn)定：爭議商標(biāo)由“京都薇薇”及其拼音組成，文字字體相同，大小均勻排列，其中“京都”指京城、國都。商標(biāo)法第三十一條規(guī)定系針對(duì)搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)的行為，而不是針對(duì)與他人在先申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的情形，同時(shí)沈陽薇薇公司提交的證據(jù)不足以證明其“薇薇”商標(biāo)在爭議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之前已經(jīng)具有一定影響，因此，不能適用商標(biāo)法第三十一條的規(guī)定撤銷爭議商標(biāo)。據(jù)此，被告作出第 0532 號(hào)裁定，對(duì)爭議商標(biāo)的注冊(cè)予以維持。 原告認(rèn)為，爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成同一種商品或服務(wù)上使用的相同或近似商標(biāo)，極易引起消費(fèi)者的混淆，不利于市場的公平競爭；原告的前身是沈陽薇薇美容院，其根據(jù)創(chuàng)辦人姓名設(shè)計(jì)成“薇薇”文字與圖形相組合的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，即引證商標(biāo)，并于 1997 年得到國家商標(biāo)局的核準(zhǔn)，取得商標(biāo)專用權(quán)；原告與第三人向社會(huì)所提供的服務(wù)均是美容美發(fā)業(yè)務(wù)，依據(jù)我國商標(biāo)法的規(guī)定，原告商標(biāo)注冊(cè)后，其他任何組織、單位或自然人均不應(yīng)在同一類別的服務(wù)項(xiàng)目上，以相同或相近的圖形、文字或其組合獲得商標(biāo)注冊(cè)。故 , 原告請(qǐng)求人民法院依法撤銷被告作出的第 0532 號(hào)裁定。

被告辯稱：商標(biāo)法第三十一條關(guān)于申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)的規(guī)定，是指不得利用不正當(dāng)手段，將他人已經(jīng)使用并有一定影響、但尚未注冊(cè)的商標(biāo)以自己的名義向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)的情形。對(duì)本案而言，原告引證商標(biāo)在先已經(jīng)獲得注冊(cè)，已不存在第三人搶先注冊(cè)的問題，不存在適用商標(biāo)法第三十一條的法定情形。被告認(rèn)為第 0532 號(hào)裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審查程序合法，請(qǐng)求人民法院維持該裁定，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

法院認(rèn)為，從立法本意來看，商標(biāo)法第三十一條所稱的在先權(quán)利應(yīng)該包括專利權(quán)、著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、肖像權(quán)、知名商品特有包裝或者裝潢使用權(quán)等，而并不包括商標(biāo)權(quán)本身。原告以爭議商標(biāo)侵犯了其在先商標(biāo)權(quán)為由請(qǐng)求撤銷爭議商標(biāo)，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。商標(biāo)法第三十一條規(guī)范的是搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)的行為，而本案中的引證商標(biāo)為已注冊(cè)商標(biāo)，故本條規(guī)定并不適用于本案。但是，第三人的商標(biāo)與原告的商標(biāo)構(gòu)成相似商標(biāo)，并使用于類似服務(wù)上，因此，法院判決撤銷被告作出的第 0532 號(hào)裁定。

解讀《 < 勞動(dòng)合同法 > 草案》

12 月 24 日 ，作為我國第一部對(duì)勞動(dòng)合同進(jìn)行規(guī)范的法律草案 ——— 勞動(dòng)合同法草案提請(qǐng)十屆全國人大常委會(huì)第十九次會(huì)議審議。目前，該草案由全國人大常委會(huì)公布并向全國征求意見。

草案與目前的勞動(dòng)法律法規(guī)相比有如下明顯的變化。

草案的適用性比 1995 年版勞動(dòng)法范圍更廣泛，最明顯的是增加了民辦非企業(yè)單位。

1995 年版勞動(dòng)法對(duì)不簽訂勞動(dòng)合同沒有明確規(guī)定，而草案中明確，已存在勞動(dòng)關(guān)系，但是用人單位與勞動(dòng)者未以書面形式訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同，并應(yīng)當(dāng)及時(shí)補(bǔ)辦訂立書面勞動(dòng)合同的手續(xù)。這是為了促使企業(yè)與勞動(dòng)者訂立合同。

對(duì)勞動(dòng)力派遣單位與接收單位的問題上， 95 年勞動(dòng)法沒有規(guī)定，而草案第 12 條和第 24 條對(duì)其作了明確規(guī)定，不僅要求派遣單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，而且要求派遣單位與接收單位訂立派遣協(xié)議，并解決了在未訂立相關(guān)協(xié)議的情況下的責(zé)任分?jǐn)倖栴}。

對(duì)于競業(yè)限制問題，草案作了具體規(guī)定，包括競業(yè)限制期限不得超過 2 年，用人單位應(yīng)給予勞動(dòng)者“數(shù)額不少于勞動(dòng)者在該用人單位的年工資收入”的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，還規(guī)定勞動(dòng)者如果違反競業(yè)限制規(guī)定，應(yīng)當(dāng)向用人單位支付不“超過用人單位向勞動(dòng)者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?3 倍”的違約金。

對(duì)于試用期問題，為防止用人單位為節(jié)省成本，恣意延長試用期，草案規(guī)定，勞動(dòng)合同期限在 3 個(gè)月以上才可以約定試用期。而且對(duì)非技術(shù)性崗位、技術(shù)性崗位和高級(jí)專業(yè)技術(shù)工作崗位的試用期均作了不同規(guī)定。

草案明確規(guī)定用人單位招用勞動(dòng)者，不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)保或者以擔(dān)保名義向勞動(dòng)者收取財(cái)物，不得扣押勞動(dòng)者的居民身份證或者其他證件，而且規(guī)定了違法采取扣押行為的單位的法律責(zé)任。

對(duì)于用人單位提前 30 日書面通知?jiǎng)趧?dòng)者解除合同的情況，與 95 年相比并無太大變化，但是草案規(guī)定了在這種情況下用人單位可以支付勞動(dòng)者 1 個(gè)月工資后解除無固定期限勞動(dòng)合同。

對(duì)用人單位裁員，草案作了更大的限制。即如果裁員 50 人以上，用人單位不僅要向工會(huì)或職工說明情況，而且要與他們協(xié)商一致；而原來的勞動(dòng)法只要求用人單位說明并征求意見即可。

在勞動(dòng)者立即解除勞動(dòng)合同的條件方面，新增了一個(gè)內(nèi)容，即用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

【本文作者：和華利盛律師事務(wù)所，來自：法律橋，引用及轉(zhuǎn)載應(yīng)注明作者和出處。如需聘請(qǐng)律師，請(qǐng)立即致電楊春寶高級(jí)律師：1390 182 6830】

關(guān)注法律橋微信公眾平臺(tái)	楊春寶高級(jí)律師電子名片