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本期導讀：

★ 本所動態(tài)

• 本所受聘擔任上海市長興島開發(fā)建設管理委員會辦公室法律顧問

★ 新法動態(tài)

• 中華人民共和國勞動合同法實施條例

• 商務部關于下放外商投資股份公司、企業(yè)變更、審批事項的通知

• 關于規(guī)范國有企業(yè)職工持股、投資的意見

• 企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法

• 外商投資廣告企業(yè)管理規(guī)定（修訂）

• 中國環(huán)境標志使用管理辦法

• 交通運輸部關于加強收費公路權益轉讓管理有關問題的通知

• 國家外匯管理局綜合司關于下發(fā)《貿易信貸登記管理系統(tǒng)（延期付款部分）操作指引》的通知

• 財政部、國家稅務總局關于非居民企業(yè)征收企業(yè)所得稅有關問題的通知

• 財政部、國家稅務總局關于企業(yè)關聯(lián)方利息支出稅前扣除標準有關稅收政策問題的通知

★ 律 師 實 務

• 注冊商標未實際使用，權利人起訴侵權被法院駁回

• 關于《勞動合同法實施條例》第10條的一些思考

• 股權轉讓后，誰應對抽逃出資承擔責任

• 托運人和承運人應該按各自責任來分別承擔運輸中的額外費用

本所動態(tài)

本所受聘擔任上海市長興島開發(fā)建設管理委員會辦公室法律顧問

        上海市長興島開發(fā)建設管理委員會是上海市人民政府設立的負責統(tǒng)籌研究長興島開發(fā)建設重要事項和重大問題，協(xié)調組織有關部門和單位實施長興島開發(fā)建設的機構。上海市長興島開發(fā)建設管理委員會辦公室是上海市長興島開發(fā)建設管理委員會的辦事機構，承擔管委會的日常工作。負責組織實施長興島開發(fā)建設的發(fā)展戰(zhàn)略、發(fā)展規(guī)劃和計劃，擬訂長興島內土地利用總體規(guī)劃和土地儲備計劃、方案，接受有關行政管理部門的委托，負責長興島內投資和開發(fā)建設等項目的審批，統(tǒng)籌協(xié)調長興島開發(fā)建設資金的使用管理，協(xié)調有關行政管理部門對長興島開發(fā)建設的行政管理工作。
        長興島位于長江口，是上海的第二大島。根據(jù)上海市城市總體規(guī)劃，長興島以建成世界先進的海洋裝備島、上海的生態(tài)水源島和獨具特色的景觀旅游島為目標。

新法快遞

中華人民共和國勞動合同法實施條例

        《勞動合同法實施條例》（以下簡稱《條例》）已于2008年9月18日公布施行。《條例》是《勞動合同法》的重要配套行政法規(guī)，它的公布施行，對于進一步推進《勞動合同法》的貫徹實施，具有十分重要的作用。
        《條例》共有6章38條，主要內容集中在“勞動合同的訂立”、“勞動合同的解除”和“勞務派遣的特別規(guī)定”三個部分。從整體上而言，《條例》對《勞動合同法》實施過程中一些存在爭議的問題尤其是目前社會上的“熱點問題”進一步作出了更為細致化和明確化的規(guī)定，從而在一定程度上增加了《勞動合同法》的可操作性。
        首先，《條例》對用人單位的范圍進行了進一步的明確�！稐l例》規(guī)定，“依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會”屬于《勞動合同法》中所規(guī)定的“用人單位”。同時，《條例》還規(guī)定“依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同”，從而進一步擴大了用人單位的范圍，使更多的用工關系納入到勞動法律的保護范圍。
        其次，《條例》還詳解了“雙倍工資”計算方式�！秳趧�合同法》規(guī)定，用工后超過一個月未簽訂勞動合同，應支付兩倍工資。但是該法并沒有對支付兩倍工資的起止時間作出具體的界定�！稐l例》則規(guī)定：兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。若自用工之日起滿一年仍未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日向勞動者每月支付兩倍工資，同時并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同。需要提醒用人單位注意的是，《條例》還規(guī)定，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依法支付經濟補償。因此在目前的勞動法律制度下，用人單位應當建立勞動合同是否已簽訂的監(jiān)控制度，確保每一位員工在入職后的一個月內簽訂勞動合同，若員工不愿意簽訂，企業(yè)必須書面進行通知甚至解雇該員工，否則企業(yè)將承擔雙倍支付工資的法律風險。
        第三，《條例》第八條對“職工名冊”應當包括的具體內容做了明確規(guī)定�！稐l例》要求“職工名冊”包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容，因此更富有操作性。不僅如此，《條例》還規(guī)定一旦違反上述規(guī)定，勞動行政部門可以對用人單位實施2000元以上２萬元以下罰款。
        第四，《條例》對簽訂無固定期限勞動合同所要求的“在該用人單位連續(xù)工作滿十年”的時間計算作出了具體規(guī)定。即《條例》中明確，勞動合同法所規(guī)定的連續(xù)工作滿１０年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。而對于非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，《條例》規(guī)定，勞動者在原用人單位的工作年限可合并計算為新用人單位的工作年限。
        第五，針對社會上存在的關于無固定期限勞動合同是“鐵飯碗”“終身制”的誤解，《條例》對《勞動合同法》中的解除勞動合同情形進行了整理，分別列出了勞動者有權解除勞動合同的十三種情形和用人單位有權解除勞動合同十四種情形，使得勞動合同的解除條件更加清晰、明確。也就是說，盡管用人單位與勞動者簽訂的是無固定期限的勞動合同，只要符合法定條件，用人單位依然可以依法解除勞動合同。
        第六，《條例》進一步完善了經濟補償制度。針對用人單位違反法律規(guī)定解除或者終止勞動合同情形下支付賠償金與經濟補償?shù)年P系問題，《條例》明確規(guī)定支付賠償金后，不再支付經濟補償。
        最后，《條例》對勞務派遣的相關問題作出了補充規(guī)定。為防止勞務派遣單位規(guī)避應承擔的法律義務，《條例》明確規(guī)定勞務派遣單位不得以非全日用工形式招用被派遣勞動者，在解除終止勞動合同時，應依照法律規(guī)定的情形和標準向被派遣勞動者支付經濟補償。同時，《條例》中進一步明確了用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，都屬于法律規(guī)定用人單位不得設立勞務派遣單位的情形。

