《和華利盛法律簡報》每月一期，重點介紹公司、證券、外商投資、電子商務、國際貿易等領域的法律動態，并進行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔任何法律責任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯系，本所經驗豐富的專業律師將給您滿意的解答。
本期導讀：
★ 本所動態
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由本所與澳洲TGB律師行舉辦的“中國企業赴澳洲上市研討會”于4月2日在上海錦江飯店成功舉行
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本所合伙人楊春寶律師應邀擔任第二屆中國外商投資新環境峰會主席
★ 新法動態
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全國高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件新標準
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★ 知識產權案例
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最高院再審費列羅公司巧克力包裝案：認定知名商品應以其在中國境內為相關公眾所知悉為必要，也不排除適當考慮國外已知名的因素
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手機制造商應對其產品銷售環節可能發生的侵權行為負有合理監督義務
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因被控侵權人拒絕證據保全，法院推定涉案產品構成侵權
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本所動態
由本所與澳洲TGB律師行舉辦的“中國企業赴澳洲上市研討會”于4月2日在上海錦江飯店成功舉行
4月2日，由和華利盛律師事務所與澳大利亞“TINDALL GASK BENTLEY律師行”聯合舉行“中國企業赴澳洲上市研討會”在上海錦江飯店錦竹廳成功舉行。
“中國企業赴澳洲上市研討會”研討會分上午和下午兩部分：上午主要是各位演講嘉賓對各自主題的所做的主題發言；下午則是參會企業與演講者所代表機構進行的面對面咨詢和交流。
在上午研討會正式開始前，本所的資深合伙人袁季雨律師首先代表和華利盛律師事務所對各位演講嘉賓、上海市盧灣區司法局張副局長及律管科張科長及其他出席人員的到來表達了謝意：作為一家全部原創合伙人均留學澳洲的一家快速成長的律師事務所，和華利盛以往業績的取得、今天的發展態勢及今后的繼續穩步發展離不開境內外合作機構、各類企業客戶及政府部門的不斷支持。和華利盛將為中國境內符合條件的各類優秀企業走向海外市場發行股票及上市做出不懈的努力。
在隨后的研討會上，TGB律師事務所總裁明登.康奈爾（Brendan Connel）、泰勒.卡里森證券行（Taylor Collison）資深經理克里斯.懷特曼 (Chris Whiteman)、均富會計行（Grant Thornton）克里斯.帕金森 / 肯尼斯.姚（Chris Parkinson / Kenneth Yeo）、澳麥集團 (Mont Campell) 項目經理簡.瑞.克 (Jan Drewery-Clark)以及和華利盛律師事務所合伙人徐勁科律師等分別就赴澳洲上市的法律要求、主要步驟、基本程序；投資者接觸、路演、證券首發及后續融資；會計準則及審計程序；投資者商業移民要求及步驟；國內公司結構重組、政府程序報批、中國法律適用及解決途徑等作了重點講解和說明。
在下午的面談中，不少企業及國內投資公司對相關感興趣的內容分別與各相關機構和人員進行了面談和咨詢。對于境內企業普遍關心的上市時間、費用、財務、審計及中國法律及政府的管制問題，TGB律師行、均富會計行、泰勒.卡里森證券行等專業人員給與了詳細的回答。針對國內企業所關心的企業機構重組、政府審批程序及中國法律適用等非常普遍問題，本所合伙人徐勁科律師及其他參會律師均給予了非常詳細的回答。
從現場反饋來看，不少中小企業對于赴澳洲上市表現出濃厚的興趣。共有來自境內外的近四十家企業和投資公司的相關人員參加了該研討會。此外還有《第一財經日報》、《新民網》、《中國經貿聚焦》、《國際市場報》、《杭州日報》等新聞媒體出席了本次會議。
關于本次研討會《新民網》的報道可參見以下網址：
