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和華利盛法律簡報
Haworth & Lexon Law Newsletter

2007年第4期（總第66期） 2007年4月20日

和華利盛律師事務所 編輯

《和華利盛法律簡報》每月一期，重點介紹公司、證券、外商投資、知識產權、國際貿易等領域的法律動態，并進行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔任何法律責任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯系，本所經驗豐富的專業律師將給您滿意的解答。

本期導讀：

★ 本所動態
和華利盛律師事務所為中國電力行業中最大并購項目提供法律服務


★ 新法快遞
物權法帶來了什么
新所得稅法對企業將有重要影響
《期貨交易管理條例》和《期貨公司管理辦法》
《關于<內地和香港特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排>有關條文解釋和執行問題的通知》
《國土資源部、監察部關于落實工業用地招標拍賣掛牌出讓制度有關問題的通知》
《商務部關于網上交易的指導意見（暫行）》
《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》
《自然人辦理商標注冊申請注意事項》
《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》和《關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》

★知識產權案例
未在中國開展業務，亦可構成我國不正當競爭案適格主體
侵權賠償額應按照專利產品在整個商品中的價值比例折算
銀行借記卡與磁性識別卡不構成商標法意義上類似商品與服務
外觀設計是否近似應以一般消費者立場進行判斷
電視劇中歪曲使用背景音樂，構成對表演者人身權的侵犯

§本所動態

和華利盛律師事務所為中國電力業中最大并購項目提供法律服務

和華利盛律師事務所正在為中國電力業中最大并購項目——山西國際電力集團有限公司股權重組——提供法律服務。該項目涉及金額超過人民幣100億。
山西國際電力集團有限公司（以下簡稱“山西電力”）是一家大型國有企業，主要投資于電力、煤炭和其他能源。為了最大限度發揮優勢，公司決定與國外電力巨頭及金融投資集團通過股權方面的深入合作而完成其戰略計劃。在本所的建議下，該項目以設立中外合資投資性公司的模式進行。山西電力在所設立的投資性公司中占多數股份。外方為韓國某公司及一著名外國銀行。該韓國公司是亞洲最大的電力投資運行商。而該銀行是某一外國銀行在香港的分行，在亞洲進行金融投資。山西電力以其電力資產出資，而外方則以現金出資，共同設立該投資性公司。該公司是迄今為止國家商務部批準的第二家中外合資投資性公司，注冊資本為100億人民幣。
山西電力通過本交易吸引了大規模的外資，并且為其今后的融資能力奠定了非常理想的基礎。
和華利盛律師事務所在該中國電力行業最大的國際交易案中發揮雙重作用：協助客戶完成跨國并購以及提供國有資產重組方面的法律意見。由于此前山西省并無如此規模的外商戰略投資，和華利盛律師事務所利用自身在跨國并購特別是在電力行業的專業經驗，除協助客戶完成了全部交易架構設計、子公司設立、合資公司合同和股權轉讓合同談判外，還為政府審批程序出具法律意見。

§新法快遞

物權法帶來了什么

《中華人民共和國物權法》已經由十屆全國人民代表大會五次會議審議通過，并自2007年10月1日起施行。《物權法》自起草開始，即引起全社會的高度關注，至最終審議通過也沒有停止。除了由于物權法許多條款關系國民切身利益以外，物權法的確在國家基本法律層面就物權的很多方面作出了具體而明確的規定。

從法律專業人士的角度看，至少在以下這些方面是值得重視的：

1、物權法的適用
根據物權法第2條規定，關于物（包括不動產、動產以及法律規定作為物權客體的權利）的歸屬和利用而產生的民事關系，適用物權法的規定。也就是說，如有其他任何規定曾經對上述物的歸屬和利用作出規定，而與物權法不一致的，應以物權法為準。這一點在法律的適用過程中十分重要，關系到物權法律能否在實際中予以實現。
當然，如果這些規定是關于物權的、同樣由全國人大及常委會制定的特別法律，如《農村土地承包法》、《礦產資源法》，根據特別法優于一般法的原則，應優先適用，但其應當與物權法的基本原則保持一致。

2、不動產物權登記后發生效力
根據物權法的規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經登記后生效，除非法律另有規定。
也就是說，如果要判定一項不動產的歸屬，或其轉移是否合法完成，一定要查驗其登記錄。反過來說，也只要查驗其登記錄，登記具有公信效力。不動產登記簿上記載的權利人，就是法律上承認的權利人，該權利人可以依法行使不動產物權。
另外，根據物權法第15條規定，有關物權變動的合同，除非法律另有規定和合同中另有約定，自合同成立時即生效，即使未辦理物權登記的，不影響合同效力。這條規定明確將合同效力和物權變動效力予以區分。根據這一規定，物權法施行后，原《擔保法》41條中關于抵押合同在辦理抵押登記后生效的規定應不再適用。

