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和華利盛法律簡報

Haworth & Lexon Law Newsletter

2006 年第7期（總第 57期） 2006年7月20日

和華利盛律師事務所 編輯

《和華利盛法律簡報》每月一期，重點介紹公司、證券、外商投資、知識產權、國際貿易等領域的法律動態，并進行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔任何法律責任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯系，本所經驗豐富的專業律師將給您滿意的解答。

本期導讀：
★ 本所動態
凌敏律師于近日加入本所，使本所在大型項目建設、房地產開發、工程建設、公司運營等方面的實力大大增強
★ 新法動態
《中華人民共和國刑法修正案 ( 六 ) 》
《中華人民共和國海關加工貿易企業聯網監管辦法》
《證券公司融資融券業務試點管理辦法》
《證券市場禁入規定》
《上海市國資委關于本市貫徹落實《國務院辦公廳轉發國資委關于進一步規范國有企業改制工作實施意見的通知》的意見（試行）》
《中國證券監督管理委員會凍結、查封實施辦法》
★ 知識產權案例
當事人在和解協議書中作出的妥協，不得在其后作為對他不利的證據
沿用公眾認知的名稱說明服務和經營場所名稱屬于正當使用
提供搜索結果的鏈接不侵犯信息網絡傳播權
確認商標不侵權訴訟必須滿足特定的條件
租賃財產侵犯商標權，承租人不承擔責任
★新法或案例分析
新保證人的加入不影響原有的擔保債權債務關系

凌敏律師于近日加入本所，使本所在大型項目建設、房地產開發、工程建設、公司運營等方面的實力大大增強。

凌敏律師畢業于華東政法學院國際經濟法專業，取得學士學位，后獲得悉尼科技大學碩士學位，曾擔任上海市建緯律師事務所合伙人律師。她在大型項目建設、房地產開發、工程建設、銀行、公司運營等領域擁有豐富的經驗，曾參與為上海某電信信息園項目建設提供法律服務，為某投資公司以 BOT 形式經營水廠項目提供法律建議，為某國外金融機構收購的電廠項目轉讓提供起草合同文本、參與談判、協助辦理擔保手續等法律服務；也曾與英國勝藍律師事務所上海代表處共同為上海市一所知名國際學校的在建工程轉讓項目提供法律服務；她還曾代理一起涉案金額近 1 億的建設工程施工合同糾紛案件，參與案件全部審理活動，并最終贏得訴訟。她作為公司常年法律顧問和受聘律師，先后為眾多公司提供專業的法律服務，這其中包括 香港上海匯豐銀行有限公司上海分行、中國平安財產保險股份有限公司上海分公司、澳大利亞 “ GPF ” （第一澳元）金融集團、香港廣場、第一太平戴維斯物業顧問（上海）有限公司、中波輪船股份公司總公司、中國建筑一局（集團）有限公司、上海景瑞企業發展股份有限公司、上海麗興房地產有限公司等。 她還曾受新加坡商會駐滬機構之邀為新加坡在滬企業做專題演講。

新法快遞

《中華人民共和國刑法修正案（六）》

全國人民代表大會常務委員會于 2006 年 6 月 29 日 通過了《中華人民共和國刑法修正案（六）》，并自公布之日起施行。現對其中的相關重要條款作一簡單介紹。

1 第一百六十一條提供虛假財務報告罪。根據新規定，本罪主體是“依法負有信息披露義務的公司、企業”，犯罪客觀方面是“提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露，嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節的”。

2 第一百六十二條妨害清算罪。本罪主體仍然是“公司、企業”，構成本罪的行為主要有三種：（ 1 ）隱匿財產；（ 2 ）承擔虛構的債務；（ 3 ）以其他方法轉移、處分財產，實施虛假破產，且上述三種行為已經達到嚴重損害債權人或者其他人利益的程度，則對直接負責的主管人員和其他直接責任人員以刑罰處理。