[獨家]TGB總裁:中國企業赴澳上市優勢多準備期需1年
http://biz.xinmin.cn/chanjing/2008/04/02/1103585.html
[獨家]TGB總裁詳解中國企業赴澳IPO流程
http://biz.xinmin.cn/zhengquan/2008/04/02/1103891.html
[獨家]泰勒·卡里森證券行:未來6月在澳融資有困難
http://biz.xinmin.cn/chanjing/2008/04/02/1103677.html
本所合伙人楊春寶律師應邀擔任第二屆中國外商投資新環境峰會主席
“2008年第二屆中國外商投資新環境峰會”于2008年4月7-8日在北京凱賓斯基大酒店舉行。楊春寶律師再次應邀擔任大會主席主持會議，楊律師曾應邀擔任第一屆大會主席并就外資并購發表主題演講。
商務部 服務貿易司司長胡景巖先生、國家國有資產管理委員會經濟研究中心安豐明部長、國家外匯管理局法規處徐衛剛處長分別就中國利用外商 投資、 外資并購國有 企業和外匯管理等方面新的政策動向作精彩演講，國家稅務總局政策法規司司長楊元偉先生、中國海關總署國際合作司司長汪東虹先生、中央財經大學財政與公共管理學院副院長劉桓教授、國家稅務總局進出口司郭鄉平副處長、財政部科研所李明副主任以及來自畢馬威會計師事務所的會計師分別就 企業所得稅、關稅、增值稅、出口退稅、會計制度改革以及轉讓定價等財稅課題向與會者介紹了中國的 法律政策調整，來自相關專業機構的代表分別介紹了勞動 合同法、 專利法和人力資源管理方面的信息。
新法快遞
建筑工程方案設計招標投標管理辦法
住房和城鄉建設部于2008年3月21日發布了《建設工程方案設計招標投標管理辦法》（以下簡稱《辦法》），于2008年5月1日起施行。
《辦法》明確了設計招標類型，將方案設計招標分為建筑工程概念性方案設計招標和建筑工程實施性方案設計招標兩種類型，招標人應在招標公告或投標邀請函中明示。且招標人應在招標文件中明確執行國家規定的設計收費標準或提供投標人設計收費的統一計算基價。
《辦法》對投標人的主體資格作了限制，并特別說明采用國際招標的，不應人為設置條件排斥境內投標人。
《辦法》對評標委員會的評標原則和評審標準也作了規定，要求考慮技術規范及標準、社會效益、經濟效益、環境效益、設計的安全與合理性、方案投資估算的合理性等各方面因素。
對于大型建筑工程項目（指建筑面積2萬平方米以上的辦公建筑、商業建筑、旅游建筑、科教文衛建筑、通信建筑以及交通運輸用房等），《辦法》有特別規定：（1）招標公告應當按照有關規定在指定的全國性媒介發布；（2）可以實行資格預審，招標人不得通過資格預審排斥潛在投標人；（3）對政府或國有資金投資的大型公共建筑工程項目，招標人應當在招標文件中明確參與投標的設計方案必須包括有關使用功能、建筑節能、工程造價、運營成本等方面的專題報告；（4）其概念性方案設計投標文件編制一般不少于四十日；（5）其評標委員會中應增加環境保護、節能、消防專家，且人數不應少于9人；（6）若有規定的特殊情況出現的，招標人可以在評標過程中對其中有關規劃、安全、技術、經濟、結構、環保、節能等方面進行專項技術論證。
《辦法》還規定了相關 知識產權問題。招標人應保護投標人的 知識產權，投標人擁有設計方案的 著作權。未經投標人書面同意，招標人不得將交付的設計方案向第三方轉讓或用于本招標范圍以外的其他建設項目。
《企業所得稅核定征收辦法》（試行）
國家稅務總局于2008年3月6日發布了《企業所得稅核定征收辦法（試行）》（以下簡稱《辦法》）。
《辦法》適用于所有居民企業納稅人，包括內資企業和外商投資企業。
在六種情況下，將核定征收企業所得稅：（1）依照法律、行政法規的規定可以不設置賬簿的；（2）依照法律、行政法規的規定應當設置但未設置賬薄的；（3）擅自銷毀賬簿或者拒不提供納稅資料的；（4）雖設置賬簿，但賬目混亂或者成本資料、收入憑證、費用憑證殘缺不全，難以查賬的；（5）發生納稅義務，未按照規定的期限辦理納稅申報，經稅務機關責令限期申報，逾期仍不申報的；（6）申報的計稅依據明顯偏低，又無正當理由的。稅務機關會根據納稅人具體情況，對核定征收企業所得稅的納稅人，核定應稅所得率或者核定應納所得稅額。
根據《辦法》，若納稅人實行核定應稅所得率方式的，主管稅務機關根據納稅人應納稅額的大小確定納稅人按月或者按季預繳，年終匯算清繳。納稅人應依照確定的應稅所得率計算納稅期間實際應繳納的稅額，進行預繳；若納稅人實行核定應納所得稅額方式的，納稅人在應納所得稅額尚未確定之前，可暫按上年度應納所得稅額的1/12或1/4預繳，或者按經主管稅務機關認可的其他方法，按月或按季分期預繳。在應納所得稅額確定以后，減除當年已預繳的所得稅額，余額按剩余月份或季度均分，以此確定以后各月或各季的應納稅額，最后在納稅人年度終了后實行對定不退，少定補征的方法。