3、不動產的征收補償和動產的征用
根據物權法第42條規定，政府在一定條件下可以征收個人所擁有的不動產，但應滿足以下條件：
A、為了公共利益的需要。物權法本身對公共利益的定義并沒有作出規定，需要由其他相關法律予以明確。但至少也給予法院審查政府行為是否合法的依據。
B、需依照法律規定的權限和程序。也就是說，只有法律規定了征收的權限和程序，征收才可以進行，且應按照法律規定的程序進行。
C、需給予合理的補償。對于征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。

而對于動產，物權法使用的是“征用”，而不是征收，而且需滿足以下條件：
A、只有因搶險、救災等緊急需要時才可以征用；
B、也需要按照法律規定的權利和程序進行；
C、使用后應返還，如果毀損、滅失的，應給予補償。

4、不動產善意取得制度
善意取得制度是一項重要民事制度，傳統上只適用于動產的取得。但是，依據物權法第106條，不動產也可以適用善意取得制度。所應具備的條件是：
A、受讓時是善意的；
B、以合理的價格轉讓；
C、如需登記，已經辦理登記；不需登記的，已經交付。
不動產可以善意取得的制度，結合不動產簿的效力規定，對于不動產的轉讓以及轉讓后不動產的權利的穩定，十分重要。

5、擔保物的范圍得以擴大
根據物權法第180、181條規定，“生產設備、原材料、半成品、產品”以及“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”均屬于可抵押的財產。這一規定擴大了抵押物的范圍，特別是建立了類似于英美法中的浮動擔保制度，即可以將現有的、將有的生產設備、半成品、成品等予以抵押。但不同之處在于，不動產、知識產權和債權不適用于浮動擔保。而且，浮動擔保應當向抵押人所在的工商行政管理部門辦理登記，如抵押合同未經登記的，不得對抗善意第三人。
同樣，根據物權法第223條規定，“應收賬款”以及“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”可以作為質押財產，并明確了應收賬款的質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。

6、占有保護請求權得以設立
根據物權法第245條規定，物的占有人在物受到侵占、妨害占有、因侵占或妨害造成損害時，分別享有占有權返還請求權、占有妨害除去請求權、占有妨害防止請求權、損害賠償請求權。對于占有權返還請求權的行使，原占有人無論是有權占有還是無權占有，善意占有還是惡意占有，均有權提出。但應在占有發生之日起一年內行使。這一制度，對于維護物的事實秩序，維護物的現有占有狀態，禁止他人以私力加以破壞，從而維護社會的安定和對將來的可預見性，是十分重要的。

新所得稅法對企業將有重要影響

在2007年3月16日召開的中國全國人民代表大會上，備受國內外企業關注的《中國華人民共和國企業所得稅法》（以下簡稱“新稅法”）通過。新稅法自2008年1月1日起實施，同時老的稅法《中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法》及《中華人民共和國企業所得稅暫行條例》均將被廢止。
新稅法包括總則、應納稅所得額、應納稅額、稅收優惠、源泉扣繳、 特別納稅調整、征收管理及附則八個部分。從某種意義上說，新稅法是對過去內資企業多年來要求取得與外資企業平等競爭環境呼聲的一個法律交待；也是對于外商投資企業要求獲得透明稅收環境和規范的法律的回應；更是國家在進行宏觀經濟結構調控及借鑒國際稅收經驗方面一個大的決心展示和法律嘗試。尤其是其統一內外資企業所得稅稅率、稅前扣除方法、標準以及稅收優惠政策方面的規定是新稅法對國家相關稅收改革方面的最重要的和最直接的調整。因此新稅法毫無疑問將對國內各類企業的經營、業績表現、股東利益甚至慈善事業等方面產生重要的影響。

（一）居民企業納稅人
參照個人所得稅法的做法，新稅法把納稅企業分為兩類：居民企業納稅人及非居民企業納稅人。依照新稅法，居民企業是指依法在中國境內成立，或者依照外國(地區)法律成立但實際管理機構在中國境內的企業。居民企業應當就其來源于中國境內、境外的所得繳納企業所得稅。由于新稅法除了將依法設立于中國境內企業視為居民納稅企業外，還對那些雖然依據國外法律注冊于境外但實際管理機構位于境內的企業也作為居民納稅人，因此對于那些幾年來出于各種目的已經通過注冊海外離岸公司來控制企業的內資企業來說，他們需要考慮是否其將會被視為在中國境內擁有實際管理機構的居民納稅企業。
如何認定一個企業是否在中國境內擁有管理機構？這有可能將會是國務院具體條例中會進行明確的一個問題。否則，僅僅依靠新稅法本身是無法解決實際操作中居民納稅企業問題的。