3 第一百六十三條和第一百六十四條中，將公司、企業受賄罪的主體和對公司、企業人員行賄罪的客體都擴大到公司、企業或者其他單位的工作人員。

4 第一百六十九條后增加一條，規定上市公司的董事、監事、高級管理人員違背忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司致使其遭受重大損失的，要被判處刑罰，具體的行為有六種：包括無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或其他資產的；無正當理由放棄債權、承擔債務的；為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品等，或為其提供擔保；等等。

5 修改后的第一百八十二條操縱證券交易價格罪擴大到了證券交易、期貨交易，而且在犯罪情節中只以“情節嚴重”為要求，不再要求“獲取不正當利益或者轉嫁風險”。

6 在原第一百八十五條挪用資金、挪用公款罪后增加了一條，規定商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構，違背受托義務，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產，構成犯罪，對單位和直接負責的主管人員和其他直接責任人員均處以刑罰。

《中華人民共和國海關加工貿易企業聯網監管辦法》

《中華人民共和國海關加工貿易企業聯網監管辦法》于 2006 年 6 月 14 日 予以公布，自 2006 年 8 月 1 日 起 施行。

海關對加工貿易企業實施聯網監管，是指加工貿易企業通過數據交換平臺或者其他計算機網絡方式向海關報送能滿足海關監管要求的物流、生產經營等數據，海關對數據進行核對、核算，并結合實物進行核查的一種加工貿易海關監管方式。

要申請實施聯網監管的加工貿易企業應當具備以下條件：具有加工貿易經營資格；在海關注冊；屬于生產型企業。

海關應當根據聯網企業報送備案的資料建立電子底帳，對聯網企業實施電子底帳管理。

證券公司融資融券業務試點管理辦法

中國證券監督管理委員會（以下簡稱 ” 證監會 ” ）于 2006 年 6 月 30 日 發布了《證券公司融資融券業務試點管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”），于 2006 年 8 月 1 日 起 施行。

融資融券業務，是指向客戶出借資金供其買入上市證券或者出借上市證券供其賣出，并收取擔保物的經營活動。

證券公司開展融資融券業務試點，必須具備幾方面條件，且必須經證監會批準。這些條件有針對證券公司治理結構和財務方面的要求，也有對其董事、監事和高級管理人員的要求。

《辦法》規定，證券公司經營融資融券業務，應當以自己的名義，在證券登記結算機構分別開立融券專用證券賬戶、客戶信用交易擔保證券賬戶、信用交易證券交收賬戶和信用交易資金交收賬戶，并應當以自己的名義，在商業銀行分別開立融資專用資金賬戶和客戶信用交易擔保資金賬戶。

《辦法》還規定，證券公司向客戶融資、融券，應當向客戶收取一定比例的保證金。保證金可以證券充抵。證券公司應當將收取的保證金以及客戶融資買入的全部證券和融券賣出所得全部價款，分別存放。證券公司還應逐日計算客戶交存的擔保物價值與其所欠債務的比例。當該比例低于最低維持擔保比例時，應當通知客戶在一定的期限內補交差額。客戶未能按期交足差額或者到期未償還債務的，證券公司應當立即按照約定處分其擔保物。

《證券市場禁入規定》

中國證券監督管理委員會于 2006 年 6 月 7 日 頒布了《證券市場禁入規定》（以下簡稱“《規定》”），于 2006 年 7 月 10 日 起 施行。

《規定》第二條列舉了可能被采取證券市場禁入措施的人員，如發行人、上市公司或其控股股東、實際控制人的董事、監事、高級管理人員；證券公司的董事、監事、高級管理人員及其他負責人。此外，還有證券服務機構、證券投資基金管理人的的董事、監事、高級管理人員等。