《辦法》取消了原核定征收辦法中關于施行企業所得稅核定征收的企業“不得享受企業所得稅各項優惠政策”的規定。
商務部現行有效規章目錄
商務部于2008年3月6日發布了《商務部現行有效規章目錄》。該《目錄》中對1990年至今的、由商務部發布的現行有效規章，并按時間順序進行了排列，共有172個。
關于試行服務貿易對外支付稅務備案有關問題的通知
國家外匯管理總局于2008年3月28日發布了《關于試行服務貿易對外支付稅務備案有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）。
根據《通知》，從2008年4月1日起，在天津、上海、江蘇、四川、福建、湖南6個地區試點，實行服務貿易對外支付先行稅務備案。在試點地區注冊的境內機構（以下簡稱境內機構），到試點地區外匯指定銀行（以下簡稱銀行）辦理等值5萬美元以上（不含5萬美元）的服務貿易對外支付，應當事先持相關合同復印件到轄區內主管國家稅務機關進行備案，填報《境內機構服務貿易對外支付稅務備案表》；辦理5萬美元以下的服務貿易對外支付則無需備案。而主管國家稅務機關根據有關合同復印件確認《備案表》填寫無誤后，應編制《備案表》，將《備案表》原件及1份復印件退還境內機構，最后境內機構憑《備案表》原件，用以替代現行規定要求的稅務憑證，去銀行辦理相關付匯手續。
如同一合同需多次付匯的，境內機構須在每次付匯前辦理稅務備案手續，但只需在首次付匯備案時向主管國家稅務機關提交合同復印件。
銀行間債券市場非金融企業債務融資工具管理辦法
中國人民銀行于2008年4月9日發布了《銀行間債券市場非金融企業債務融資工具管理辦法》（以下簡稱《辦法》）。
“非金融企業債務融資工具”指具有法人資格的非金融企業在銀行間債券市場發行的，約定在一定期限內還本付息的有價證券。企業發行債務融資工具應在中國銀行間市場交易商協會注冊，而交易商協會依據辦法及中國人民銀行相關規定對債務融資工具的發行與交易實施自律管理。
《辦法》對與非金融企業債務融資工具的發行有關的各方的義務均作了規定：（1）企業應在銀行間債券市場披露信息；（2）為債務融資工具提供服務的承銷機構、信用評級機構、注冊會計師、律師等專業機構和人員應勤勉盡責，嚴格遵守執業規范和職業道德，按規定和約定履行義務。（3）債務融資工具投資者應自行判斷和承擔投資風險。（4）同業拆借中心負責債務融資工具交易的日常監測，每月匯總債務融資工具交易情況向交易商協會報送。（5）中央結算公司負責債務融資工具登記、托管、結算的日常監測。
全國高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件新標準
最高人民法院于2008年3月31日發布了《全國各省、自治區、直轄市高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準》（以下簡稱《標準》），于2008年4月1日起施行，《標準》對各省、市、直轄區的高級人民法院和中級人民法院的一審民商事案件受理標準作了明確規定。
《標準》對各地高院的受案標準作了明確規定，且不同地區的高級人民法院管轄一審民商事案件的標準有不同：（1）廣東高院管轄以下三類案件： 訴訟標的額在3億元以上的案件，以及 訴訟標的額在2億元以上且當事人一方住所地不在本轄區或者涉外、涉港澳臺的案件；在全省有重大影響的案件；認為應由廣東高院受理的案件。（2）北京、江蘇、浙江等地的高級人民法院管轄 訴訟標的額在2億元以上的第一審民商事案件，以及 訴訟標的額在1億元以上且當事人一方住所地不在本轄區或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件；（3）上海高級人民法院管轄 訴訟標的額在2億元以上的第一審民商事案件，以及 訴訟標的額在1億元以上且當事人一方住所地不在本轄區的第一審民商事案件或者涉外、涉港澳臺的第一審民事案件；（4）福建、湖北、遼寧、黑龍江、吉林等地的高級人民法院管轄 訴訟標的額在1億元以上的第一審民商事案件，以及 訴訟標的額在5000萬元以上且當事人一方住所地不在本轄區或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件；等等。另外，各省、市、直轄區內的中級人民法院的管轄標準也各不相同，實踐中應按照《標準》來確定級別管轄法院。
關于部分進入海關特殊監管區域的產品不征收出口關稅
海關總署于2008年3月31日發布了海關總署公告2008年第21號（關于部分進入海關特殊監管區域的產品不征收出口關稅）（以下簡稱《公告》），自發布之日起施行。
