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和華利盛法律簡(jiǎn)報(bào)
Haworth & Lexon Law Newsletter

2006年第1２期（總第62期） 2006年1２月20日

和華利盛律師事務(wù)所 編輯

《和華利盛法律簡(jiǎn)報(bào)》每月一期，重點(diǎn)介紹公司、證券、外商投資、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、國際貿(mào)易等領(lǐng)域的法律動(dòng)態(tài)，并進(jìn)行必要評(píng)述，但并非本所法律意見，本所對(duì)此不承擔(dān)任何法律責(zé)任。如果您對(duì)任何課題感興趣或有任何問題，請(qǐng)與本所聯(lián)系，本所經(jīng)驗(yàn)豐富的專業(yè)律師將給您滿意的解答。

本期導(dǎo)讀：

★ 本所動(dòng)態(tài)
本所合伙人張文俊律師就跨國公司在華公平競(jìng)爭(zhēng)問題接受加拿大廣播公司（ CBC ）記者錄音采訪


★ 新法快遞
《最高人民法院關(guān)于審理海上保險(xiǎn)糾紛案件若干問題的規(guī)定》
《最高人民法院關(guān)于修改（最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋）的決定》
《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法補(bǔ)充規(guī)定（二）》
《醫(yī)療廣告管理辦法(2006年修正)》
《外資銀行管理?xiàng)l例》及《外資銀行管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》

★知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例
將產(chǎn)品報(bào)送特定部門檢驗(yàn)不能認(rèn)定產(chǎn)品被公開
產(chǎn)品說明書可以作為反映被控侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)特征的證據(jù)
搜索引擎提供鏈接的行為未侵犯錄音制作者的傳播權(quán)
表演者享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)
以公知技術(shù)申請(qǐng)專利并進(jìn)行惡意訴訟需承擔(dān)賠償責(zé)任

§本所動(dòng)態(tài)

? 本所合伙人張文俊律師就跨國公司在華公平競(jìng)爭(zhēng)問題接受加拿大廣播公司（ CBC ）記者錄音采訪。

12 月 7 日 上午，在和華利盛律師事務(wù)所會(huì)議室，本所合伙人張文俊律師接受了加拿大廣播公司（ CBC, Canadian Broadcasting Corporation ）記者安東尼澤曼（ Anthony Germain ）先生的錄音采訪。在采訪中，張文俊律師從跨國公司在中國的近期商業(yè)賄賂丑聞?wù)f起，根據(jù)自己多年的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)從社會(huì)認(rèn)知、傳統(tǒng)文化、公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境、企業(yè)的公民責(zé)任、商業(yè)潛規(guī)則、反行業(yè)壟斷及腐敗、官員嚴(yán)律、立法技術(shù)完善、執(zhí)行手段、偵查難度、證據(jù)搜集和認(rèn)定、處罰力度等方面對(duì)跨國公司在中國商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)、防止腐敗的問題進(jìn)行了詳細(xì)闡述并提出了自己對(duì)相關(guān)問題解決的個(gè)人觀點(diǎn)和看法。

§新法快遞

《最高人民法院關(guān)于審理海上保險(xiǎn)糾紛案件若干問題的規(guī)定》
最高人民法院于2006年11月23日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理海上保險(xiǎn)糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），于2007年1月1日起施行。
《規(guī)定》指出，在審理海上保險(xiǎn)糾紛案件時(shí)，法院適用的法律順序依次為海商法有關(guān)規(guī)定、保險(xiǎn)法的有關(guān)規(guī)定、合同法等其他相關(guān)法律的規(guī)定。
按照《規(guī)定》，如果被保險(xiǎn)人沒有按照規(guī)定支付約定的保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)責(zé)任開始前，保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)責(zé)任開始后，保險(xiǎn)人以該理由請(qǐng)求解除合同的，法院不予支持。但是，如果保險(xiǎn)人已經(jīng)簽發(fā)保險(xiǎn)單證的，無論保險(xiǎn)責(zé)任是否開始，保險(xiǎn)人均無權(quán)解除保險(xiǎn)合同。
《規(guī)定》明確，在被保險(xiǎn)人違反合同中的保證條款時(shí)，如果未立即書面通知保險(xiǎn)人，保險(xiǎn)人有權(quán)要求從違反保證條款之日起解除合同；但是，如果保險(xiǎn)人收到被保險(xiǎn)人違反合同約定的保證條款的書面通知后仍支付保險(xiǎn)賠償，后又以此為由要求解除保險(xiǎn)合同的，人民法院不予支持；如果雙方就修改條件、增加保費(fèi)等事宜未能達(dá)成一致，則保險(xiǎn)合同于違反保證條款之日解除。
《規(guī)定》指出,在航次之中發(fā)生船舶轉(zhuǎn)讓的，如果未經(jīng)保險(xiǎn)人同意，則該保險(xiǎn)合同至航次終了解除。該船舶保險(xiǎn)合同的權(quán)利、義務(wù)可以由船舶出讓人或受讓人享有、承擔(dān)。
《規(guī)定》還要求保險(xiǎn)人在行使代位請(qǐng)求賠償權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)向法院提交其已經(jīng)向被保險(xiǎn)人實(shí)際支付保險(xiǎn)賠償憑證，否則人民法院不予受理或駁回起訴。

