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肇始于上世紀八十年代中期的我國國有產權交易制度，經過二十多年的不斷探索實踐，取得了明顯的社會效益和經濟效益。尤其是進場交易制度被視為一種成功的國有產權交易制度，因為它在有效防范國有資產流失、防范腐敗等方面發(fā)揮了顯著的作用。因而，上海、天津、北京、深圳、青島和鄭州等地都有國有資產必須進入產權交易市場交易的強制性規(guī)定。在上海，不但國有產權必須進場交易，城鎮(zhèn)集體產權也須進場交易，甚至國有及國有控股企業(yè)受讓產權也要進場交易。

然而，在實踐中，如何有效地處理國有產權進場交易與公司法的銜接，是進場交易制度設計者必須考慮的問題之一。本文僅以承辦的兩個涉及國有產權交易的案例來討論這一問題。

案例一：國資出讓股權

某國有公司與某民營企業(yè)為合作開發(fā)上海某一房地產項目而共同出資設立了一家房地產項目公司。在項目開發(fā)過程中，該國有企業(yè)因為投資戰(zhàn)略調整，擬轉讓其持有的該房地產項目公司股權。

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數(shù)同意。公司法關于有限責任公司的股權轉讓的規(guī)定顯然不同于股份有限公司，這是因為股份有限公司是資合性質，而有限責任公司不僅僅強調資合因素，還特別強調人合因素，股東有選擇合作伙伴的權利，特別是在股東人數(shù)較少的情況下。根據(jù)上述公司法的規(guī)定，在本案中，該民營企業(yè)擁有法定的不同意國有企業(yè)向第三人轉讓其股權的權利。當然，如果該民營企業(yè)不同意該項股權轉讓，根據(jù)公司法的規(guī)定，它就必須購買該轉讓的股權。

那么，該民營企業(yè)應當如何購買該轉讓的股權呢？根據(jù)上海市的有關規(guī)定，因為涉及國有資產，該項股權轉讓必須進場交易。也就是說，該民營企業(yè)還必須與其他競買人一樣參與競價，顯然，它并不能必然購得該轉讓的股權。由此可以看出，這樣的交易安排實質上剝奪了該民營企業(yè)不同意該項股權轉讓的法定權利，剝奪了其選擇合作伙伴的權利。該民營企業(yè)將被迫與它并不熟悉的第三人（在競價時的競爭對手）合作，它如果不愿意與這樣的對手合作，就只能以高價購買該轉讓的股權。

如果該民營企業(yè)同意該項股權轉讓，根據(jù)公司法的規(guī)定，它有權在同等條件下優(yōu)先購買該轉讓的股權。至于如何行使優(yōu)先購買權，公司法并未作出明確的規(guī)定，最高人民法院至今也未就此作出司法解釋。在實踐中，存在各種不同的做法。以上海的國有產權交易規(guī)定為例，如果在國有產權交易時，其他股東沒有放棄優(yōu)先購買權，則應當采取電子競價的方式，即由競買人出價，并以此出價征詢保留優(yōu)先購買權的股東的意見，如果該股東接受此出價，則競買人可以再次出價并再次征詢該股東的意見，直至該股東不接受新的出價或者該股東接受新的出價后競買人不愿意繼續(xù)出價為止。這樣的規(guī)則看似保護了其他股東的優(yōu)先購買權，但實質上，其他股東只是賦予了參與競價的權利，因為競買人可以不斷地以新的出價否定其他股東的優(yōu)先購買權。而參與競價的權利是任何市場主體都能獲得的權利，只要你接受產權交易的規(guī)則。由此可見，在此交易規(guī)則下，其他股東的優(yōu)先購買權也被實質性地剝奪了。

案例二：國資受讓股權

某交易所（國有會員制單位）數(shù)年前為發(fā)展技術服務業(yè)務擬設立一家信息技術公司，根據(jù)當時尚未修訂的《公司法》的規(guī)定，有限公司必須有兩名以上的股東，該交易所為設立該信息技術有限公司，不得不邀請另外兩家會員單位（民營企業(yè)）共同作為股東，但該交易所對該信息技術有限公司享有80%的股權并擁有絕對控制權。該信息技術有限公司成立后業(yè)務發(fā)展迅速，資產增值很快。《公司法》修訂后，允許一人公司的存在。該交易所希望還原該信息技術有限公司的本來面目，將其變更為交易所獨資設立的一人公司，其他兩股東也愿意按原出資額向交易所轉讓其股權。