（二）非居民企業納稅人
和居民納稅企業相對比，在新稅法下，非居民企業是指依照外國（地區）法律成立且實際管理機構不在中國境內，但在中國境內設立機構、場所的，或者在中國境內未設立機構、場所，但有來源于中國境內所得的企業。在新稅法下面，非居民企業在中國境內設立機構、場所的，應當就其所設機構、場所取得的來源于中國境內的所得，以及發生在中國境外但與其所設機構、場所有實際聯系的所得，繳納企業所得稅。非居民企業在中國境內未設立機構、場所的，或者雖設立機構、場所但取得的所得與其所設機構、場所沒有實際聯系的，應當就其來源于中國境內的所得繳納企業所得稅。

（三）統一稅率
新稅法提供了三種企業所得稅的稅率：國家需要重點扶持的高新技術企業（無地域限制）適用15%；符合條件的小型微利企業按20%的稅率征收；其他企業則統一按照25%征收。與老的稅法相比，特別對內資企業來說，這一點內容是十分重大的。國家新的稅收政策表明：國家今后將不再按照投資者的國籍或身份來確定稅率水平，而是按照企業本身的實際狀況及在國民經濟結構中的地位來確定。

（四）稅收優惠及原優惠稅收過渡
可以肯定地說，國家今后將主要對重點扶持和鼓勵發展的產業和項目給予企業所得稅方面的優惠。例如，企業的下列收入將作為免稅收入：（一）國債利息收入；（二）符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益；（三）在中國境內設立機構、場所的非居民企業從居民企業取得與該機構、場所有實際聯系的股息、紅利等權益性投資收益；（四）符合條件的非營利組織的收入。同時，企業的下列所得，可以免征、減征企業所得稅：（一）從事農、林、牧、漁業項目的所得；（二）從事國家重點扶持的公共基礎設施項目投資經營的所得；（三）從事符合條件的環境保護、節能節水項目的所得；（四）符合條件的技術轉讓所得。　　
新稅法下從事國家需要重點扶持和鼓勵的創業投資，可以按投資額的一定比例抵扣應納稅所得額。企業的固定資產由于技術進步等原因，確需加速折舊的，可以縮短折舊年限或者采取加速折舊的方法。企業綜合利用資源，生產符合國家產業政策規定的產品所取得的收入，可以在計算應納稅所得額時減計收入。企業購置用于環境保護、節能節水、安全生產等專用設備的投資額，可以按一定比例實行稅額抵免。
關于原有稅收優惠政策的過渡，新稅法在附則中給予了具體規定：新稅法公布前已經批準設立的企業，依照當時的規定享受低稅率優惠的，可以在新稅法施行后五年內，逐步過渡到新稅法規定的稅率；享受定期減免稅優惠的，可以在新稅法施行后繼續享受到期滿為止，但因未獲利而尚未享受優惠的，優惠期限從新稅法施行年度起計算。對外經濟合作和技術交流的特定地區內，以及上述地區特殊政策的地區內新設立的國家需要重點扶持的高新技術企業，可以享受過渡性稅收優惠。國家已確定的其他鼓勵類企業，可以按照規定享受減免稅優惠。中華人民共和國政府同外國政府訂立的有關稅收的協定與新稅法有不同規定的，依照協定的規定辦理。

（五）應納稅所得額及扣除標準
在新稅法下，應納稅所得額是指：企業每一納稅年度的收入總額，減除不征稅收入、免稅收入、各項扣除以及允許彌補的前年度虧損后的余額。與老的稅法相比，其中扣除標準變化較大（特別是針對內資企業而言）：企業實際發生的與取得收入有關的、合理的支出，包括成本、費用、稅金、損失和其他支出，準予在計算應納稅所得額時扣除。同時，企業發生的公益性捐贈支出，在年度利潤總額12%以內的部分，準予在計算應納稅所得額時扣除。對于以下收入在新稅法下作為不征稅收入：（一）財政撥款；（二）依法收取并納入財政管理的行政事業性收費、政府性基金；（三）國務院規定的其他不征稅收入。此外，按規定計算的固定資產折舊、無形資產攤銷費用、存貨成本、企業轉讓資產的凈值等可以扣除。
值得注意的是，按照新稅法，企業在匯總計算繳納企業所得稅時，其境外營業機構的虧損不得抵減境內營業機構的盈利。同時，企業納稅年度發生的虧損，準予向以后年度結轉，用以后年度的所得彌補，但結轉年限最長不得超過五年。
　　
（六）預提所得稅
關于預提所得稅的征收和稅率新舊稅法變化不大。在新稅法下，對非居民企業取得本法第三條第三款規定的所得應繳納的所得稅，實行源泉扣繳，以支付人為扣繳義務人。稅款由扣繳義務人在每次支付或者到期應支付時，從支付或者到期應支付的款項中扣繳。對于應當扣繳的所得稅，扣繳義務人如果未依法扣繳或者無法履行扣繳義務的，由納稅人在所得發生地繳納。納稅人未依法繳納的，稅務機關可以從該納稅人在中國境內其他收入項目的支付人應付的款項中，追繳該納稅人的應納稅款。
非居民企業的所得按照２０％的稅率計算。具體以下列方法計算其應納稅所得額：（一）股息、紅利等權益性投資收益和利息、租金、特許權使用費所得，以收入全額為應納稅所得額；（二）轉讓財產所得，以收入全額減除財產凈值后的余額為應納稅所得額；（三）其他所得，參照前兩項規定的方法計算應納稅所得額。