商務部關于下放外商投資股份公司、企業(yè)變更、審批事項的通知

        商務部于2008年8月5日發(fā)布了《關于下放外商投資股份公司、企業(yè)變更、審批事項的通知》，自2008年8月11日起施行。
        由商務部或原經貿部批準的外商投資企業(yè)，如新增投資總額及新增注冊資本屬于限額（《外商投資產業(yè)指導目錄》鼓勵類、允許類1億美元，限制類5000萬美元的，由省級商務主管部門負責審批。上述限額以下（轉制企業(yè)以評估后的凈資產值計算）外商投資股份公司的設立及其變更（包括限額以下外商投資上市公司其他有關變更），由省級商務主管部門負責審批。

關于規(guī)范國有企業(yè)職工持股、投資的意見

        國務院國有資產監(jiān)督管理委員會于2008年9月16日發(fā)布了《關于規(guī)范國有企業(yè)職工持股、投資的意見》（以下簡稱《意見》）。�牘�
        《意見》確立職工持股、投資的基本原則是區(qū)別對待、分類指導；規(guī)范操作、強化管理；維護企業(yè)職工合法權益、增強企業(yè)活力。
        《意見》對職工持股作了一些規(guī)范：
        （1）國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制，鼓勵輔業(yè)企業(yè)的職工持有改制企業(yè)股權，但國有企業(yè)主業(yè)企業(yè)的職工不得持有輔業(yè)企業(yè)股權。
        （2）職工入股原則限于持有本企業(yè)股權。職工不得直接或間接持有本企業(yè)所出資各級子企業(yè)、參股企業(yè)及本集團公司所出資其他企業(yè)股權。科研、設計、高新技術企業(yè)科技人員確因特殊情況需要持有子企業(yè)股權的，須經同級國資監(jiān)管機構批準，且不得作為該子企業(yè)的國有股東代表。
        （3）職工持股形式：國有企業(yè)改制，可依據(jù)《中華人民共和國公司法》等有關法律法規(guī)的規(guī)定，通過向特定對象募集資金的方式設立股份公司引入職工持股，也可探索職工持股的其他規(guī)范形式。
        （4）國有企業(yè)不得為職工投資持股提供借款或墊付款項，不得以國有產權或資產作標的物為職工融資提供保證、抵押、質押、貼現(xiàn)等；不得要求與本企業(yè)有業(yè)務往來的其他企業(yè)為職工投資提供借款或幫助融資。
        《意見》嚴格限制職工投資關聯(lián)關系企業(yè)（關聯(lián)企業(yè)指與本國有企業(yè)有關聯(lián)關系或業(yè)務關聯(lián)且無國有股份的企業(yè)）；禁止職工投資為本企業(yè)提供燃料、原材料、輔料、設備及配件和提供設計、施工、維修、產品銷售、中介服務或與本企業(yè)有其他業(yè)務關聯(lián)的企業(yè)；禁止職工投資與本企業(yè)經營同類業(yè)務的企業(yè)。
        國有企業(yè)剝離出部分業(yè)務、資產改制設立新公司需引入職工持股的，該新公司不得與該國有企業(yè)經營同類業(yè)務；新公司從該國有企業(yè)取得的關聯(lián)交易收入或利潤不得超過新公司業(yè)務總收入或利潤的三分之一。