《最高人民法院關(guān)于修改<最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋>的決定》

最高人民法院于2006年11月22日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于修改<最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋>的決定（二）》（以下簡(jiǎn)稱《決定》），于2006年12月8日起施行。
《決定》刪除了《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條：“已在報(bào)刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報(bào)刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)。”2006年7月1日施行的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》對(duì)免費(fèi)許可和法定許可的范圍作了明確規(guī)定，因此最高院的這一決定事實(shí)上是根據(jù)這一變化而作出的。
根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第六條，只有八種情況下才允許在通過網(wǎng)絡(luò)提供他人作品時(shí)不征得許可也不支付報(bào)酬，如（1）為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在向公眾提供的作品中適當(dāng)引用已經(jīng)發(fā)表的作品；（2）為報(bào)道時(shí)事新聞，在向公眾提供的作品中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；（3）向公眾提供在信息網(wǎng)絡(luò)上已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)問題的時(shí)事性文章；等等。
根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，允許在一些特定情況下未經(jīng)許可使用著作權(quán)的作品，但必須支付報(bào)酬，如為通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施九年制義務(wù)教育或者國家教育規(guī)劃，使用其已經(jīng)發(fā)表作品的片斷或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品制作課件，由制作課件或者依法取得課件的遠(yuǎn)程教育機(jī)構(gòu)通過信息網(wǎng)絡(luò)向注冊(cè)學(xué)生提供。

《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法補(bǔ)充規(guī)定（二）》

商務(wù)部于2006年11月3日發(fā)布了《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法補(bǔ)充規(guī)定（二）》（以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充規(guī)定》），于2006年12月1日起施行。
《補(bǔ)充規(guī)定》允許在內(nèi)地累計(jì)開設(shè)店鋪超過30家的香港、澳門服務(wù)提供者，如其經(jīng)營商品包括圖書、報(bào)紙、雜志、藥品等商品，且上述商品來自不同品牌的不同供應(yīng)商的，允許香港、澳門服務(wù)提供者控股，但出資比例不得超過65％。
對(duì)服務(wù)提供者的定義見于《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》及《內(nèi)地與澳門關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》，即提供服務(wù)的任何人，包括自然人和法人。

《醫(yī)療廣告管理辦法(2006年修正)》

國家工商行政管理總局和衛(wèi)生部于2006年11月10日發(fā)布了《醫(yī)療廣告管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱“《辦法》”），于2007年1月1日起施行。
《辦法》規(guī)定醫(yī)療廣告的內(nèi)容僅限于以下八個(gè)方面：（1）醫(yī)療機(jī)構(gòu)第一名稱；（2）醫(yī)療機(jī)構(gòu)地址；（3）所有制形式；（4）醫(yī)療機(jī)構(gòu)類別；（5）診療科目；（6）床位數(shù)；（7）接診時(shí)間；（8）聯(lián)系電話。
《辦法》要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)布醫(yī)療廣告應(yīng)當(dāng)向其所在地省級(jí)衛(wèi)生行政部門申請(qǐng)，而中醫(yī)、中西醫(yī)結(jié)合、民族醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)布醫(yī)療廣告應(yīng)當(dāng)向其所在地省級(jí)中醫(yī)藥管理部門申請(qǐng)。對(duì)于審查合格的，發(fā)給《醫(yī)療廣告審查證明》。《醫(yī)療廣告審查證明》的有效期為一年。
《辦法》對(duì)違反規(guī)定發(fā)布醫(yī)療廣告的行為規(guī)定了較嚴(yán)的處罰，規(guī)定相關(guān)部門可以責(zé)令違法單位停業(yè)整頓、吊銷有關(guān)診療科目，直至吊銷《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》。