（七）反避稅措施（特別納稅調整）
新稅法對反避稅做了具體規定。例如：企業與其關聯方之間的業務往來，不符合獨立交易原則而減少企業或者其關聯方應納稅收入或者所得額的，稅務機關有權按照合理方法調整；企業與其關聯方共同開發、受讓無形資產，或者共同提供、接受勞務發生的成本，在計算應納稅所得額時應當按照獨立交易原則進行分攤；企業可以向稅務機關提出與其關聯方之間業務往來的定價原則和計算方法，稅務機關與企業協商、確認后，達成預約定價安排；企業向稅務機關報送年度企業所得稅納稅申報表時，應當就其與關聯方之間的業務往來，附送年度關聯業務往來報告表；稅務機關在進行關聯業務調查時，企業及其關聯方，以及與關聯業務調查有關的其他企業，應當按照規定提供相關資料；企業不提供與其關聯方之間業務往來資料，或者提供虛假、不完整資料，未能真實反映其關聯業務往來情況的，稅務機關有權依法核定其應納稅所得額。由居民企業，或者由居民企業和中國居民控制的設立在實際稅負明顯低于新稅法規定稅率水平的國家（地區）的企業，并非由于合理的經營需要而對利潤不作分配或者減少分配的，上述利潤中應歸屬于該居民企業的部分，應當計入該居民企業的當期收入；企業從其關聯方接受的債權性投資與權益性投資的比例超過規定標準而發生的利息支出，不得在計算應納稅所得額時扣除；企業實施其他不具有合理商業目的的安排而減少其應納稅收入或者所得額的，稅務機關有權按照合理方法調整。
由于新稅法對于許多具體問題并沒有明確，因此可以預見：國務院將會對相關問題頒布具體的實施條例。

《期貨交易管理條例》和《期貨公司管理辦法》

國務院于2007年3月6日發布了《期貨交易管理條例》（以下簡稱“條例”），于2007年4月15日生效。為配合《條例》的實施，中國證券監督管理委員會于2007年4月9日發布了《期貨公司管理辦法》（以下簡稱“辦法”），于同日起施行。
《條例》對1999年6月2日發布的《期貨交易管理暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）有很大的修改，最明顯的變化是在適用范圍上，不僅適用商品期貨合約，還擴大到金融期貨合約及期權合約交易及其相關活動。期貨交易應在依法設立的期貨交易所或國務院期貨監督管理機構批準的其他交易場所進行。場外交易的非標準化期權合約不屬于《條例》的調整范圍。
《條例》規定期貨交易所的設立由國務院期貨監督管理機構審批。《條例》將期貨公司定位為金融機構，同時刪除了《暫行條例》中關于金融機構不得從事期貨交易、不得為期貨交易融資和提供擔保的禁止性規定，但銀行業金融機構從事期貨交易融資或者擔保業務的資格由國務院銀行業監督管理機構批準。
《條例》還專章規定了期貨交易基本規則。要求嚴格執行保證金制度；國有以及國有控股企業進行境內外期貨交易應當遵循套期保值原則；國務院商務主管部門對境內單位或個人從事境外商品期貨交易的品種進行核準。
《條例》進一步明確了國務院期貨監督管理機構的監督管理職責，對其職責、可以采取的監管措施、設立的監控制度及風險處置措施。《條例》對變相期貨交易進行了規定，任何機構或者市場，未經國務院期貨監督管理機構批準，采用集中交易方式進行標準化合約交易，同時采用以下交易機制或者具備以下交易機制特征之一的，為變相期貨交易：（一）為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔保的；（二）實行當日無負債結算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低于合約（或者合同）標的額20％的。變相期貨交易應在國務院商務主管部門規定的期限內進行整改。
《辦法》則是對期貨公司的設立、變更、業務、公司治理、經紀業務規則、客戶資產保護等各方面作了規定。
期貨公司股東應具有中國法人資格，規定持有5％以上股權的股東應具備規定條件，如沒有較大數額的到期未清償債務；凈資產不低于實收資本的50％；或有負債低于凈資產的50％；不存在對財務狀況產生重大不確定影響的其他風險；等等。而持有100％股權的股東除上述條件外，凈資本不低于10億元，股東不使用凈資本或類似指標的，凈資產不低于15億元。值得注意的是，按照《辦法》設立的期貨公司，可以從事商品期貨經紀業務，但要從事金融期貨或其他業務的，需另行申請業務資格。
在公司治理方面，要求期貨公司建立并完善公司治理，且與其控股股東在業務、人員、資產、場所等方面應當嚴格分開，獨立經營，獨立核算。期貨公司還應設立首席風險官。
在經紀業務規則方面，要求期貨公司應避免與客戶的利益沖突，且確保客戶利益優先；要求客戶開立賬戶應采用實名制。