企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法

       人力資源和社會保障部于2008年9月18日發(fā)布了《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》（以下簡稱《辦法》），自公布之日起施行�！掇k法》適用于中華人民共和國境內的企業(yè)、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位和與其建立勞動關系的職工。
        職工連續(xù)工作滿12個月以上的，享受帶薪年休假。關于年休假天數(shù)的計算，《辦法》確定應根據(jù)職工累計工作時間確定。職工在同一或者不同用人單位工作期間，以及依照法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定視同工作期間的工作時間是累計計算的。職工新進用人單位且該職工連續(xù)工作滿12個月的，當年度年休假天數(shù)，按照在本單位剩余日歷天數(shù)折算確定。
        勞動者依法享受的探親假、婚喪假、產假等國家規(guī)定的假期，以及因工傷停工留薪期間，都不計入年休假的假期。職工享受寒暑假天數(shù)多于其年休假天數(shù)的，不享受當年的年休假。根據(jù)規(guī)定，如果當年出現(xiàn)四種情形，職工就不能再休年休假了，這四種情形分別是：職工請事假累計20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的；累計工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計2個月以上的；累計工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計3個月以上的；累計工作滿20年以上的職工，請病假累計4個月以上的。

外商投資廣告企業(yè)管理規(guī)定（修訂）

        國家工商行政管理總局和中華人民共和國商務部于2008年9月23日發(fā)布了修訂后的《外商投資廣告企業(yè)管理規(guī)定》（《規(guī)定》），于2008年10月1日起施行。
修訂的第一變化在于取消了“自本規(guī)定施行之日起允許外資擁有中外合營廣告企業(yè)多數(shù)股權，但股權比例最高不超過70%；2005年12月10日起，允許設立外資廣告企業(yè)。”這一規(guī)定。
根據(jù)《規(guī)定》，外商投資廣告企業(yè)符合規(guī)定條件，經批準可以經營設計、制作、發(fā)布、代理國內外各類廣告業(yè)務，其具體經營范圍，由工商總局或其授權的省級工商行政管理局依法予以核定。
        設立中外合營廣告企業(yè)，要求合營各方是經營廣告業(yè)務的企業(yè)且成立并運營二年以上；設立外資廣告企業(yè)，要求投資方是以經營廣告業(yè)務為主的企業(yè)且成立并運營三年以上。

中國環(huán)境標志使用管理辦法

        環(huán)境保護部于2008年9月27日發(fā)布了《中國環(huán)境標志使用管理辦法》（以下簡稱《辦法》），自發(fā)布之日起施行。
        中國環(huán)境標志是由環(huán)境保護部確認、發(fā)布，并經國家工商行政管理總局商標局備案的證明性標識。未經環(huán)境保護部許可，任何單位和個人不得將該標志或與該標志近似的標志作為商標注冊，也不得使用該標志的名稱或與該標志近似的標志。
        中國環(huán)境標志產品認證機構由環(huán)境保護部指定負責中國環(huán)境標志的發(fā)放以及標志使用的日常管理工作。
        環(huán)境標志的申請人及要求：在生產、使用及處置等過程中采取一定措施消除污染或減少污染，達到中國環(huán)境標志產品技術要求，并通過中國環(huán)境標志認證的產品，其生產企業(yè)可以向認證機構申請使用中國環(huán)境標志。

交通運輸部關于加強收費公路權益轉讓管理有關問題的通知

        交通運輸部于2008年9月18日發(fā)布了《關于加強收費公路權益轉讓管理有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）。��
        《通知》明確《轉讓辦法》第三條中“收費公路建成通車后”的含義包括：一是公路工程質量經驗收符合通車條件，且實際已經通車；二是該項目已經取得有權審批部門的批準收費文件。