《外資銀行管理?xiàng)l例》及《外資銀行管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》

國務(wù)院于2006年11月8日發(fā)布了《外資銀行管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱“《條例》”），中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)于2006年11月24日發(fā)布了《外資銀行管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》（以下簡(jiǎn)稱“《細(xì)則》”），《條例》和《細(xì)則》于2006年12月11日起施行。
根據(jù)《條例》，“外資銀行”指依照中國法律，經(jīng)批準(zhǔn)在中國設(shè)立的下列機(jī)構(gòu)：（1）1家外國銀行單獨(dú)出資或者一家外國銀行與其他外國金融機(jī)構(gòu)共同出資設(shè)立的外商獨(dú)資銀行；（2）外國金融機(jī)構(gòu)與中國的公司、企業(yè)共同出資設(shè)立的中外合資銀行；（3）外國銀行分行；（4）外國銀行代表處。外商獨(dú)資銀行、中外合資銀行的注冊(cè)資本最低限額為10億元人民幣或等值的自由兌換貨幣，而外國銀行分行則應(yīng)由其總行無償撥給不少于2億元人民幣或等值的自由兌換貨幣的營運(yùn)資金。在業(yè)務(wù)范圍上，只有外商獨(dú)資銀行、中外合資銀行才可以從事銀行卡業(yè)務(wù)，外國銀行分行無權(quán)經(jīng)營；且外國銀行分行可以吸收中國境內(nèi)公民每筆不少于100萬元人民幣的定期存款。
《細(xì)則》規(guī)定外國銀行分行經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)的，營運(yùn)資金應(yīng)當(dāng)不少于2億元人民幣或等值外幣，外國銀行分行經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)和人民幣業(yè)務(wù)的，營運(yùn)資金應(yīng)不少于3億元人民幣或等值外幣，其中人民幣營運(yùn)資金應(yīng)不少于1億元。
《細(xì)則》規(guī)定了外資銀行董事、高級(jí)管理人員和首席代表的任職基本條件。《細(xì)則》體現(xiàn)了“法人銀行導(dǎo)向政策”。獨(dú)資銀行、合資銀行的分行在其總行業(yè)務(wù)范圍內(nèi)經(jīng)授權(quán)即可開辦業(yè)務(wù)，無需單獨(dú)報(bào)批。外國銀行分行改制為獨(dú)資銀行，該外國銀行可以保留一家從事外匯批發(fā)業(yè)務(wù)的分行。外國銀行分行改制為獨(dú)資銀行，原外國銀行分行在中國境內(nèi)的營運(yùn)資金，經(jīng)批準(zhǔn)可以轉(zhuǎn)為獨(dú)資銀行的注冊(cè)資本，有多余的也可以轉(zhuǎn)回其總行。改制后的獨(dú)資銀行可以承繼原外國銀行分行已經(jīng)獲準(zhǔn)經(jīng)營的全部業(yè)務(wù)。

§知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例

將產(chǎn)品報(bào)送特定部門檢驗(yàn)不能認(rèn)定產(chǎn)品被公開

本案原告浙江峰恒電器有限公司，被告國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)，第三人胡劍波，案由不服被告國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)作出的第7915號(hào)無效宣告請(qǐng)求審查決定而提出的行政訴訟，北京市第一中級(jí)人民法院于2006年10月10日作出一審判決， 維持被告國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)作出的原審查決定。
被告專利復(fù)審委員會(huì)所作出的第7915號(hào)決定是針對(duì)浙江峰恒公司對(duì)名為“電炒鍋”，專利號(hào)為200330107787.4的外觀設(shè)計(jì)專利提出的無效宣告請(qǐng)求作出的。該決定認(rèn)為，浙江峰恒公司提交的證據(jù)均不能支持其無效宣告請(qǐng)求的理由。依據(jù)專利法第23條的規(guī)定，維持本專利的專利權(quán)有效。
法院審理后認(rèn)為：盡管根據(jù)我國專利法規(guī)定，任何單位或個(gè)人均可以公告授權(quán)的外觀設(shè)計(jì)專利不符合專利法第二十三條規(guī)定為由，請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告該專利權(quán)無效。但其前提是請(qǐng)求人應(yīng)當(dāng)能夠證明授予專利權(quán)的該外觀設(shè)計(jì)同申請(qǐng)日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計(jì)相同或相近似。由于浙江峰恒公司提供的證據(jù)雖能證明浙江峰恒公司生產(chǎn)了HPA-3030C產(chǎn)品并報(bào)送國家有關(guān)部門進(jìn)行檢驗(yàn)的事實(shí)，但是由于國家檢驗(yàn)部門屬于特定的主體，因此不能證明該產(chǎn)品已經(jīng)處于被公開的狀態(tài)；另外，產(chǎn)品附件1是浙江峰恒公司比薩鍋系列產(chǎn)品的圖紙，公開了HPA-3030C產(chǎn)品的外觀，但是該圖紙頁腳部分標(biāo)明“妥善保管 注意保密”字樣，因此難以確認(rèn)HPA-3030C產(chǎn)品已處于被公開的狀態(tài)。在不能確定附件1的證明力的前提下，無法認(rèn)定可能導(dǎo)致本專利在申請(qǐng)日以前公開的在先設(shè)計(jì)是否已經(jīng)公開使用，因此不存在原告所認(rèn)為的被告審查漏審事實(shí)的問題。故，專利復(fù)審委員會(huì)作出的第7915號(hào)決定事實(shí)查明清楚，適用法律正確，程序合法，應(yīng)予維持。