對境內區外進入所有海關特殊監管區域用于建區和企業廠房基礎建設的，屬于取消出口退稅或加征出口關稅的基建物資，入區時不予退稅，海關辦理登記手續，不征收出口關稅。但是該等基建物資不得離境出口，如在區內未使用完畢的，由海關監管退出區外，若需運往境內區外的，應按海關對海關特殊監管區域管理的有關規定辦理報關納稅手續。
對具有保稅加工功能的出口加工區、保稅港區、綜合保稅區、珠澳跨境工業區（珠海園區）和中哈霍爾果斯國際邊境合作中心（中方配套區域）的區內生產企業在國內（境內區外）采購用于生產出口產品的原材料（清單見公告附件），進區時不征收出口關稅。上述原材料未經實質性加工的，不得轉讓或銷售給區內非生產企業（如保稅物流、倉儲、貿易等企業）、直接出境或以保稅方式出區；否則將一律照章征收進口關稅和進口環節增值稅。
區內生產企業在境內區外采購公告所規定的原材料的，由區外企業持其與區內生產企業簽訂的原材料正式購銷合同，向區內生產企業所在特殊監管區域海關申請辦理出口報關手續，并在出口報關單備注欄內注明海關審批可不征收出口關稅的證明文書編號，由區內生產企業負責辦理進區備案手續。
《公告》中的不征收關稅效力有部分追溯力：2008年2月15日至公告發布日期間，符合不征收出口關稅的產品，若已征收出口關稅，可按照公告規定補辦相關手續后退還。
關于規范國內船舶融資租賃管理的通知
中華人民共和國交通運輸部辦公廳于2008年3月28日發布了《關于規范國內船舶融資租賃管理的通知》（以下簡稱《通知》）。
《通知》要求從事國內船舶融資租賃活動的出租人應依法取得國家有關主管機關批準的融資租賃經營資格，承租人應取得交通主管部門批準的國內水路運輸經營資格。出租人和承租人之間應按照國家有關規定簽定船舶融資租賃合同。
國內船舶融資租賃出租人的企業經濟性質屬“三資企業”的，其外資比例不得高于50％。承租人以融資租賃方式租用“三資企業”的船舶從事國內水路運輸，應事先取得交通運輸部的批準。
以融資租賃方式新建或購置的船舶，其船舶所有人應為該融資租賃船舶的出租人，船舶經營人應為該融資租賃船舶的承租人，出租人與承租人之間按光船租賃關系辦理登記手續。
以融資租賃方式在國內新建船舶或進口船舶投入國內水路運輸，應由承租人在建造或進口船舶前按有關規定向相應交通主管部門申請辦理新增運力手續（客船、液貨危險品船應取得新增運力批準文件，普通貨船應取得新增運力登記證書）；以融資租賃方式（承租人、出租人屬“三資企業”的除外）購置具有國內水路運輸經營資格的現有船舶投入國內水路運輸的，則不必事先辦理新增運力手續。
知識產權案例
最高院再審費列羅公司巧克力包裝案：認定知名商品應以其在中國境內為相關公眾所知悉為必要，也不排除適當考慮國外已知名的因素
再審申請人（一審被告、二審被上訴人）：蒙特莎（張家港）食品有限公司（以下簡稱蒙特莎公司），再審被申請人（一審原告、二審上訴人）：意大利費列羅公司（以下簡稱費列羅公司），原審被告：天津經濟技術開發區正元行銷有限公司（以下簡稱正元公司），案由為不正當競爭糾紛。最高人民法院于2008年3月24日作出再審判決，認定被告的行為構成不正當競爭，但改判賠償金額為人民幣50萬元。
費列羅公司向天津市第二中級人民法院起訴稱：其自1984年起通過中國糧油食品進出口總公司（以下簡稱“糧油總公司”）在中國市場銷售巧克力產品，目前該產品在中國市場有很大的占有率。其產品不僅在世界范圍內，而且在中國也是盡人皆知的知名商品。多年來該產品一直保持特有的包裝、裝潢，在廣大消費者中具有極高的認知度。被告蒙特莎公司多年來一直仿冒其產品，擅自使用與其知名商品特有的包裝、裝潢相同或近似的包裝、裝潢，誤導消費者。蒙特莎公司的行為及被告正元公司銷售仿冒產品的行為侵害了廣大消費者的合法利益，造成原告重大經濟損失。
蒙特莎公司答辯稱：費列羅公司涉案產品在中國境內市場并沒有被相關公眾所知悉，相反，蒙特莎公司生產的金莎巧克力產品在中國境內消費者中享有很高的知名度，多次獲獎。費列羅公司訴請中要求保護的包裝、裝潢是國內外同類巧克力產品的通用包裝、裝潢，不具有獨創性。蒙特莎公司生產的金莎巧克力使用的包裝、裝潢是自己的工作人員和張家港市工藝美術印刷廠的專業設計人員合作開發，并非仿冒他人已有的包裝、裝潢。普通消費者在購買時只需施加一般的注意義務,就不會混淆。