《關于<內地和香港特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排>有關條文解釋和執行問題的通知》

國家稅務總局于2007年4月4日發布了《關于<內地和香港特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排>有關條文解釋和執行問題的通知》（以下簡稱《通知》）。
《通知》對“居民”的定義及判定作了進一步解釋，以確定其是否可以享受《內地和香港特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》（以下簡稱《安排》）的待遇。
《通知》解釋，“常設機構”是指企業進行全部或部分營業的固定營業場所，其中固定營業場所不僅指一方企業在另一方從事經營活動經登記注冊設立的辦事處、分支機構等固定場所，也包括由于為另一方企業提供長期服務而使用的辦公室或其他類似的辦公設施等。
關于財產收益，“主要財產為不動產所組成的公司”是指在股份持有人持有公司股份期間，公司賬面資產中不動產曾達到50％以上。另外，如香港居民曾擁有內地公司25％以上的股份，當其將該股份全部或部分轉讓并收益時，內地有征稅權。
關于“在有關納稅年度開始或終了的任何十二個月停留連續或累計不超過183天”，意思是如果香港居民個人在內地停留連續或累計超過183天的12個月的開始或終了月份處于兩個年度的，那么在兩個年度中其內地的所有工作月份取得的所得均應在內地納稅。

《國土資源部、監察部關于落實工業用地招標拍賣掛牌出讓制度有關問題的通知》

國土資源部和監察部2007年4月4日下發了《關于落實工業用地招標拍賣掛牌出讓制度有關問題的通知》（以下簡稱《通知》），落實工業用地招標拍賣掛牌出讓制度。
《通知》規定必須采取招標拍賣掛牌方式公開出讓或租賃。如果在《國務院關于加強土地調控有關問題的通知》下發前已經簽訂工業項目投資協議，確定了供地范圍和價格，所涉及的土地已辦理完農用地轉用和土地征收審批手續的，可以繼續采取協議方式出讓或租賃，但必須按照《協議出讓國有土地使用權規范》的規定向社會公示有關信息后，抓緊簽訂土地出讓或租賃合同，并在2007年6月30日前簽訂完畢。否則仍應采用招標拍賣掛牌方式。
《通知》要求市、縣國土資源管理部門在招拍掛中注意把握一些關鍵環節，如工業用地招標拍賣掛牌出讓與農用地轉用、土地征收審批的銜接，建立健全土地儲備制度，用地預申請制度等。

《商務部關于網上交易的指導意見（暫行）》

商務部于2007年3月6日發布了《商務部關于網上交易的指導意見（暫行）》（以下簡稱《指導意見》）。
《指導意見》主要是為了規范網上交易參與方的行為。其指出：交易各方在交易前要盡可能多的了解對方的真實身份、信用狀況、履約能力，并遵守合同訂立的各項要求；使用電子簽名訂立合同的，要遵守電子簽名的法律規定；還要注意支付安全。
對于網上交易提供者，《指導意見》指出網上交易提供者提供網上交易相關服務的，應遵守國家有關法律規定，建立和完善各項規章制度，如用戶注冊制度、平臺交易規則、信息披露與審核制度等。