產(chǎn)品說明書可以作為反映被控侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)特征的證據(jù)

本案原告北京利德華福電氣技術(shù)有限公司、北京利德華福技術(shù)有限公司、東方日立（成都）電控設(shè)備有限公司，被告北京合康億盛科技有限公司，訴由專利權(quán)糾紛。北京市第一中級(jí)人民法院于2006年10月16日作出一審判決，認(rèn)定侵權(quán)行為成立并判決賠償原告經(jīng)濟(jì)損失一千萬元。
三原告訴稱其享有“無電網(wǎng)污染高壓大功率變頻器”發(fā)明專利，被告未經(jīng)原告許可，從2003年開始并持續(xù)使用原告專利技術(shù)生產(chǎn)并銷售與原告專利產(chǎn)品具有相同（或等同）技術(shù)特征的高壓變頻器至今，侵犯了原告的專利權(quán)。
被告合康億盛公司辯稱，三原告所依據(jù)的侵權(quán)判斷方法和依據(jù)存在根本性的錯(cuò)誤，在此基礎(chǔ)上所進(jìn)行的技術(shù)特征對(duì)比，得不出合康億盛公司侵權(quán)的結(jié)論；同時(shí)，三原告在提出損害賠償?shù)臄?shù)額時(shí)，關(guān)于侵權(quán)獲利的計(jì)算方法和計(jì)算依據(jù)均存在不當(dāng)之處。
法院審理認(rèn)為：通常情況下，正常的商業(yè)交易中，特別是本案涉及的大中型機(jī)電設(shè)備均應(yīng)隨產(chǎn)品附帶產(chǎn)品說明書。產(chǎn)品說明書一般應(yīng)介紹生產(chǎn)廠家，產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)、性能、工作原理、技術(shù)參數(shù)、使用方法、注意事項(xiàng)、維修保養(yǎng)等內(nèi)容，系列產(chǎn)品使用同一本說明書時(shí)，說明書中會(huì)說明不同型號(hào)產(chǎn)品的特征并標(biāo)明該冊(cè)說明書對(duì)應(yīng)的產(chǎn)品型號(hào)，以便于使用者識(shí)別。因此，產(chǎn)品說明書的有關(guān)文字、附圖作為工程語言，能夠反映所對(duì)應(yīng)產(chǎn)品的主要技術(shù)特征和結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，是多種體現(xiàn)產(chǎn)品技術(shù)特征的形式之一。在沒有相反證據(jù)的情況下，可以作為反映被控侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)特征的證據(jù)。合康億盛公司主張產(chǎn)品是在不斷更新、改進(jìn)的，而產(chǎn)品說明書卻是大批量印制，產(chǎn)品說明書可能不能夠客觀地反映產(chǎn)品的主要技術(shù)特征和結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，法院認(rèn)為該主張顯然不符合一般交易習(xí)慣，在合康億盛公司無法舉證證明這一情況確實(shí)存在的前提下，該主張不能成立。此外，合康億盛公司關(guān)于產(chǎn)品說明書只是指導(dǎo)用戶使用，不能依照其生產(chǎn)出產(chǎn)品的主張，與侵權(quán)對(duì)比無必然聯(lián)系，法院亦不予考慮。在確認(rèn)產(chǎn)品說明書可以作為反映被控侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)特征的證據(jù)的情況下，法院認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品落入了涉案專利保護(hù)范圍，并進(jìn)一步根據(jù)司法審計(jì)結(jié)果確定了上述高額的賠償金。

搜索引擎提供鏈接的行為未侵犯錄音制作者的傳播權(quán)