天津市第二中級人民法院一審審理認為：知名商品是在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。商品是否知名以及知名程度應根據其存在的市場具體情況予以認定。 FERRERO ROCHER巧克力的包裝方式并非其特有，屬通用包裝，不應保護。但是FERRERO ROCHER巧克力的裝潢是其在進入國內市場即已使用，具有識別和美化商品、區別商品來源的顯著特征，構成其特有的裝潢。蒙特莎公司的金莎巧克力最早使用該裝潢是在1990年，晚于費列羅公司。蒙特莎公司生產、銷售被控侵權的金莎巧克力之前，還有其他幾個公司也進行過生產、銷售，具有延續性，因此應以產品的整體連續性作為其考察、評價基準。金莎巧克力自于1990年推出以來，一直采用與FERRERO ROCHER巧克力近似的裝潢。此后，經過廣泛宣傳，金莎巧克力的市場占有率在巧克力產品中名列前茅，并多次獲得褒獎，成為在中國知名度較高的商品。從雙方巧克力商品知名的時間分析，蒙特莎公司生產的金莎巧克力至上世紀九十年代中期已經逐步從地方政府及消費者認可的商品發展為全國知名商品。FERRERO ROCHER巧克力進入國內市場后的一段時間直至1993年前，僅在一些城市的免稅商店、機場等場所銷售，與普通消費者的生活距離較遠，其在該段時間不具有知名性。1993年以后，FERRERO ROCHER巧克力以廣東、上海、北京為主要市場，并以此三地為核心逐步擴展銷售范圍并成為國內知名商品，其知名的時間要晚于蒙特莎公司生產的金莎巧克力。就雙方巧克力商品的知名度而言，消費者對金莎巧克力商品的認可度較高，金莎巧克力知名度明顯高于FERRERO ROCHER巧克力。在此種情況下，消費者不會將蒙特莎公司的金莎巧克力誤認為是費列羅公司的巧克力。再者，兩公司的巧克力產品在國內市場十多年的并行存在和宣傳、銷售，雙方都擁有各自的消費群。且由于FERRERO ROCHER的商標與蒙特莎公司的“金莎”商標均處于產品包裝的顯著位置，消費者能從巧克力的商標及生產廠家等不同之處進行分辨，不足以使消費者產生誤認，混淆。綜上，蒙特莎公司的行為不構成對費列羅公司的不正當競爭，正元公司的銷售行為亦不構成侵權。
一審判決后，費列羅公司公司提起上訴。
費列羅公司上訴稱：1、一審法院將蒙特莎公司生產的TRESOR DORE巧克力與使用“金莎”商標的糖果食品混為一談，錯誤認定了FERRERO ROCHER巧克力在中國境內知名的時間以及被控侵權產品TRESOR DORE巧克力在中國境內知名的事實。2、一審法院忽視FERRERO ROCHER巧克力在國際范圍內的知名性證據，錯誤認定產品在國外的知名程度并不延伸至國內。3、一審法院錯誤否定FERRERO ROCHER巧克力使用的部分包裝、裝潢的特有性，導致已經認定TRESOR DORE 巧克力與FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢近似卻得出不構成混淆的錯誤結論。4、一審法院錯誤理解相關公眾的概念，將接觸免稅商店商品的消費者錯誤地排除在相關公眾之外，并將相關公眾按照商品的價格及消費層次的不同需求進行分層。
蒙特莎公司答辯稱：被控侵權商品就是金莎巧克力，被控侵權商品的包裝、裝潢就是金莎巧克力使用的包裝、裝潢。蒙特莎公司將“TRESOR DORE”商標和“金莎”組合使用在自己的產品上并沒有改變產品的來源。一審判決認定正確。
天津市高級人民法院二審審理認為，我國反不正當競爭法規定的知名商品，是指已在特定市場銷售并為相關公眾知曉的商品。FERRERO ROCHER的巧克力在進入國內市場銷售前，已經在巧克力市場為相關公眾知曉，具有較高的知名度。該產品自1984年開始在國內公開銷售，在中國市場經過長期銷售，已為相關公眾知曉，應認定為知名商品。FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢為整體設計，表達了特定的含義，形成特有的包裝、裝潢形式。蒙特莎公司金莎TRESOR DORE巧克力使用了與FERRERO ROCHER巧克力基本相同的包裝、裝潢，而蒙特莎公司不能證明系自己獨立設計或者在先使用，因此，應認定其擅自使用了FERRERO ROCHER巧克力特有的包裝、裝潢。根據誠實信用原則和公認的商業道德準則，知名商品應當是誠實經營的成果。在法律上不能把使用不正當競爭手段獲取的經營成果作為商品知名度的評價依據。如果以蒙特莎公司生產的金莎TRESOR DORE巧克力現在在我國的市場知名度高于FERRERO ROCHER巧克力的知名度為由，駁回費列羅公司的訴訟請求，實際上是維持了本案不正當競爭的后果。故法院認定蒙特莎公司的行為構成對費列羅公司的商品及商業活動造成混淆的不正當競爭，依法應予制止，并判令蒙特莎公司賠償費列羅公司70萬元。