被采取市場禁入措施的人員，在禁入期間，不得擔任原職務，也不得在其他任何機構從事證券業務或者擔任其他上市公司的董事、監事、高級管理人員。

被采取禁入措施的期限，根據情節輕重，可能是 3 至 5 年，或者 5 至 10 年。

同時，《規定》指出如果有關責任人員有主動消除或者減輕違法行為危害后果，有立功表現或者其他情節的，可以從輕、減輕或者免予采取證券市場禁入措施。

上海市國資委關于本市貫徹落實《國務院辦公廳轉發國資委關于進一步規范國有企業改制工作實施意見的通知》的意見（試行）

上海市國有資產管理委員會于 2006 年 5 月 12 日 向各單位印發了《關于本市貫徹落實《國務院辦公廳轉發國資委關于進一步規范國有企業改制工作實施意見的通知》的意見（試行）》（以下簡稱“《意見》”）。

《意見》主要是結合上海實際情況，對上海市的國有企業改制工作提出了一些意見。如要求國有及國有控股企業不斷完善所出資企業的改制方案，嚴格執行企業改制操作程序。

《意見》對不同類型的單位的改制方案規定了不同的制定主體和審批主體及審批程序。

《意見》強調國有企業改制應當由律師事務所或企業法律顧問對改制方案出具法律意見書。

《意見》還對國有企業改制時的資產評估作了一系列規定。

中國證券監督管理委員會凍結、查封實施辦法

中國證券監督管理委員會于 2005 年 12 月 30 日 發布了《凍結、查封實施辦法》（以下簡稱“《辦法》”）。

《辦法》賦予中國證券監督管理委員會及其派出機構凍結、查封涉案當事人的違法資金、證券等涉案財產或重要證據的權利，并且列舉了四種可以申請凍結、查封的情形。如果發現有需要實施凍結、查封的，應當提交申請，經中國證監會主要負責人批準。

《辦法》還規定執法人員在凍結、查封時應當遵守的規定，并對現場筆錄的內容有要求。此外，《辦法》規定凍結、查封的期限為六個月，特殊原因可以延長。

知識產權案例

當事人在和解協議書中作出的妥協，不得在其后作為對他不利的證據

本案原告 大連鵬鴻木業有限公司（以下簡稱“鵬鴻公司”），被告楊公立、楊勇，訴由為侵犯注冊商標專用權糾紛。北京市海淀區人民法院于 2006 年 6 月 16 日 作出一審判決，駁回原告的訴訟請求。

原告訴稱， “ 鵬鴻 ” 商標于 2001 年 3 月 21 日 獲準注冊，核定主要商品為木材類。 2005 年 7 月起發現被告在天通家園建材市場銷售標注了“鵬鴻”注冊商標的板材。消費者宋昌慧等三人還就楊公立銷售假冒鵬鴻板材向北京市昌平區人民法院提起了訴訟，訴訟中楊公立和楊勇與三人簽訂了《和解協議書》，認可了銷售假冒鵬鴻板材的事實。故原告提供起訴。

楊公立辯稱，其簽訂《和解協議書》是因為不懂法律。況且該《和解協議書》是在和解過程中簽訂，不能在訴訟中作為對其不利的證據。

被告楊勇辯稱，其只是為楊公立打工，并且按其吩咐在《和解協議書》上簽字。

法院認為，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十七條之規定，在訴訟中，當事人為達成《和解協議書》或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。而鵬鴻公司未能對其主張進一步提交證據。因此其證明楊公立銷售假冒板材的證言，在無其它證據佐證的情況下，不能予以采信。原告的起訴被駁回。

沿用公眾認知的名稱說明服務和經營場所名稱屬于正當使用

本案上訴人（原審原告）北京業祿盛商貿有限責任公司（以下簡稱 ” 業祿盛公司 ” ），被上訴人（原審被告）北京新雅盛宏房地產開發有限責任公司（以下簡稱“新雅盛宏公司”）、北京秀水街服裝市場有限公司（以下簡稱“秀水街公司”），訴由是侵犯商標權及不正當競爭糾紛，北京市高級人民法院于 2006 年 6 月 9 日 維持了原一審判決。