本案原告正東唱片有限公司，被告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司，案由信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)糾紛，北京市第一中級(jí)人民法院于2006年11月17日作出一審判決，駁回原告訴訟請(qǐng)求。
原告訴稱：其于2005年6月8日發(fā)現(xiàn)被告在其經(jīng)營的網(wǎng)站上（www.baidu.com）從事原告錄制的陳慧琳演唱的47歌曲的在線播放和下載服務(wù)，原告從未許可被告通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾傳播上述歌曲，被告的行為嚴(yán)重侵犯了原告錄音制作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并給原告造成重大經(jīng)濟(jì)損失。
被告辯稱：被告系一家專業(yè)性的搜索引擎服務(wù)提供商， MP3搜索服務(wù)是被告搜索引擎服務(wù)項(xiàng)目之一，其工作原理、技術(shù)和軟件與網(wǎng)頁、新聞、圖片等其它服務(wù)項(xiàng)目的搜索服務(wù)是完全一致的。被告提供的搜索引擎服務(wù)對(duì)被收錄的網(wǎng)頁信息本身不進(jìn)行任何的加工或處理，都是由程序自動(dòng)完成的，被告只提供網(wǎng)絡(luò)鏈接，不提供實(shí)際內(nèi)容；被告沒有對(duì)被鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容進(jìn)行非技術(shù)性的選擇與控制，對(duì)所鏈接的內(nèi)容沒有進(jìn)行任何的識(shí)別、篩選或整理，不存在侵權(quán)的主觀故意或過失。相反，被告為保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)利，在其網(wǎng)站上發(fā)布“權(quán)利聲明”，為權(quán)利人維護(hù)權(quán)利提供了順暢、有效和方便的保護(hù)途徑。因此，原告起訴主體有誤，其應(yīng)當(dāng)將涉案歌曲被搜索網(wǎng)站的所有者列為本案的被告。
法院審理認(rèn)為：從搜索引擎服務(wù)網(wǎng)站與上載作品網(wǎng)站之間的關(guān)系看，搜索引擎服務(wù)與上載作品網(wǎng)站之間能否建立鏈接關(guān)系，取決于網(wǎng)站是否上載了音頻數(shù)據(jù)格式文件及該網(wǎng)站是否未被禁鏈這兩個(gè)主要因素，搜索引擎對(duì)搜索內(nèi)容的合法性不具有預(yù)見性、識(shí)別性、控制性，因此，被告提供MP3搜索引擎服務(wù)并沒有侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主觀過錯(cuò)。其次，“試聽”和“下載”的作品并非來自被告網(wǎng)站，而是來自未被禁鏈的即開放的第三方的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，其傳播行為發(fā)生在用戶與上載作品網(wǎng)站二者之間。目前，在對(duì)搜索引擎的商業(yè)模式和功能設(shè)置沒有明確規(guī)范和限定并且原告不能證明被告對(duì)其鏈接的作品可能侵犯他人權(quán)利系明知或應(yīng)知的情況下，將可能構(gòu)成侵犯原告信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的被鏈接網(wǎng)站的上載行為和網(wǎng)絡(luò)用戶下載復(fù)制行為的法律責(zé)任由沒有識(shí)別和判斷能力的搜索引擎服務(wù)商承擔(dān)，缺乏法律依據(jù)。因此，對(duì)于原告指控被告侵犯其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主張，缺乏法律依據(jù)，法院不予支持。

