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這是楊春寶律師在“2007年外商投資新環境峰會”上的演講提綱

主要內容：

第一部分 外國投資者的傳統投資方式
第二部分 外國投資者投資的新工具之一
         —— 戰略投資上市公司
第三部分 外國投資者投資的新工具之二
         —— 上市公司收購

第一部分  外國投資者的傳統投資方式

傳統投資方式主要包括：

（一）外商直接投資：中外合資、中外合作、外商獨資企業
（二）BOT
（三）M&A:兼并&收購
（四）QFII：合格的境外機構投資者

（一）外商直接投資：
包括設立中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資經營企業。

1、中外合資經營企業：亦稱股權式合營企業。它是外國公司、企業和其他經濟組織或個人同中國的公司、企業或其他經濟組織在中國境內共同投資舉辦的企業。

中外合資經營企業的特點是合營各方共同投資、共同經營、按各自的出資比例共擔風險、共負盈虧。各方出資折算成一定的出資比例，外國合營者的出資比例不低于25%。

中外合資經營企業是中國利用外商直接投資各種方式最早興辦和數量最多的一種。目前在吸收外資中還占有相當比重。

2、中外合作經營企業：亦稱契約式合營企業。由外國公司、企業和其他經濟組織或個人同中國的公司、企業或其他經濟組織在中國境內共同投資或提供合作條件舉辦的企業。各方的權利和義務，在各方簽訂的合同中確定。

舉辦中外合作經營企業一般由外國合作者提供全部或大部分資金，中方提供土地、廠房、可利用的設備、設施，有的也提供一定量的資金。

3、外商獨資企業指外國的公司、企業、其他經濟組織或者個人，依照中國法律在中國境內設立的全部資本由外國投資者投資的企業。

（二）BOT方式：
Build—operate—Transfer的縮寫，即建設—運營—移交，是指政府授予企業以一定期限的特許經營權，許可其融資建設和經營特定的公用基礎設施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權期滿時，該基礎設施無償移交給政府。

（三）M&A：兼并和收購
外國投資者并購境內企業通常包括資產并購和股權并購。

（四）QFII（合格境外機構投資者）
是指符合相關條件,經中國證券監督管理委員會批準投資于中國證券市場,并取得國家外匯管理局額度批準的中國境外基金管理機構、保險公司、證券公司以及其他資產管理機構。

第二部分  外國投資者投資的新工具

外國投資者投資的新工具包括：
戰略投資上市公司
上市公司收購

（一）戰略投資
外國投資者可以對已完成股權分置改革的上市公司和股權分置改革后新上市公司通過具有一定規模的中長期戰略性并購投資，取得該上市公司全流通A股。

《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》（2005年12月31日，以下簡稱“《辦法》”）

（二）投資者條件：
（1）依法設立、經營的外國法人或其他組織，財務穩健、
     資信良好且具有成熟的管理經驗；
（2）境外實有資產總額不低于1億美元或管理的境外實有資
     產總額不低于5億美元；或其母公司境外實有資產總額
     不低于1億美元或管理的境外實有資產總額不低于5億
     美元；
（3）有健全的治理結構和良好的內控制度，經營行為規
     范；
（4）近三年內未受到境內外監管機構的重大處罰（包括其
     母公司）。

投資者是外國公司的子公司時：
   符合上述規定的外國公司（“母公司”）可以通過其全資擁有的境外子公司（“投資者”）進行戰略投資，投資者除提交所要求的文件后，還應向商務部提交其母公司對投資者投資行為承擔連帶責任的不可撤銷的承諾函。戰略投資按期完成后，母公司轉讓上述境外子公司前應向商務部報告，并根據規定程序提出申請。新的受讓方仍應符合規定的條件，承擔母公司及其子公司在上市公司中的全部權利和義務。

（三）戰略投資方式
戰略投資上市公司是種股權并購行為

兩種方式：
定向增發新股方式
協議轉讓方式

A 定向增發程序：
（1）上市公司董事會、股東大會分別通過決議；
（2）上市公司與投資者簽訂定向發行的合同；
（3）上市公司向商務部報送相關申請文件，商務部原則批復函；
（4）上市公司向中國證監會報送定向發行申請文件，中國證監會依法予以核準；
（5）定向發行完成后，上市公司到商務部領取外商投資企業批準證書，并辦理工商變更登記。

B 協議轉讓程序：
(1)上市公司董事會、股東大會分別通過決議；
(2)轉讓方與投資者簽訂股份轉讓協議；
(3)投資者向商務部報送相關申請文件；
(4)向證券交易所辦理股份轉讓確認手續、向證券登記結算機構申請辦理登記過戶手續，并報中國證監會備案；
(5)協議轉讓完成后，上市公司到商務部領取外商投資企業批準證書，并辦理工商變更登記。