2002 年 11 月 28 日 ，業祿盛公司經核準取得“秀水街 XIU SHUI JIE ”文字注冊商標，核定使用商品為第 35 類推銷（替他人）（商品截止）。秀水市場為北京市主要的商業街之一。 2002 年 10 月 18 日 起，新雅盛宏公司為秀水街市場改造工程履行了相關行政審批手續，并委托秀水豪森公司招商并進行經營管理。秀水豪森公司于 2006 年 2 月變更其企業名稱為秀水街公司。

原審法院認為，第 35 類服務類別主要包括個人或組織提供的服務，但不包括其主要職能是銷售商品的企業，即商業企業的活動。故業祿盛公司依法受到保護的商標專用權應限于為他人銷售商品（或提供服務）而提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務的范圍內，而不包括商業企業為其自身需要而進行廣告宣傳、布置店面等經營活動。新雅盛宏公司和秀水豪森公司提供的秀水街商廈的服務屬于商場、超市服務的范疇，其在相關報刊上進行招商廣告宣傳、在地鐵通道等處使用指示牌、對秀水街商廈進行店面布置等經營活動均為其商業活動的組成部分，屬于為其自身經營需要而從事的行為，并非為他人推銷商品而提供服務的行為。因此，未侵犯業祿盛公司的涉案注冊商標專用權。

上訴人辯稱，秀水街公司的使用行為不是在銷售自己的產品，而是在故意利用“秀水”商標，為該市場內的商家推廣他們的產品。

二審法院認為新雅盛宏公司和秀水街公司提供的涉案服務屬于原秀水市場所提供服務的延續，其提供的秀水街商廈的服務屬于與商場、超市服務相類似的服務。因此一審法院認為第 35 類服務與新雅盛宏公司和秀水豪森公司提供的服務不是類似服務的觀點是正確的。秀水街市場是具有一定知名度的旅游購物場所，且“秀水街”已經成為為相關公眾所認知的市場名稱。因此，新雅盛宏公司和秀水街公司在開發、經營秀水街商廈的過程中，沿用原秀水市場的名稱“秀水街”并在秀水街商廈的外部及內部使用“秀水街”文字及標識，是為了說明或者描述其所提供的服務和經營場所名稱，故是正當使用行為。判決駁回上訴。

提供搜索結果的鏈接不侵犯信息網絡傳播權

本案原告北京德都投資顧問有限公司（簡稱“德都公司”），被告北京三七二一科技有限公司（簡稱“三七二一公司”），訴由為著作權侵權糾紛，北京市朝陽區人民法院于 2006 年 6 月 20 日 作出一審判決，駁回原告的訴訟請求。

原告訴稱，其在公司網站首頁做出了要求搜索引擎錄入、鏈接該網站的檢索排名均應在前 20 名內的聲明，但在被告經營的網站上搜索時排名均在 20 名之外。被告未經許可以網頁快照的方式將原告的網頁預先復制并存放在其服務器上用于營利性搜索，侵犯其復制權；未經許可基于營利性目的以網頁快照及鏈接的方式通過信息網絡向公眾傳播其作品，侵犯其信息網絡傳播權；同時，通過網頁快照以改編、注釋等方式使用原告作品向公眾傳播，侵犯了其對自己網頁的使用權。

被告辯稱，從法律上，“搜索競價”是搜索引擎合法的盈利模式。從技術上，搜索引擎服務商不應承擔篩選和判斷目標信息的責任，原告的聲明屬于濫用權利。

法院認為，我國的著作權相關法律法規對“聲明”的規定，一般都是界定在對作品的轉載、摘編范圍內。原告要求有條件的將其鏈接在 20 位內，這種聲明的范圍超出了我國著作權法對聲明的適用規定。被告的鏈接行為是一種不包含其他服務內容和形式的單純性的簡單的鏈接，即通過輸入關鍵詞，反映出對應的相關網址，向用戶提供傳播網頁內容的依然是原告自身。被告的行為只是工具作用，不具有著作權法所規定的復制性。故判決駁回起訴。