表演者享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

本案原告晏明龍，被告北京全天通信息咨詢服務(wù)有限公司，案由表演者權(quán)侵權(quán)糾紛，北京市朝陽區(qū)人民法院于2006年11月20日作出一審判決。
原告訴稱：原告為歌曲《回心轉(zhuǎn)意》的表演者，對(duì)該歌曲享有表演者權(quán)。被告全天通公司未經(jīng)原告的許可通過各省市的移動(dòng)通訊公司在www.12530.com網(wǎng)站上擅自發(fā)布原告演唱的歌曲《回心轉(zhuǎn)意》，供公眾下載。被告的上述行為侵犯了原告的表演者權(quán)，應(yīng)賠償其經(jīng)濟(jì)損失。
被告辯稱：原告不能證明自己是《回心轉(zhuǎn)意》這首歌曲的演唱者，公證書中記載的《回心轉(zhuǎn)意》（包括DJ版）的演唱者是否是晏明龍不能確定。被告公司在彩鈴業(yè)務(wù)中使用涉案歌曲是從廣東飛碟視聽錄音制作有限公司獲得授權(quán)的，所以被告公司使用該歌曲不構(gòu)成侵權(quán)。
法院認(rèn)為：除有相反證據(jù)外，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的權(quán)利人。廣東音像出版社出版的《七月初七 黑龍》音樂專輯的彩封和盤面均署名黑龍，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定黑龍即為《回心轉(zhuǎn)意》的演唱者。在全天通公司提交的飛碟文化公司與天狼公司的版權(quán)轉(zhuǎn)讓《協(xié)議書》中明確了晏明龍是黑龍的本名。因此，法院認(rèn)定晏明龍是涉案網(wǎng)站上提供彩鈴下載的歌曲《回心轉(zhuǎn)意》的演唱者。依據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，歌曲的表演者對(duì)其表演享有通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲酬的權(quán)利，他人使用其表演的歌曲在網(wǎng)絡(luò)中向公眾傳播應(yīng)當(dāng)征得許可，并支付報(bào)酬。本案中，全天通公司使用歌曲《回心轉(zhuǎn)意》的方式是作為移動(dòng)電話的個(gè)性化回鈴音使用，這種通過網(wǎng)絡(luò)向移動(dòng)電話用戶提供回鈴音的使用方式屬于著作權(quán)法中信息網(wǎng)絡(luò)傳播的范疇。因此，全天通公司在使用該作品前應(yīng)征得包括演唱者晏明龍?jiān)趦?nèi)的對(duì)該歌曲享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利人的許可。本案中，全天通公司與飛碟公司簽訂的協(xié)議中只包含詞曲著作權(quán)及錄音制作者權(quán)的授權(quán)內(nèi)容，而不包括表演者權(quán)的授權(quán)。因此，全天通公司有關(guān)使用涉案歌曲已經(jīng)取得合法授權(quán)的主張，本院不予支持，遂認(rèn)定被告侵權(quán)行為成立。

以公知技術(shù)申請(qǐng)專利并進(jìn)行惡意訴訟需承擔(dān)賠償責(zé)任

本案原告（損害賠償之訴被告）袁利中，被告揚(yáng)中市通發(fā)氣動(dòng)閥門執(zhí)行器廠（以下簡(jiǎn)稱“通發(fā)廠”）、揚(yáng)中市通發(fā)實(shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“通發(fā)公司”），案由專利侵權(quán)糾紛。南京市中級(jí)人民法院于2006年8月24日作出一審判決，駁回原告所有訴訟請(qǐng)求并要求原告承擔(dān)損害賠償之訴中被告所遭受的經(jīng)濟(jì)損失21500元。
原告訴稱，原告向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出一項(xiàng)名為“消防用球閥”的實(shí)用新型專利申請(qǐng)，于2001年12月12日被授予實(shí)用新型專利權(quán)，專利號(hào)為ZL01204954.9。被告通發(fā)廠非法生產(chǎn)該專利產(chǎn)品，并與被告通發(fā)公司在江蘇、山東、四川等地共同銷售專利產(chǎn)品。二被告侵犯專利權(quán)的行為給原告造成了巨大經(jīng)濟(jì)損失。
被告通發(fā)公司在法定期限內(nèi)向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)該專利提出無效宣告請(qǐng)求，并請(qǐng)求法院中止本案審理。同時(shí)被告指出，原告袁利中申請(qǐng)“消防用球閥”實(shí)用新型專利權(quán)的行為及專利侵權(quán)訴訟行為，主觀上明顯存在惡意，于是向法院起訴要求原告賠償其惡意訴訟給被告造成的損失5萬元。
法院審理認(rèn)為：被告提出的損害賠償之訴與原告的專利侵權(quán)之訴存在極為密切關(guān)系，遂將兩個(gè)案件合并審理。對(duì)于專利侵權(quán)訴訟，法院認(rèn)為，根據(jù)專利復(fù)審委員會(huì)第6355號(hào)決定與北京市第一中級(jí)人民法院（2004）一中行初字第955號(hào)行政判決，認(rèn)定ZL01204954.9號(hào)“消防用球閥”實(shí)用新型專利權(quán)自始無效。因此，袁利中起訴通發(fā)廠、通發(fā)公司侵犯其專利權(quán)的基礎(chǔ)條件業(yè)已喪失，故其全部訴訟請(qǐng)求本院不予支持，予以駁回。關(guān)于被告與原告的損害賠償一案，由于原告袁利中自1977年開始即擔(dān)任閥門廠的車間主任和廠長(zhǎng)，應(yīng)當(dāng)熟知相關(guān)球閥的國家標(biāo)準(zhǔn)。但袁利中卻罔顧《專利法》的明確規(guī)定和早已公開的國家標(biāo)準(zhǔn)，在其技術(shù)方案不具備新穎性、創(chuàng)造性，并且沒有改變用途的情況下，利用我國專利授權(quán)制度中對(duì)實(shí)用新型專利申請(qǐng)不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的規(guī)定，將國家標(biāo)準(zhǔn)早已充分披露的技術(shù)方案申請(qǐng)為ZL01204954.9號(hào)“消防用球閥”實(shí)用新型專利，其申請(qǐng)并獲得專利權(quán)的行為本身應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是惡意申請(qǐng)；并且，袁利中還在惡意申請(qǐng)獲得專利授權(quán)后，控告他人侵犯其專利權(quán)，將無辜的被告拖入專利侵權(quán)訴訟、專利行政訴訟等訴訟漩渦，其行為已經(jīng)侵犯了他人的合法權(quán)益，客觀上給被告通發(fā)公司造成了損失，已構(gòu)成惡意訴訟，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。由于被告通發(fā)公司因本案已實(shí)際支付律師代理費(fèi)2萬元和專利無效宣告請(qǐng)求費(fèi)1500元，因此，法院最終判決由袁利中賠償這兩項(xiàng)損失，即人民幣21500元。