然而，根據(jù)上海市有關部門的要求，上述股權轉讓必須進場交易。如果進場交易就可能有兩種結果：一是在其他競買人的競爭下，該交易所被迫以較高的價格受讓該股權；二是該交易所競價失敗，被迫接受其他競買人成為該信息技術有限公司的股東。由于該信息技術有限公司成立后資產增值很快，進場交易前的資產評估價格一定已經遠遠高過其注冊資本，經過競價，最終的交易價格又一定會遠遠高過資產評估價格。如果交易所被迫接受這樣的轉讓價格，國有資產將因此遭受損失，更談不上保值、增值了。如果交易所不接受這樣的轉讓價格，其結果只能是其他競買人競買成功，成為該信息技術有限公司的股東。這又完全違背了本次股權轉讓的初衷。不難看出，在這樣的交易規(guī)則下，交易所唯一可行的選擇就是高價受讓。

如何銜接？

由于上述問題的存在，這兩個股權轉讓均通過合理的設計規(guī)避了風險。但是，類似的交易在不斷地發(fā)生，個案的解決方案并不一定能普遍適用，上述問題依然存在。筆者認為，雖然國有資產制度及國有產權交易制度對于我國而言是項重要的制度，但是從平等保護各種所有制經濟（《物權法》確立了對權利人的權利實行平等保護的基本原則）的角度看，不應當因為國有產權交易制度而損害有限責任公司其他股東的合法權利，更不應當因此動搖公司法所確定的基本制度。如果從法律層級角度看，現(xiàn)行的關于國有產權進場交易的規(guī)定只是部門規(guī)章、地方規(guī)章，甚至只是地方的規(guī)范性文件，其違反法律強制性規(guī)定的部分應當是不發(fā)生法律效力的，必須作出相應調整。

在有限責任公司中，當國有股東轉讓其股權時，應當依法保護其他股東的否決股權轉讓的權利和在同意轉讓時的優(yōu)先購買權。如果其他股東過半數(shù)不同意國有股權轉讓，這些不同意轉讓的股東應當以資產評估價格購買該股權。對于國有資產管理部門而言，關鍵是要行使好對資產評估價格的審核權，對于明顯低估的，要堅決否決，以防止低價出售。眾所周知，人為左右資產評估價格的情況時有發(fā)生，但是，由于資產評估價格失真導致國有資產流失并非場外交易的專利，在場內交易中同樣相當嚴重。因此，加強對資產評估機構的管理就顯得非常重要，但是這并非本文所要討論的課題。

如果國有股權轉讓獲得其他股東過半數(shù)同意，則該項交易可以在場內進行。在這種情形下可以充分發(fā)揮市場的價格發(fā)現(xiàn)功能，經過充分競價，將最終確定的交易條件征詢其他股東是否行使優(yōu)先購買權的意見。一旦其他股東愿意接受此交易條件，該項交易就應當成交，而不能由競買人反復出價。表面上看，這樣的交易規(guī)則對于競買人似乎不公平，但正是其他股東法定的優(yōu)先購買權決定了這樣的交易規(guī)則。如果維持現(xiàn)有的電子競價交易規(guī)則，則必須賦予其他股東“搭車權”，即其他股東也享有以同等條件將其所有的全部或者部分股權轉讓給競買人的權利，這樣可以有效制約競買人惡意競價，哄抬交易價格。這樣，享有優(yōu)先購買權的其他股東對于競買人的出價就享有買入或賣出的權利，或者行使優(yōu)先購買權，或者行使“搭車權”，而不必左右為難。

在國有單位擬購買非國有股權時，實行場內交易制度不如引入資產評估制度和國有資產審核制度。也就是說，必須對擬購買的非國有股權進行資產評估，并由國有資產管理部門對資產評估結果進行審核，交易價格必須低于經審核的資產評估價格或者不高于資產評估價格的一定比例，以保證國有單位以合理價格購買非國有股權。從上述案例看，如果國有單位購買非國有股權也實行場內交易制度，將使國有單位或者因為其他競買人出價太高而喪失交易機會，或者被迫出價更高以贏得交易機會，但必然導致國有資產流失。眾所周知，在任何一個并購案例中，收購方從發(fā)現(xiàn)目標公司到與目標公司達成初步意向并進行盡職調查到最終決定實施收購，其間所發(fā)生的時間成本、機會成本都是很大的，也必然會產生很多費用。如果因為該收購方是國有單位，就必須進場交易，接受上文所述的或者喪失交易機會或者導致國有資產流失的結果，我們的制度設計者是否應當三思呢？（本文發(fā)表在《產權導刊》2007年第11期）

【本文作者：楊春寶律師，來自：法律橋，引用及轉載應注明作者和出處。如需聘請律師，請立即致電楊春寶高級律師：1390 182 6830】

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