（四）投資比例要求
 投資可分期進行，首次投資完成后取得的股份比例不低于該公司已發行股份的10%。
 通過收購構成對上市公司的實際控制 ，向中國證監會報送上市公司收購報告書及相關文件。
 收購超過30%，應當以要約收購方式向該公司的所有股東發出收購其所持有的全部股份的要約。

（五）行業限制
法律法規對外商投資持股比例有明確規定的行業，投資者持有上述行業股份比例應符合相關規定；屬法律法規禁止外商投資的領域，投資者不得對上述領域的上市公司進行投資。

（六）轉讓取得的上市公司股份的限制
三年內不得轉讓
持續持股承諾期內不得轉讓

（七）允許外國投資者進行的證券買賣行為
（1）在投資者進行戰略投資時承諾的持股期限屆滿后；
（2）投資者根據《證券法》相關規定須以要約方式進行收購的，在要約期間可以收購上市公司A股股東出售的股份；
（3）投資者在股權分置改革前持有的非流通股份，在股權分置改革完成且限售期滿后可以出售；

《上市公司股權分置改革管理辦法》規定改革后公司原非流通股股份的出售，應當遵守下列規定：
A 自改革方案實施之日起，在十二個月內不得上市交易或者轉讓；
B 持有上市公司股份總數百分之五以上的原非流通股股東，在前項規定期滿后，通過證券交易所掛牌交易出售原非流通股股份，出售數量占該公司股份總數的比例在十二個月內不得超過百分之五，在二十四個月內不得超過百分之十。

（4）投資者在上市公司首次公開發行前持有的股份，在限售期滿后可以出售；
（5）投資者承諾的持股期限屆滿前，因其破產、清算、抵押等特殊原因需轉讓其股份的，經商務部批準可轉讓。

（八）報送文件

上市公司或投資者應向商務部報送以下文件：
（1）戰略投資申請書；
（2）戰略投資方案；
（3）定向發行合同或股份轉讓協議；
（4）保薦機構意見書（涉及定向發行）或法律意見書；
（5）投資者持續持股的承諾函；
（6）投資者三年內未受到境內外監管機構重大處罰的聲明，以及是否受到其他非重大處罰的說明；
（7）經依法公證、認證的投資者的注冊登記證明、法定代表人（或授權代表）身份證明；
（8）經注冊會計師審計的該投資者近三年來的資產負債表；

（九）戰略投資完成期限
投資者應在資金結匯之日起15日內啟動戰略投資行為，并在商務部原則批復之日起180日內完成戰略投資。

具體時間安排：

 盡職調查、審計、評估：30-60天
 轉讓協議談判、起草：30-60天
 董事會決議并公告：15天
 股東大會通知、召開、決議并公告：45天
 簽訂協議：15天
 報批（商務部）：15天
 原則批復：30天
 開立外匯帳戶、匯入資金：15天
 向中國證監會報送上市公司收購報告書及相關文件 5天
 中國證監會無異議期：15天
 確認、過戶：10天
 領取批準證書：15天
 工商變更登記：10天

 第三部分  外國投資者投資新工具之二
—— 收購上市公司

（一）對投資者的限制
（二）財務顧問
（三）收購方式
（四）對外國投資者并購上市公司
     的特別規定

中國證券監督管理委員會于2006年7月31日發布的《上市公司收購管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）對上市公司收購作了全面規定，適用于投資者對在境內證券交易所上市交易的上市公司的收購行為。在內地和香港兩地上市的A股加H股公司適用于《辦法》。

（一）對投資者的限制
有下列情形之一的，不得收購上市公司：
（1）收購人負有數額較大債務，到期未清償，且處于持續狀態；
（2）收購人最近3年有重大違法行為或者涉嫌有重大違法行為；
（3）收購人最近3年有嚴重的證券市場失信行為；
（4）收購人為自然人的，存在《公司法》第一百四十七條規定情形；
（5）法律、行政法規規定以及中國證監會認定的不得收購上市公司的其他情形。

（二）財務顧問
《辦法》要求收購人必須聘請財務顧問，由財務顧問負責對收購人的主體資格、收購目的、實力、誠信記錄、資金來源和履約能力進行調查，關注收購過程中收購人是否存在不當行為，對收購人進行證券市場規范運作輔導，并在收購完成后的12個月內對收購人進行持續督導，防止收購人侵害上市公司和中小股東的合法權益。

（三）收購方式
《辦法》規定收購人可以依收購股份多少的不同而采取多種方式收購上市公司，比如通過證券交易所交易（即二級市場舉牌收購）、要約收購、協議收購、定向發行、間接收購、行政劃轉等。這些方式既可以單獨采用，也可以組合運作用。

（四）對外國投資者并購上市公司的特別規定
 符合國家產業政策和行業準入要求
 商務部批準
 適用中國法律，服從中國的司法、仲裁管轄。

【本文作者：楊春寶律師，來自：法律橋，引用及轉載應注明作者和出處。如需聘請律師，請立即致電楊春寶高級律師：1390 182 6830】

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