確認商標不侵權訴訟必須滿足特定的條件 

本案上訴人（原審原告）中山市珠江飲料廠有限公司，被上訴人（原審被告）天絲醫藥保健有限公司，紅牛維他命飲料有限公司和藍繼竹，訴由確認不侵犯商標權糾紛，廣西壯族自治區高級人民法院于 2006 年 5 月 30 日 作出終審裁定，認定上訴人起訴與法不合，其起訴不予支持。

原審法院認為，確認商標不侵權的訴訟請求，屬于侵權類案件。但根據《中華人民共和國商標法》和其他相關的法律及司法解釋的規定，被控侵權人提起確認商標不侵權之訴必須符合三個條件，才符合民事訴訟法的起訴條件。但在本案中，原告珠江公司起訴所依據的《警告信》僅加蓋了被告三南寧市竹梅糖煙酒商店的印章，沒有藍繼竹本人的簽字，難以認定《警告信》是被告三藍繼竹所為，也不能認定為被告一天絲公司、被告二紅牛公司的行為，同時，被告一天絲公司、被告二紅牛公司的行為已在合理的期限內向工商行政管理部門申請解決糾紛，不存在遲延行為造成對被控侵權人的權益的損害。因此，原審法院認為原告的起訴與法不符，其起訴不予支持，從而，駁回原告珠江公司的起訴。

上訴人認為：原審裁定適用法律錯誤，其裁定于《民事訴訟法》第 108 條規定之外臆造的關于提起確認商標不侵權之訴必須符合的“三個條件”的觀點，沒有法律依據，另外，原審法院認定事實也存在錯誤。

二審法院認為，原審法院認定事實屬實，確認不侵權之訴必須滿足一定的條件，即要求原告提交證據證明知識產權權利人已向原告或其利害關系人發出了侵權警告，其次，要求知識產權權利人在發出侵權警告之后未在合理期限內向人民法院起訴或向有關知識產權行政管理部門投訴，且已經或可能對被控侵權人的合法權益造成損害。而本案中，珠江公司所提交的證據發票只能證明南寧市竹梅糖煙酒商店賣 1 件“紅牛維生素功能飲料”給韋廷建，而不能證明南寧市竹梅糖煙酒商店或其業主藍繼竹是紅牛公司的經銷商或分銷商，因此，珠江公司提起確認不侵權之訴的前提條件并不具備，一審法院裁定駁回起訴是正確的，珠江公司的相關上訴理由不能成立。故裁定駁回上訴，維持原裁定。

租賃財產侵犯商標權，承租人不承擔責任

本案原告周汝昌，被告曹雪芹酒業有限公司及北京來今雨軒飯店，訴由是著作權侵權糾紛，北京市第二中級人民法院于 2006 年 6 月 20 做出一審判決，判令被告曹雪芹酒業有限公司停止侵權，賠禮道歉并賠償損失，判令被告北京來今雨軒飯店停止侵權。

原告訴稱：原告為書法作品“曹雪芹家酒”的作者，被告在其廠區大門上、其生產的白酒上、廣告上以及網站上擅自使用該書法作品，侵犯了其合法權益。而被告來今雨軒飯店銷售印有原告作品的酒類產品，亦侵犯了其合法權益。

被告曹雪芹酒業有限公司辯稱：其酒類產品的包裝上所使用的“曹雪芹”和“曹雪芹家酒”字體是原曹雪芹家酒集團所有，隨著曹雪芹家酒集團的改制、破產及曹雪芹系列商標的轉讓，已取得了曹雪芹系列商標的所有權。

法院認為，曹雪芹家酒集團與被告曹雪芹酒業有限公司分別為獨立的法人單位，廠門牌樓是曹雪芹家酒集團的財產，被告曹雪芹酒業有限公司租賃曹雪芹家酒集團的廠房、場地進行經營，對其承租的資產不享有所有權。因此，原告要求被告曹雪芹酒業公司停止在其廠門牌樓上使用原告作品的主張沒有事實依據，法院不予支持。但對于產品包裝上使用的字體是在原告作品基礎上進行修改而產生的，該行為侵害了原告對廠門牌樓上的書法作品所享有的修改權及保護作品完整權，被告曹雪芹酒業有限公司應就此向原告承擔法律責任。被告來今雨軒飯店因其提交證據證明其產品的進貨來源，故其在本案中不承擔賠償責任，但應停止銷售涉案產品。