國家外匯管理局綜合司關于下發(fā)《貿易信貸登記管理系統(tǒng)（延期付款部分）操作指引》的通知

        國家外匯管理局于2008年9月26日發(fā)布了《關于下發(fā)<貿易信貸登記管理系統(tǒng)（延期付款部分）操作指引>的通知》，對企業(yè)進口貨物貿易項下延期付款的登記和管理作了詳細規(guī)定。
        自2008年10月1日起，企業(yè)貨到付款項下（僅指ＴＴ和托收，不包括信用證和海外代付）超過90天的延期付款，須在合同簽訂后15個工作日內，登陸國家外匯管理局網上服務平臺上的貿易信貸登記管理系統(tǒng)（網址：www.safesvc.gov.cn）辦理逐筆登記。2008年10月1日之前海關簽發(fā)進口報關單的對外付匯，企業(yè)無需辦理延期付款登記手續(xù)，可在銀行直接辦理對外付匯手續(xù)。
        企業(yè)延期付款年度對外付匯額不得超過該企業(yè)上年度進口付匯總額的一定比例（以下簡稱“延期付款基礎比例”），除大型成套設備進口企業(yè)等，企業(yè)延期付款基礎比例原則上不得超過10％，最高不超過20％。企業(yè)本年度已登記延期付款項下對外付匯的累計發(fā)生額不得超過企業(yè)延期付款年度對外付匯額。國家外匯管理局各分支局、外匯管理部在企業(yè)延期付款年度對外付匯額內，對已登記的延期付款進行確認。企業(yè)只能為確認后的延期付款辦理對外支付手續(xù)。
        企業(yè)在進口報關單海關簽發(fā)日期后120天（含）后辦理延期付款提款登記的，該筆延期付款在系統(tǒng)中“未經確認的延期付款”或“已經確認的延期付款”列表內顯示為紅色（其他延期付款顯示為黑色）。企業(yè)可向外匯局提出核準延期付款超期限登記的申請，并提供相關材料，外匯局核準同意后，應在系統(tǒng)中將該筆延期付款顯示為黑色，企業(yè)方可對該筆延期付款進行對外支付。
        對于90天以下的延期付款，企業(yè)可直接到銀行辦理對外支付手續(xù)。對于超過90天以上的延期付款，企業(yè)只能為系統(tǒng)中“已經確認的延期付款”列表內顯示為黑色的延期付款辦理對外支付手續(xù)。

財政部、國家稅務總局關于非居民企業(yè)征收企業(yè)所得稅有關問題的通知

        財政部、國家稅務總局于2008年9月25日發(fā)布了《關于非居民企業(yè)征收企業(yè)所得稅有關問題的通知》

財政部、國家稅務總局關于企業(yè)關聯(lián)方利息支出稅前扣除標準有關稅收政策問題的通知

        財政部、國家稅務總局于2008年9月19日發(fā)布了《關于企業(yè)關聯(lián)方利息支出稅前扣除標準有關稅收政策問題的通知》（以下簡稱《通知》）。
        根據(jù)《通知》，企業(yè)如果能夠按照稅法及其實施條例的有關規(guī)定提供相關資料證明相關交易活動符合獨立交易原則的；或者該企業(yè)的實際稅負不高于境內關聯(lián)方的，其實際支付給境內關聯(lián)方的利息支出，在計算應納稅所得額時準予扣除。除此之外，企業(yè)實際支付給關聯(lián)方的利息支出，其接受關聯(lián)方債權性投資與其權益性投資比例為：（1）金融企業(yè)，為5：1；（2）其他企業(yè)，為2：1。在計算應納稅所得額時，企業(yè)實際支付給關聯(lián)方的利息支出，不超過該比例和稅法及其實施條例有關規(guī)定計算的部分，準予扣除，超過的部分不得在發(fā)生當期和以后年度扣除。

律 師 實 務

注冊商標未實際使用，權利人起訴侵權被法院駁回

【案情摘要】
        本案原告為北京前程錦繡國際廣告有限責任公司（以下簡稱“前程錦繡公司”），被告為湖南省戲劇家協(xié)會（以下簡稱“湖南省戲協(xié)”）。原告稱其自1999年起印刷出版《今日藝術》刊物，該刊物的網絡版在近幾年也已經面市。2002年8月14日，經過國家工商行政管理局商標局（以下簡稱“商標局”）批準，其獲得了“今日藝術”注冊商標專用權，核定的商品類別為第16類印刷出版物。湖南省戲協(xié)未經許可在其主辦的《今日藝術》雜志上將原告享有專用權的注冊商標“今日藝術”作為雜志名稱使用，侵犯了原告享有的注冊商標專用權。因此，原告起訴至法院，要求法院判令被告湖南省戲協(xié)停止侵權行為并賠償損失。被告湖南省戲協(xié)認為，原告前程錦繡公司對涉案“今日藝術”商標不享有專用權，該商標的權利人為北京驅動文化傳媒有限公司（以下簡稱“驅動公司”），因此前程錦繡公司無權主張該商標權利。即使前程錦繡公司是該商標的權利人，但由于前程錦繡公司長期未使用該商標，該商標應當被撤銷，所以前程錦繡公司不能基于一個應當被撤銷的商標向其主張侵權。