《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》

最高人民法院、最高人民檢察院于2007年4月5日發布了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋》）。
《解釋》對有關知識產權刑事案件的定罪量刑作了進一步明確，也對一些名詞作了進一步解釋。如指出侵權產品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權產品的屬于刑法第二百一十七條中的“發行”。非法出版、復制、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰。
根據《解釋》，侵犯知識產權犯罪，符合刑法規定的緩刑條件的，依法適用緩刑。有下列情形之一的，一般不適用緩刑：（一）因侵犯知識產權被刑事處罰或者行政處罰后，再次侵犯知識產權構成犯罪的；（二）不具有悔罪表現的；（三）拒不交出違法所得的；（四）其他不宜適用緩刑的情形。而人民法院對侵犯知識產權犯罪判處罰金時，應當綜合考慮犯罪的違法所得、非法經營數額、給權利人造成的損失、社會危害性等情節，在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經營數額的50％以上一倍以下確定。
為了保護被害人利益，《解釋》規定被害人有證據證明的侵犯知識產權刑事案件，直接向人民法院起訴的，人民法院應當依法受理；嚴重危害社會秩序和國家利益的侵犯知識產權刑事案件，由人民檢察院依法提起公訴。

《自然人辦理商標注冊申請注意事項》

國家工商總局商標局近日發布了《自然人辦理商標注冊申請注意事項》，對以自然人名義申請商標注冊的行為作了一定的限制。允許辦理商標注冊的自然人包括個體工商戶、個人合伙、農村承包經營戶，及其他依法獲準從事經營活動的自然人。而且，自然人提出商標注冊申請的商品和服務范圍，應以其在營業執照或有關登記文件核準的經營范圍為限，或者以其自營的農副產品為限。

《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》和《關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》

《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《破產法》）已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議于2 0 0 6年8月2 7日通過，自2007年6月1日起施行。在《破產法》的債權申報、債權人會議、重整、破產清算和破產程序的終結等章節中，賦予破產案件的管理人諸多職權，而《破產法》第三章管理人只是概括地規定了管理人費用標準、管理人產生的辦法、管理人所要具備的基本資質和條件及管理人的基本職責等等。隨著《破產法》正式實施的臨近，為了使《破產法》中管理人具備的資質和條件、管理人的產生具體化，最高人民法院于2007年4月4日頒布了《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》（以下簡稱《指定管理人規定》）和《關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》（以下簡稱《管理人報酬規定》）。
《管理人報酬規定》采用國家定價加30％的浮動范圍的方式確定的管理人的報酬，報酬方案應報第一次債權人會議批準，有特別情況人民法院可以調整報酬方案。需要特別指出的是《指定管理人規定》對《破產法》的實施起了十分重要的作用。具體分析如下：
第一，規定了各高級人民法院或者所轄中級人民法院編制社會中介機構管理人名冊和個人管理人名冊的程序，包括編制管理人名冊公告、申請入編需要提交的材料、人民法院成立七人以上的評審委員會決定初審名冊、公示初審名冊、公示期滿審定管理人名冊并報最高人民法院備案。這一管理人名冊的確定程序充分體現了公開、公平和公正的司法理念，并將專業選拔和社會輿論有機結合，保證了有專業素質的管理人管理破產企業。
第二，具體破產案件中采用輪侯、抽簽、搖號等隨機的方式公開指定管理人。在用輪侯、抽簽、搖號等隨機的方式確定評估、審價等中介機構的方式顯示出公正和效率的情況下，采用同樣的方法指定破產案件管理人也是理所當然的。同時，《指定管理人規定》對《破產法》第二十四條第三款第三項規定的管理人和破產企業的利害關系做了羅列：與債權人、債務人有債權債務關系；為破產企業在法院受理破產之前的三年內提供相對固定的中介服務；現在或在破產企業在法院受理破產之前的三年內是債務人、債權人的控股股東或實際控制人、財務顧問或法律顧問等等。這樣的明確界定其實是確定了需要回避的有利害關系的管理人，有利于管理人在破產程序中勤勉盡責，忠實執行職務。
另外，《指定管理人規定》也對指定管理人管理破產企業過程中，需要更換管理人的情形、更換管理人的程序、以及相應的法律后果做明確的規定。
目前，和華利盛律師事務所正在密切關注這兩項規定的最新進展，并著手向上海市高級人民法院提交入編管理人名冊的相關法律文件。