案例分析

新保證人的加入不影響原有的擔保債權債務關系

本案系上訴人（原審原告）中國信達資產管理公司石家莊辦事處（以下簡稱“信達石辦”）與被上訴人（原審被告）為中國 - 阿拉伯化肥有限公司（以下簡稱“中阿公司”）、原審被告河北省冀州市中意玻璃鋼廠（以下簡稱“冀州中意”）之間借款擔保合同糾紛一案，最高人民法院于 2006 年 1 月 18 日 作出了終審判決。

該案經原審法院審理查明： 1993 年 10 月 20 日 ，冀州中意與中國建設銀行河北省分行（以下簡稱“省建行”）簽訂外匯借款合同，約定該借款用以河北中意玻璃鋼有限公司（以下簡稱“河北中意”）項目投入。被上訴人中阿公司為該筆貸款向省建行出具《不可撤銷現匯擔保書》，其中載明：“本保證書保證歸還借款方在 93008 號借款合同項下不按期償還的全部或部分到期借款本息，并同意在接到貴行書面通知后十四天內代為償還借款方所欠借款本息和費用。本保證書自簽發之日生效，至還清借款方所欠的全部借款本息和費用時自動失效。”借款擔保合同簽訂后，省建行依約發放了貸款。該筆貸款作為冀州中意的出資投入河北中意。
1995 年 11 月 25 日 ，河北中意向省建行出具《承諾書》：“河北省冀縣中意玻璃鋼廠 1993 年 10 月 20 日 根據 93008 號《外匯借款合同》從貴行借款 182 萬美元，為此我公司鄭重承諾：我公司對歸還該筆貸款本息承擔連帶還款責任，并放棄一切抗辯權。本承諾書為 93008 號《外匯借款合同》的補充，具有同等的法律效力”。
　　 借款到期后，借款人和擔保人均未償還。 1999 年 12 月 3 日 ，省建行與信達石辦簽訂了《債權轉讓協議》，將借款債權轉讓給信達石辦。 2004 年 11 月 30 日 ，信達石辦提起訴訟，請求判令冀州中意歸還借款本息，中阿公司承擔擔保責任。
　　 另查明：河北中意出具的《河北中意玻璃鋼有限公司現狀》載明，河北中意由三方投資建立，即河北省鄉鎮企業經貿發展有限公司、冀州中意和意大利薩普拉斯集團。河北中意《關于將 182 萬美元貸款調至石市中意玻璃鋼有限公司的說明》，其內容為：在你廠賬上登記的省建行 182 萬美元貸款，系租賃你廠初期由石市中意玻璃鋼有限公司代為辦理的，是以你廠名義貸入的，因此登記在你廠賬上。但根據貸款時石市玻璃鋼有限公司對省建行的書面承諾，該筆貸款和利息的歸還不由你廠承擔，而是由石市中意玻璃鋼有限公司負責。該筆貸款已與你廠無任何關系。
　　 河北省高級人民法院審理認為，省建行與被告冀州中意簽訂的借款合同合法有效的；被告中阿公司出具的不可撤銷現匯擔保書是其真實意思表示，擔保書中雖未明確約定擔保責任方式，但根據擔保書的承諾，擔保人承擔責任的條件是被擔保人“不按期償還”時，應當認定保證人中阿公司承擔的是連帶保證責任。而在借款合同履行中，河北中意與省建行、中阿公司曾就變更借款人事宜進行協商，但因中阿公司拒絕擔保未果。在此情況下，河北中意向省建行承諾，對歸還該筆貸款本息承擔連帶還款責任，并放棄一切抗辯權。根據承諾書的內容，河北中意為冀州中意向省建行貸款提供了擔保，省建行業已接受，應以省建行所接受的承諾書內容確定雙方法律行為的性質。河北中意所承擔的應為擔保責任。中阿公司拒絕為轉移后的債務提供擔保，省建行和信達石辦在河北中意出具承諾書后僅對河北中意主張了權利，據此可以認定該筆貸款的擔保人已經變更為河北中意，省建行和信達石辦已經放棄了對中阿公司的擔保債權。
　　 信達石辦不服原審判決，以“該筆貸款的擔保人已經變更為河北中意，省建行和信達石辦已經放棄了對中阿公司的擔保債權”為由免除了被上訴人中阿公司的擔保責任，沒有任何事實和法律依據為由向最高人民法院提起上訴。