二審判決后，蒙特莎公司向最高人民法院申請再審，稱：1、費列羅公司的產品在國際市場上的知名不能當然地推導其在國內市場也知名。2、FERRERO ROCHER巧克力的市場占有率低于金莎巧克力，二審錯誤地推翻了一審認定的FERRERO ROCHER巧克力知名的時間晚于蒙特莎公司生產的金莎TRESOR DORE巧克力的事實。3、FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢是國際巧克力行業通用的包裝、裝潢，不具有特有性。蒙特莎公司使用的金莎巧克力產品的包裝、裝潢是委托專業人員自主開發設計的。4、巧克力作為高檔甜食，消費者購買時不會根據包裝、裝潢進行識別，相似的包裝、裝潢不會導致消費者混淆。
費列羅公司答辯稱，二審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求予以維持。
最高人民法院認為：首先，反不正當 競爭法所指的知名商品，是在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品。在國際已知名的商品，我國 法律對其特有名稱、包裝、裝潢的保護，仍應以在中國境內為相關公眾所知悉為必要。認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷；也不排除適當考慮國外已知名的因素。根據FERRERO ROCHER巧克力進入中國市場的時間、銷售情況以及費列羅公司進行的多種宣傳活動，可以認定其屬于在中國境內的相關市場中具有較高知名度的知名商品。其次，商品的包裝，以及在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合所構成的裝潢，在其能夠區別商品來源時，即屬于反不正當 競爭法保護的特有包裝、裝潢。費列羅公司請求保護的FERRERO ROCHER巧克力所使用的包裝、裝潢因其構成要素在文字、圖形、色彩、形狀、大小等方面的排列組合具有獨特性，形成了顯著的整體形象，經過長時間使用和大量宣傳，已足以使相關公眾將上述包裝、裝潢的整體形象與費列羅公司的FERRERO ROCHER 巧克力商品聯系起來，具有識別其商品來源的作用，應當屬于反不正當 競爭法所保護的特有的包裝、裝潢。再次，由于FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢的整體形象具有區別商品來源的顯著特征，蒙特莎公司在其巧克力商品上使用的包裝、裝潢與FERRERO ROCHER巧克力特有包裝、裝潢又達到在視覺上非常近似的程度，即使雙方商品存在價格、質量、口味、消費層次等方面的差異和廠商名稱、 商標不同等因素，仍不免使相關公眾易于誤認金莎TRESOR DORE 巧克力與FERRERO ROCHER巧克力存在某種經濟上的聯系。最后，關于賠償金額，由于知名商品的特有包裝、裝潢屬于 商業標識的范疇，確定反不正當 競爭法規定的不正當 競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊 商標專用權的損害賠償額的方法。因費列羅公司未能提供證據證明其因本案不正當 競爭行為所遭受的經濟損失或者蒙特莎公司因本案不正當 競爭行為所獲得的利潤，所以，法院在確定賠償數額時可以參照 商標法有關法定賠償的規定，即根據侵權行為的情節，給予人民幣50萬元以下的賠償。據此，二審法院判令蒙特莎公司賠償費列羅公司人民幣70萬元于法無據，應予糾正。最高人民法院綜合考慮FERRERO ROCHER巧克力的知名度、蒙特莎公司實施不正當 競爭行為的時間、規模等因素，酌情確定蒙特莎公司賠償費列羅公司人民幣50萬元的經濟損失。
出版物發行者未盡合理審查義務被判侵權
本案原告沈軍，被告北京電視藝術中心音像出版社（以下簡稱電視藝術出版社），北京華視偉業文化發展有限公司（以下簡稱華視偉業公司），北京世紀卓越信息技術有限公司（以下簡稱世紀卓越公司），北京二六八八電子商務有限公司（以下簡稱世紀卓越公司），案由為侵犯著作權糾紛，北京市海淀區人民法院于2007年12月29日作出一審判決，認定電視藝術出版社構成侵權，而華視偉業公司、世紀卓越公司、二六八八公司三家公司不構成侵權。
原告訴稱：其于2005年12月3日創作了攝影作品《英雄難過美人關》，后在多家攝影網站上發表。2006年10月左右，世紀卓越公司經營的卓越網和二六八八公司經營的二六八八網開始銷售一款名為《青梅》的影碟，該影碟外包裝封面和光盤封面使用了《英雄難過美人關》的一幅作品。影碟由電視藝術出版社出版發行。世紀卓越公司指出華視偉業公司是卓越網銷售的侵權產品的供貨商。電視藝術出版社沒有經著作權人的許可，在其出版、發行的影碟外包裝和光盤封面上使用、篡改其《英雄難過美人關》中的攝影作品，并且將具有美感、思想健康的原作品篡改為品位低下、隱含色情信息的宣傳品，嚴重侵犯了其署名權、修改權、復制權、發行權和獲酬權等著作權益，應當承擔民事責任。華視偉業公司、世紀卓越公司、二六八八公司作為音像制品經營銷售商，在銷售過程中未盡合理審查義務，且在對影碟進行介紹的時候，故意突出色情描寫，內容極其低俗，也侵犯了原告的著作權。