§案例分析

違約方不應(yīng)承擔(dān)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)造成的損失

本案上訴人(原審原告)：新疆亞坤商貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱亞坤公司），上訴人(原審被告)：新疆精河縣康瑞棉花加工有限公司（以下簡(jiǎn)稱康瑞公司）。
　　 案件背景：2004年1月2日，亞坤公司與康瑞公司簽訂一份《棉花購銷合同》，約定康瑞公司向亞坤公司提供229級(jí)(二級(jí))皮棉，皮棉質(zhì)量按國家棉花質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，質(zhì)量、重量出現(xiàn)重大問題，以公證檢驗(yàn)為準(zhǔn)。合同簽訂后，亞坤公司于當(dāng)日即向康瑞公司支付預(yù)付貨款650萬元。2004年1月7日，康瑞公司按照合同約定向亞坤公司發(fā)運(yùn)1173．947噸皮棉，向亞坤公司提交了全部皮棉批次的出廠檢驗(yàn)報(bào)告單。亞坤公司支付了余額。
　　 2004年6月12日起，亞坤公司銷售康瑞公司所供皮棉，依據(jù)各銷售合同項(xiàng)下所銷售的皮棉公證檢驗(yàn)證書、棉檢證書，康瑞公司向亞坤公司所供皮棉總計(jì)：二級(jí)皮棉1．618噸；三級(jí)皮棉523．416噸；四級(jí)皮棉564．525噸；五級(jí)皮棉21．643噸，合計(jì)重量為1111．202噸，銷售貨款合計(jì)12 733 990．29元，亞坤公司貨款本金損失為6 659 358．11元。
為此，亞坤公司訴至原審法院，請(qǐng)求判令：解除雙方簽訂的棉花購銷合同，康瑞公司退還亞坤公司貨款19 393 348．4元，返還定金460萬元并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

