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1999年末,我公司與B、C兩公司協(xié)商共同出資籌辦Ｄ公司,并于2000年1月一起制定了《Ｄ公司章程》。由于Ｄ公司尚未取得企業(yè)法人資格,為了使其能夠盡早營業(yè),我們?nèi)�名股東決定對該公司章程中既定的營業(yè)設(shè)施——音像器材批發(fā)市場的建筑工程,由我公司發(fā)包給Ｅ公司承建。我公司與Ｅ公司于2000年3月簽定了《建筑工程施工承包合同》。合同訂立后,Ｅ公司立即施工。竣工后驗收合格,經(jīng)有關(guān)部門核定,總造價為4000萬元人民幣。我公司向Ｅ公司支付工程款2000萬元。Ｄ公司于2001年1月成立,依法取得企業(yè)法人資格。Ｄ公司向Ｅ公司支付工程款600萬元。Ｅ公司尚有應(yīng)收工程款1400萬元,該公司多次催要未果,于2001年11月向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ浩鹪V,將我公司列為被告，請問D公司將我公司列為被告是否有法律依據(jù)？                                       ----- 周吳

你的問題涉及到公司設(shè)立過程中的責(zé)任承擔(dān)。公司在設(shè)立過程中處于一種特殊組織形態(tài)。它是指自公司章程制定時起，至公司登記成立時止，以取得法人資格為目的，但尚未取得法人資格的過渡性的“前法人實體”。

根據(jù)我國《公司法》第七條的規(guī)定：“依法設(shè)立的公司，由公司登記機關(guān)發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。” 在公司登記機關(guān)依法頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照之前，這個“前法人實體”是不具備法人資格的，也就不能以自己的名義來享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。此外，根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理條例》第十九條的規(guī)定：“預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱保留期為6個月。預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱在保留期內(nèi)，不得用于從事經(jīng)營活動，不得轉(zhuǎn)讓。”因此，實際上，法律所限制的是不能以籌辦公司的名義從事經(jīng)營活動，而沒有限制以籌辦公司的名義從事其他活動，特別是公司設(shè)立所必需的活動，如以自己的名義在銀行開立賬戶、辦理股東出資財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)、申請設(shè)立登記等。因此，設(shè)立中的公司能以自己的名義享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的范圍僅限于公司成立的“必要行為”，這里的必要我認為是為公司的成立所必需的行為，而超出該“必要行為”的經(jīng)營行為等其他行為則應(yīng)該由公司的設(shè)立人來共同享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。

行為人以自己的名義為了設(shè)立過程中的公司的利益實施行為，通常是接受全體股東的委托而實施的，其直接指向設(shè)立過程中的公司。公司成立后，其權(quán)利義務(wù)以及行為的結(jié)果均應(yīng)歸屬于公司，各股東可以通過股東決議的方式予以確認。如果公司因為任何原因成立失敗，則應(yīng)由全體股東根據(jù)其達成的協(xié)議承擔(dān)行為結(jié)果。對于第三人而言，如果第三人在訂立合同時知道行為人為設(shè)立過程中的公司而訂立該合同,則該合同可以直接約束設(shè)立中公司與第三人。若第三人在訂立合同時不知道行為人與設(shè)立過程中的公司的關(guān)系，行為人在不能履行合同時，應(yīng)向第三人披露其訂立合同的目的，由第三人在行為人與籌辦公司二者之間選擇其一履行合同。這里的前提是該行為必需是公司設(shè)立所必需的，如果該行為不是設(shè)立公司的必需行為如經(jīng)營行為,則只能由行為人自己負責(zé)。

根據(jù)以上分析，首先應(yīng)當(dāng)肯定你公司的行為是設(shè)立公司所必需的行為，因為該建筑設(shè)施是公司章程中約定的未來公司的營業(yè)地。如果你公司與E公司訂立合同時明確是為了D公司的成立和經(jīng)營而發(fā)包工程，而且D公司已經(jīng)成立，則該合同可以直接約束D公司。但是你公司作為合同當(dāng)事人，E公司以你公司為被告應(yīng)該也是可以的。如果E公司并不知道上述情形，則E公司以你公司為被告則更無可厚非。無論E公司單獨以你公司為被告，還是以你公司和D公司為共同被告，如果你公司因此承擔(dān)了支付責(zé)任，你公司有權(quán)向D公司追償。值得指出的是，建筑工程的立項、開工、竣工直至產(chǎn)權(quán)登記，均須履行一系列的法定手續(xù)，你公司應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)手續(xù)，妥善處理相關(guān)遺留事項。

（本文載于《科技創(chuàng)業(yè)》2007年第6期）

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