被告電視藝術出版社辯稱：涉案DVD是其出版的，但其已盡合理注意義務，如果原告確屬作者，其同意賠禮道歉，但不同意賠償損失，不同意其他訴訟請求。
被告華視偉業公司辯稱：其僅向卓越網提供過涉案光盤，不是發行者。本案涉案光盤都是合法出版復制發行的音像制品，其是從合法設立的廠家進貨的。作為音像制品的銷售商，其在經營過程中嚴格遵守了相關規定，完成了銷售商的法定審查義務，沒有過錯。
被告世紀卓越公司辯稱：涉案光盤是正規合法出版物，其與華視偉業公司簽訂了進貨合同，華視偉業公司在合同中保證涉案光盤不侵權，其購貨渠道合法，盡到了合理審慎的審查義務，不存在過錯。
被告二六八八公司辯稱：其網站已經撤銷了銷售宣傳內容，且該宣傳內容與光盤封面內容一致，不存在故意突出情色內容的情形。其從正規合法渠道進貨，已經盡到了合理審查義務，不應承擔法律責任。
法院認為：電影《青梅》VCD、DVD外包裝封面上使用了原告享有著作權的照片，且在裸背上增加多道傷痕，歪曲了作者的創作原意，貶損了作品的價值，侵犯了原告的署名權、復制權、發行權、保護作品完整權。電視藝術出版社作為涉案音像制品的出版者，應當履行與其專業出版機構身份相適應的審查義務。根據該社與佳源林公司簽訂的協議，樣本封面系由電視藝術出版社提供。電視藝術出版社不僅未對封面作品的著作權來源給予合理的注意，而且未把封面作品和劇照區分開來，顯然未盡合理審查義務，具有主觀過錯，構成侵權。華視偉業公司、世紀卓越公司、二六八八公司作為涉案音像制品的經銷商，也應當履行合理的著作權審查義務，但電影《青梅》屬于合法出版物，涉案作品與電影《青梅》具有一定的聯系，在作為光盤包裝封面使用時，要求上述三被告審查出其中存在侵犯著作權的行為超出銷售者的合理注意義務。對于涉案音像制品，華視偉業公司、世紀卓越公司、二六八八公司均提供了合法來源，且在收到起訴狀后停止銷售，已經履行了合理注意義務，不具有主觀過錯，不構成侵權。世紀卓越公司、二六八八公司在其網站上宣傳《青梅》VCD、DVD產品，不可避免的要使用外包裝封面上的圖片和文字，二被告網站上使用的圖片和文字與《青梅》VCD、DVD封面內容并無不同，與沈軍個人網站的風格亦無實質性差異，對此，世紀卓越公司、二六八八公司已經履行了與其網絡服務提供者身份相適應的合理注意義務，不具有主觀過錯，也不構成侵權。
手機制造商應對其產品銷售環節可能發生的侵權行為負有合理監督義務
原告胡海泉，陳濤（曾用名：陳羽凡），被告深圳市金立通信設備有限公司（以下簡稱深圳金立公司），北京九大洲通訊設備有限責任公司（以下簡稱九大洲公司），北京九大洲通訊設備有限責任公司王府井分公司（以下簡稱王府井分公司），案由為其他著作權權屬糾紛案件。北京市東城區人民法院于2007年12月20日作出一審判決，認定三被告行為構成侵權。
兩原告訴稱：2007年6月，二原告在北京市東城區王府井大街200號被告王府井分公司處購買金立牌H6型手機一部。該款手機系被告深圳金立公司生產的產品。二原告發現該手機中存儲有二原告享有詞曲著作權和表演者權的歌曲《最美》（以下簡稱涉案歌曲）。被告王府井分公司系被告九大洲公司的分公司。二原告認為，三被告未經原告許可，使用涉案歌曲，侵犯了二原告的詞曲著作權和表演者權。
被告深圳金立公司辯稱：涉案手機系其生產，生產后售與北京超越永鑫商貿有限公司（以下簡稱永鑫公司），永鑫公司又售與九大洲公司。據了解，涉案歌曲是永鑫公司下載的，應當追加其為本案的第三人。綜上，其不同意原告的訴訟請求。
被告九大洲公司和王府井分公司辯稱：二原告所述金立牌H6型手機產品中包含涉案歌曲，但其對此并不知情，故不同意二原告的訴訟請求。
法院認為：二原告作為涉案歌曲的詞曲作者及表演者依法享有該歌曲的 著作權及表演者權。二原告購買的金立牌H6型手機內存儲有涉案歌曲，未經二原告許可亦未支付報酬，造成對二原告權利的侵犯。法院認為，本案中，首先二原告應舉證證明其享有的權利受到侵犯以及被誰侵犯兩方面的事實。但從消費者角度出發，二原告對涉案手機在生產、銷售環節的原始存儲狀態以及變化情況無法獲知，而被告深圳金立公司作為涉案手機的生產商，其有能力對其產品在生產、銷售等各環節的狀態進行控制。因此被告深圳金立公司有義務對其產品發生侵權行為向作為消費者的權利主體予以澄清，證明其未實施侵權行為并已盡到合理注意義務。而且，由于手機已經從單純的通信終端產品，逐漸演變為兼有移動存儲、多 媒體播放等非通信功能的集合體。被告深圳金立公司在其生產的涉案手機中附帶存儲功能，目的也是從順應消費需求出發，實現更大的收益。這種增加產品附屬價值的經營方式雖與法不悖，但生產商在據此獲利的前提下，相應控制義務亦應隨之加重。生產商與代理商、零售商之間并非簡單的供銷關系，還存在生產商的控制和授權等關系，因此生產商對產品在銷售環節發生侵權行為，仍負有警示和監督的責任。現二原告主張被告深圳金立公司生產的手機侵權，而被告深圳金立公司并未舉證證明其已經對存在權利瑕疵的產品履行了前述義務，故被告深圳金立公司應對此侵權行為承擔責任。被告九大洲公司和王府井分公司作為侵權商品的銷售者，涉案商品來源合法，故僅應承擔停止銷售侵權產品的責任。