原審法院經(jīng)審理認(rèn)為：亞坤公司、康瑞公司于2004年1月2日簽訂的棉花購銷合同合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)。在本案雙方合同的實(shí)際履行過程中，康瑞公司向亞坤公司交付的皮棉存在嚴(yán)重的質(zhì)量和數(shù)量問題，構(gòu)成根本違約，故亞坤公司要求解除合同的訴訟請(qǐng)求符合法律規(guī)定和雙方當(dāng)事人的約定，該院予以支持。針對(duì)棉花市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)，雖經(jīng)采取措施補(bǔ)救，但仍造成亞坤公司一定資金的損失。對(duì)亞坤公司因此所蒙受的貨款本金損失，康瑞公司理應(yīng)承擔(dān)主要賠償責(zé)任。亞坤公司向康瑞公司支付的650萬元，在匯款用途上標(biāo)明該款系預(yù)付購貨款，而并非支付的定金，因此亞坤公司要求康瑞公司按定金罰則給付人民幣460萬元的訴訟請(qǐng)求，無事實(shí)及法律依據(jù)，該院不予支持。
　　 亞坤公司、康瑞公司均不服一審判決，向最高人民法院提起上訴。
最高院經(jīng)審理還查明：從每年的9月份至次年的8月31日為棉花的“年度”，在該年度中應(yīng)當(dāng)保證棉花不變質(zhì)，但到了次年的10月份左右，公證檢驗(yàn)的棉花也要降1-2級(jí)。另外：由于2003年棉花減產(chǎn)，國內(nèi)棉花銷售價(jià)格一度沖高至1．75萬元/噸的水平。但后因種種原因，國內(nèi)棉花價(jià)格跌速加快。目前，國內(nèi)棉花銷售價(jià)格已經(jīng)下降到了1．13萬元/噸，比年初下降了35％。
　　 最高院認(rèn)為：
　　 一、關(guān)于供貨數(shù)量與質(zhì)量的認(rèn)定。因?yàn)槊藁�檢驗(yàn)證書的有效期為一年，康瑞公司應(yīng)當(dāng)按照其在2004年1月7日向亞坤公司出具的《檢驗(yàn)證書》中載明的標(biāo)準(zhǔn)，在一年之內(nèi)對(duì)所售出棉花的質(zhì)量、重量信守承諾。因此，康瑞公司向亞坤公司少交付皮棉62．745噸；棉花等級(jí)由《棉花購銷合同》、《檢驗(yàn)證書》承諾的二級(jí)降為三級(jí)、四級(jí)。該質(zhì)量減等、重量虧噸的情形不僅構(gòu)成違約，而且給亞坤公司造成了實(shí)際損失，對(duì)此，康瑞公司應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同價(jià)格及雙方交易時(shí)的市場(chǎng)行情向亞坤公司作出賠償。
　　 原審判決認(rèn)定亞坤公司存在資金損失是正確的，但確認(rèn)賠償范圍的標(biāo)準(zhǔn)不當(dāng)。本案合同簽訂于2004年1月，而到了5、6月，棉花市場(chǎng)價(jià)格回落，每噸相差5000-6000元。亞坤公司在2004年6月份以后轉(zhuǎn)售的棉花，即使質(zhì)量等級(jí)不變，也必然會(huì)出現(xiàn)因市場(chǎng)行情所致的收益損失。原審判決認(rèn)定的亞坤公司本金損失6 659 358．11元不僅包括了棉花減等的差價(jià)損失，亦包括在此期間因市場(chǎng)行情下跌所造成的收益損失。該部分收益損失顯屬市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)造成的，非為雙方當(dāng)事人所能預(yù)見，亦非康瑞公司過錯(cuò)所致。上訴人亞坤公司關(guān)于康瑞公司應(yīng)補(bǔ)償其棉花收益損失6 152 857．22元的上訴理由不能成立。
　　 二、關(guān)于本案合同是否應(yīng)予解除問題。因康瑞公司少交貨及與合同約定質(zhì)量不符部分貨物的價(jià)值約占合同總金額的8％，不僅違約部分價(jià)值不高，而且并未因此實(shí)質(zhì)剝奪亞坤公司再次轉(zhuǎn)售從而獲取利潤的機(jī)會(huì)。因此康瑞公司不構(gòu)成根本違約，并不影響亞坤公司合同目的的實(shí)現(xiàn)，不構(gòu)成《合同法》第九十四條關(guān)于解除合同的法定條件。
　　 三、關(guān)于定金的認(rèn)定問題。原審判決以亞坤公司支付650萬元時(shí)僅寫明是貨款、未寫明定金為由，依據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，認(rèn)定亞坤公司并未向康瑞公司交付定金，屬認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，本院予以維持。

律師評(píng)析：

本案對(duì)于一般買賣合同的審理有一定的參考價(jià)值。根據(jù)雙方的上訴理由，本案棉花的質(zhì)量、數(shù)量是否符合合同約定、亞坤公司是否存在損失以及損失如何計(jì)算是本案爭(zhēng)議的主要焦點(diǎn)問題，同時(shí)對(duì)于定金的認(rèn)定以及合同應(yīng)否解除的問題，雙方當(dāng)事人亦存在爭(zhēng)議。
本案的關(guān)鍵點(diǎn)在于非因違約方過錯(cuò)所致的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)等因素造成的損失，違約方應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任。原審判決認(rèn)定的亞坤公司本金損失不僅包括了棉花減等的差價(jià)損失，亦包括在此期間因市場(chǎng)行情下跌所造成的收益損失。最高院對(duì)亞坤公司在購買棉花時(shí)所發(fā)生的實(shí)際損失予以確認(rèn)，對(duì)于其他損失部分，即市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)所致的收益損失、轉(zhuǎn)售期間發(fā)生的運(yùn)輸費(fèi)用、與案外人發(fā)生的借貸利息損失均因缺乏合同依據(jù)及法律依據(jù)而不予支持。在本案的買賣合同中，因康瑞公司少交貨及與合同約定質(zhì)量不符部分貨物的價(jià)值約占合同總金額的8％，違約部分價(jià)值不高，并未實(shí)質(zhì)剝奪亞坤公司再次轉(zhuǎn)售從而獲取利潤的機(jī)會(huì)。最高院認(rèn)為康瑞公司不適當(dāng)履行合同的行為僅構(gòu)成一般違約，并不影響亞坤公司合同目的的實(shí)現(xiàn)。

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