§知識產權案例

未在中國開展業務，亦可構成我國不正當競爭案適格主體

本案上訴人（原審被告）上海富客斯實業有限公司，被上訴人（原審原告）西爾維奧?塔爾基尼，案由不正當競爭糾紛，上海市高級人民法院于2007年3月21日作出終審判決：駁回上訴，維持原判，認定上海富客斯實業有限公司的行為構成不正當競爭。
原審法院判決：中國與瑞士均為《保護工業產權巴黎公約》的成員國，原告作為瑞士公民，有權依照《保護工業產權巴黎公約》的規定向中國法院提起訴訟。被告在其網站、《購物指南》等多處所刊登的文字的真實性無法證明，足以使相關公眾誤認被告與在瑞士獨家經營的FOXTOWN工廠品牌折扣中心存在一定的關聯關系，故被告的行為構成不正當競爭行為。
原審被告上訴，其中一項理由是：一審法院認定被上訴人是瑞士FOXTOWN品牌直銷購物中心的經營人顯屬錯誤；被上訴人從事的是商業房地產開發、出租的業務，其與上訴人之間不具有《反不正當競爭法》意義上的競爭關系，其不具備適格的原告主體資格。
二審法院認為：被上訴人的證據相互印證，可以證明被上訴人利用“FOXTOWN”品牌經營業務的事實，從而使被上訴人具備了經營者的主體地位；其次，被上訴人作為“FOXTOWN及特定狐貍圖形”文字與圖形組合商標的權利人，在瑞士境內從事了“FOXTOWN”品牌的名牌服飾折扣零售業務，而上訴人在中國境內同樣從事的是名牌服飾的折扣零售業務，故上訴人與被上訴人均為相關市場的經營者，具備了同業競爭的關系；盡管被上訴人在一審起訴階段尚未正式在中國境內開展名牌服飾的折扣零售業務，但由于雙方當事人均為經營世界名牌服飾的折扣零售業務，上訴人與被上訴人之間存在的潛在競爭關系是顯而易見的，具備主體資格。故，二審法院認定上訴人的行為構成不正當競爭行為。

侵權賠償額應按照專利產品在整個商品中的價值比例折算

本案原告揚州中集通華專用車股份有限公司，被告北京環達汽車裝配有限公司，案由為侵犯實用新型專利權糾紛。北京市第一中級人民法院于 2006年12月20日作出一審判決，認定被告侵權行為成立，并賠償原告的經濟損失。
原告訴稱：其公司于1999年11月19日向國家知識產權局專利局提出名稱為“車輛運輸車上層踏板舉升機構”的實用新型專利申請并獲得授權。被告未經許可生產并銷售了五種型號的車輛運輸車。這五種型號的車輛上層踏板的舉升機構落入本專利的保護范圍，侵犯了其享有的專利權，請求法院判令被告停止生產、銷售本專利產品，并賠償經濟損失。
被告公司辯稱：該專利不具有專利性，不應受到法律保護。并且其已申請國家知識產權局專利復審委員會宣告該專利無效并被受理。其次，被控侵權產品未落入本專利的保護范圍。最后，原告訴訟請求中索賠經濟損失沒有事實及法律依據，因此，請求法院駁回原告的訴訟請求。
本院認為：該專利目前仍在有效期內，如被告對本專利的效力問題有異議，可請求國家知識產權局專利復審委員會宣告本專利無效。對比被控侵權產品和該專利的獨立權利要求，被告的產品落入專利保護范圍，構成侵權。至于經濟損失的賠償數額，原告主張的數額系用原告銷售車輛的利潤乘以被控侵權車輛的銷售數量506輛所得。對于這兩個數據法院予以認可。但是，法院認為，由于該專利的專利產品僅是車輛運輸車的上層踏板舉升機構。因此，在計算賠償額的時候要考慮該專利產品在整個車輛運輸車中所占的價值比例。考慮到該專利在實現車輛運輸車用途中所起到的作用，以及安裝該專利產品的車輛運輸車相對于其他車輛運輸車而言具有的市場競爭優勢，并結合原告車輛運輸車本身的銷售利潤，法院最終酌定因安裝該專利產品所增加的利潤占車輛運輸車利潤的三分之一。故法院判令被告賠償的數額為原告訴請中主張賠償額的三分之一。

銀行借記卡與磁性識別卡不構成商標法意義上類似商品與服務

本案上訴人（原審原告）上海元和計算機系統集成有限公司，被上訴人（原審被告）中國農業銀行上海市徐匯支行，案由為商標權侵權糾紛。上海市高級人民法院于2007年3月20日作出終審判決，認定中國農業銀行上海市徐匯區支行不構成商標侵權。
原審法院認為，被告發行的金穗借記卡上使用的系爭標識與原告的注冊商標中文字的排列、圖形的構造、布局有明顯差別，不構成近似。被告發行的金穗借記卡是一種金融交易工具，被告通過該卡向其客戶提供相關的金融服務，借記卡只是服務的載體，與原告通過銷售磁性識別卡獲利不同。并且兩者的國際商品和服務的分類中屬于不同類別，因此不構成類似商品與服務，故被告的行為不構成商標侵權。
原審原告上訴稱，上訴人的注冊商標與被上訴人使用在金穗借記卡上的古錢幣圖形近似。被上訴人在金穗借記卡與上訴人注冊商標核定使用商品中的“磁性識別卡、已編碼磁卡”構成同一種商品。被上訴人通過金穗借記卡提供的金融服務與上訴人注冊商標核定使用的商品構成類似商品與服務。
二審法院認為，磁性識別卡等商品本身不能直接提供金融服務，而借記卡系對磁性識別卡等產品進行再加工形成的二次產品，這種再加工行為，使得借記卡服務不為客戶直接提供磁性識別卡、密碼磁卡等商品的功能，而是提供銀行的金融服務，故而割斷了磁性識別卡、密碼磁卡等商品與借記卡服務之間的特定聯系，不會造成相關公眾的混淆。因此，被上訴人通過金穗借記卡所提供的相關金融服務與上訴人系爭商標被核準注冊的磁性識別卡、密碼磁卡等商品，不構成類似的商品與服務。因此，被上訴人不構成侵權。