因被控侵權人拒絕證據保全，法院推定涉案產品構成侵權
上訴人（原審被告）江蘇友信高分子材料有限公司（以下簡稱友信公司），被上訴人（原審原告）薛惕忠，案由為侵犯專利權糾紛案件。江蘇省高級人民法院于2008年3月3日作出終審判決，認定原判正確，上訴人的行為構成侵權。
薛惕忠一審訴稱：其擁有涉案產品的外觀設計專利權和實用新型專利權。友信公司擅自制造、銷售上述專利產品，侵犯了其的專利權。
友信公司一審辯稱：其無制造、銷售涉案產品的行為。故原告的起訴無事實和法律依據。
一審法院認為：原告薛惕忠合法擁有的外觀設計專利權和實用新型專利權，應受法律保護。薛惕忠提供的證據足以證明友信公司正在制造涉案產品。薛惕忠申請法院證據保全，符合法律規定。法院派員赴友信公司進行證據保全工作，友信公司的職員和工人阻撓法院取證，致使法院未能正常實施現場勘驗、拍照等證據保全措施，無法固定被控侵權產品的外觀及技術特征，進而無法用被控侵權產品的外觀及技術特征與涉案三項專利權進行比對。故法院依法作出對友信公司不利的推定，推定友信公司的涉案產品落入涉案專利權保護范圍，侵犯了薛惕忠的專利權。
一審判決后，友信公司提起上訴稱：一審判決有違公正、而且對其侵權范圍和薛惕忠的所謂損失未作認定，故請求撤銷一審判決。
薛惕忠答辯稱:一審判決程序合法，實體判決準確。請求駁回上訴，維持原判。
二審法院認為：友信公司在簽收了薛惕忠的起訴狀后，就應當知道法院進行證據保全的目的，作為一個專業生產 企業，對其制造的產品有無侵權應當是明知的。在此情況下，友信公司拒絕法院進行證據保全，致使一審法院無法固定被控侵權產品的外觀及技術特征，據此可以推定友信公司制造的金屬棺材產品落入薛惕忠擁有的三項 專利權的保護范圍。因此，二審法院認定上訴人的行為構成侵權，一審判決應予以維持。
音樂作品使用者須證實音著協有權許可其使用作品
原告佛山市順德區孔雀廊娛樂唱片有限公司（以下簡稱孔雀廊公司），被告上海永樂通訊設備有限公司（以下簡稱永樂公司），被告東莞市步步高視聽電子有限公司（以下簡稱步步高公司），案由為著作權和錄音制作者權糾紛。上海市第一中級人民法院于2008年2月27日作出一審判決，認定被告的行為已構成侵權。
原告訴稱：其于2007年3月7日在被告永樂公司經營的永樂生活電器中山公園店購得由被告步步高公司生產的步步高真音樂歌霸DVD視盤機（KD007）1臺，并獲得隨機附贈的可播放5,200余首曲目的DVD光盤1張。經查，光盤中《月亮之上》等6首曲目的著作權歸原告所有。原告認為，被告在未經原告授權許可的情況下，擅自使用并大量復制上述曲目的行為，侵犯了其合法權益。
被告永樂公司辯稱，其系家電銷售企業，所售被控侵權產品有合法來源，原告主張之賠償沒有事實和法律依據。
被告步步高公司辯稱，其曾與中國音樂著作權協會（以下簡稱音著協）簽訂協議并支付了使用費，從而取得了涉訟曲目的使用權，故其在不影響歌曲原貌的基礎上請人翻唱并復制成光盤隨機銷售的行為并未侵犯原告的著作權，請求駁回原告的訴訟請求。
法院認為：原告涉案歌曲的 著作權人。被告步步高公司在隨DVD視盤機附送的光盤中使用了原告主張錄音制作者權的歌曲《讓過去成為過去》，與正版CD中的同一曲目相比，兩者在節奏、唱詞、曲調等方面沒有明顯差別，被告步步高公司又未能證明被控侵權卡拉OK光盤中的這首曲目存在其他音源，故該被告未經原告許可在隨機附送的光盤中使用《讓過去成為過去》的行為構成對原告錄音制作者權的侵犯。對于《月亮之上》等4首曲目，被告步步高公司雖然舉證證明其已經向音著協支付了 著作權使用費，但在原告否認其系音著協會員的情況下，該被告未能進一步證明音著協有權就這4首曲目代權利人收取使用費，故被告步步高公司的行為侵犯了原告 著作權，但被告步步高公司能夠意識到在使用他人音樂 作品時應當獲得授權并且已經向 著作權集體管理組織支付了使用費的行為，可以在確定本案賠償數額時作為其主觀情節之一予以考慮。被告永樂公司提供的證據證明其銷售的“步步高”DVD視盤機有合法來源，僅承擔應當停止銷售含侵權曲目產品的責任。 | 