本案在審理中主要的爭議焦點及最高院的審理意見有三：

被上訴人中阿公司承擔何種擔保責任。中阿公司出具的不可撤銷擔保書中，擔保人承擔保證責任的條件是借款人“不按期償還”時。根據最高人民法院法釋（ 2002 ） 38 號《 關于涉及擔保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責任方式認定問題的批復 》第二條規定，“保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務時承擔保證責任，且根據當事人訂立的合同的本意推不出為一般保證責任的，視為連帶責任保證。”

如何看待河北中意向省建行出具《承諾書》。河北中意在省建行出具的《承諾書》中承諾，對歸還該筆貸款本息承擔連帶還款責任，并放棄一切抗辯權，該承諾書與 93008 號《外匯借款合同》具有同等的法律效力。原審判決基于該承諾書，認定該筆貸款的擔保人已經變更為河北中意，省建行和信達石辦已經放棄了對中阿公司的擔保債權，中阿公司不應再承擔本案的擔保責任。但是，根據 《民法通則》 第 八十五條 與第 九十一條 的規定，保證合同是當事人之間合意的結果，保證人的變更需要建立在債權人同意的基礎上，即使債務人或第三人為債權人另外提供相應的擔保，而債權人表示接受擔保的，除債權人和保證人之間有消滅保證責任的意思表示外，保證責任并不免除。而本案并無債權人省建行或信達石辦同意變更或解除中阿公司保證責任的明確意思表示，原審判決認定該筆貸款的擔保人已經變更為河北中意顯屬認定事實不當，適用法律錯誤。

在新保證人加入后，如何安排新保證人與原來擔保債權人、債務人之間的債務承擔。根據該《承諾書》的內容，河北中意愿意承擔債務并無疑問， 《合同法》 第 八十四條 的規定：“債務人將合同的義務全部或部分轉移給第三人的，必須以債權人同意為前提。”在本案中，河北中意表示愿意承擔連帶還款責任，債權人省建行在接受的同時，并無明確的意思表示同意債務人由冀州中意變更為河北中意，因而河北中意的承諾行為不能構成債務轉移，即不能構成債務人的變更，對中阿公司以債務轉移未經其同意為由拒絕承擔保證責任的抗辯理由于法無據。至于河北中意的行為應當定性為上訴人信達石辦所主張的保證人增加，還是定性為債務人的增加，二者在案件的實質處理上并無不同，只是在性質上有所不同：保證系從合同，保證人是從債務人，是為他人債務負責；并存的債務承擔系獨立的合同，承擔人是主債務人之一，是為自己的債務負責，也是單一債務人增加為二人以上的共同債務人。本案中，根據承諾書的具體內容以及向河北中意的催收通知中的擔保人身份的注明，對河北中意的保證人身份有較為明確的表示與認可，上訴人信達石辦主張的此行為系保證人增加的上訴理由，于法有據。

據此，最高院經審理后支持了信達石辦的上訴請求，改判被上訴人中阿公司對原審被告冀州中意的 182 萬美元借款本金及其利息承擔連帶清償責任。

（本案系最高人民法院公報案例，具有指導意義。）

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