外觀設計是否近似應以一般消費者立場進行判斷

本案原告中糧酒業有限公司， 被告國家知識產權局專利復審委員會，案由為專利無效行政糾紛。北京市第一中級人民法院于2007年1月20日作出一審判決，撤銷被告作出的決定，涉案外觀設計專利權無效。
原告訴稱，涉案專利與其在無效宣告請求程序中提交的對比外觀設計已經構成了近似。由于涉案專利與對比外觀設計能夠給一般消費者以同一個概念，留下相同的印象，而且用在同類產品上，使得消費者對產品的來源產生混淆，所以涉案專利應當被宣告無效。
被告辯稱：其依照《審查指南》的規定作出判斷，原告所主張的題材、概念、產品來源等均非外觀設計相近似性判斷所應考慮的內容，也不符合審查指南的有關規定。因此，無效宣告請求審查決定認定事實清楚、適用法律法規正確，法院應當依法駁回原告的訴請。
法院認為： 判斷外觀設計的近似性不僅包括對外觀設計本身形狀、圖案、色彩以及三要素之間組合的近似性的判斷，還應當考慮外觀設計產品本身是否相近似的問題。外觀設計所具有的標志性作用本身就體現一定的經濟價值，特別是本案涉及的標貼、瓶帖產品，其在市場中所起到的識別功能更為明顯。為此，在判斷近似性時，應當以一般消費者的立場，并參照商標法和不正當競爭法的相關規定綜合考慮是否容易導致產品來源的混淆和誤認，在此基礎上進行近似性的判斷。故最終法院認定對比涉案外觀設計專利與在先設計，從消費者角度看足以混淆兩者產品的來源，已經構成了該專利與在先設計的近似性。因此認定涉案外觀設計專利無效。

電視劇中歪曲使用背景音樂，構成對表演者人身權的侵犯

本案原告劉國企、劉國全、劉國有及劉國同（簡稱劉國企等4原告），被告北京文化藝術音像出版社（簡稱文藝音像社）、中國經濟信息社（簡稱中經社）、貴州東方音像出版社（簡稱東方社）、廣州四達音像有限公司（簡稱四達公司）著作權侵權糾紛一案。北京市朝陽區人民法院于2007年2月6日作出一審判決，判決被告文藝音像社、中經社公開致歉并賠償損失，判決東方社、四達公司停止侵權。
原告訴稱，其母親馬增芬是中國著名的西河大鼓表演藝術家，曾于二十世紀50年代錄制了西河大鼓唱段《懶漢和雞蛋》。文藝音像社和中經社聯合攝制、東方社出版發行、四達公司經銷的40集電視連續劇《宰相劉羅鍋》VCD中，未經馬增芬繼承人的許可使用了馬增芬演唱的上述西河大鼓唱段，且沒有指明馬增芬的表演者身份。同時，由于該唱段被用于表現妓院場景的特征音樂，嚴重地歪曲馬增芬的表演者形象。因此，原告要求被告停止侵權，公開賠禮道歉，連帶賠償經濟損失及合理費用。
文藝音像社辯稱，《宰相劉羅鍋》于1994年在電視臺播出，劉國企等4原告現在主張權利已經超過了法定訴訟時效期間。馬增芬演唱的西河大鼓唱段應屬于民族作品，即使使用也沒有歪曲馬增芬的表演者形象，沒有給劉國企等4原告造成物質和精神損害。而且，其不能確認涉案VCD中使用的西河大鼓是否馬增芬所演唱。
中經社辯稱，現有證據不能證明涉案VCD《宰相劉羅鍋》中的唱段為馬增芬所演唱。
法院認為，馬增芬為《懶漢和雞蛋》的演唱者。《宰相劉羅鍋》在伴隨劇情的背景音樂中使用了《懶漢和雞蛋》，同時，《懶漢和雞蛋》的內容與妓院沒有任何聯系，文藝音像社和中經社卻將該唱段用于表現妓院場景的背景音樂，違背了演唱者所要表現的主題內容，歪曲了表演者的形象。因此，法院認定被告侵權，并賠償經濟損失。

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