【判決結果】
        北京市朝陽區(qū)人民法院經審理后查明，2002年，前程錦繡公司曾印刷使用過《今日藝術》刊物，該刊物沒有刊號。在該刊物封面上半部分分上下兩行標有“artstoday.com”和“今日藝術”。同年4月，該刊物停止印刷使用。經商標局核準，2002年8月14日，前程錦繡公司取得了漢字加英文的注冊商標“今日藝術 artstoday.com”，注冊號為第1923462號，核定使用商品為第16類印刷出版物。前程錦繡公司未舉證證明在其取得上述商標專用權后，自己或者許可他人在核定的商品上使用過上述商標。 經商標局核準，2008年7月14日，前程錦繡公司將上述注冊商標轉讓給了驅動公司�！督袢账囆g》雜志是由今日藝術編輯部出版、公開發(fā)行的月刊雜志，湖南省戲協(xié)為主辦單位。該雜志前身是《戲劇春秋》。2007年4月6日，新聞出版總署批復同意《戲劇春秋》更名為《今日藝術》。而今日藝術編輯部不具有法人資格，也未領取營業(yè)執(zhí)照。 從2007年第五期開始，今日藝術編輯部出版發(fā)行的《戲劇春秋》改名為《今日藝術》，進行試刊。2008年5月取得期刊許可證后，正式使用“今日藝術”作為刊物名稱。在《今日藝術》雜志封面上半部分分上下兩行標注有“今日藝術”和“TODAY ART”。
        法院認為：首先，根據(jù)前程錦繡公司提交的商標注冊證和核準商標轉讓證明，可以確認前程錦繡公司自2002年8月14日起至2008年7月14日止，擁有漢字加英文商標“今日藝術  artstoday.com”的商標專用權，其有權在上述時間內在核定的第16類商品印刷出版物上使用該商標。他人不得侵犯前程錦繡公司對該商標享有的專用權。因此，湖南省戲協(xié)所謂前程錦繡公司不是涉案商標的權利人的答辯意見不能成立。其次，我國商標法實施條例規(guī)定，在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱使用，誤導公眾的，屬于侵犯注冊商標專用權的侵權行為。根據(jù)該規(guī)定，侵權行為的成立應當具備誤導公眾，從而導致混淆的后果。本案中，前程錦繡公司在其擁有注冊商標專用權的期間內，從未在核定的商品上使用過涉案商標，也未許可他人在核定的商品上使用過，市場上根本就沒有前程錦繡公司使用涉案商標的商品或許可他人使用涉案商標的商品，因此今日藝術雜志編輯部在其出版發(fā)行的《今日藝術》雜志上使用“今日藝術”不可能誤導公眾，也不會發(fā)生混淆的后果。所以，法院認定前程錦繡公司所訴侵權行為不能成立，對其訴訟請求全部駁回。

【簡評】
        本案中，商標權人已經充分證明其依法獲得注冊商標專用權，因此，其對注冊商標的專用權是否能夠獲得法院保護就取決于被告湖南省戲協(xié)在其主辦的《今日藝術》月刊上使用這個名稱是否構成我國法律所規(guī)定的侵權行為。
        我國《商標法》第五十二條第（五）項規(guī)定，給他人的注冊商標專用權造成其他損害的，屬侵犯注冊商標專用權。而《商標法實施條例》中對于何種行為屬于《商標法》第五十二條第（五）項所稱的侵犯注冊商標專用權的行為作出了詳細說明�！�商標法實施條例》第五十條第（一）項規(guī)定，“在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的” 屬于商標法第五十二條第（五）項所稱侵犯注冊商標專用權的行為。根據(jù)上述規(guī)定，只有同時符合“在同一種或者類似商品上”、“將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用”及“誤導公眾”這三個條件時，才可以認定該行為已經構成侵權。具體而言，首先，湖南省戲協(xié)將“今日藝術”使用在雜志刊物上，與前程錦繡公司“今日藝術artstoday.com”商標的核定使用產品一致，即都屬于印刷出版物，因此，其已具備認定侵權的第一個條件。其次，前程錦繡公司的注冊商標為“今日藝術 artstoday.com”，考慮到中文是我國相關公眾的主要使用語言，因此，“今日藝術”是該注冊商標中的顯著部分，而湖南省戲協(xié)將“今日藝術”作為刊物名稱，已構成“將與他人注冊商標相同的標志作為商品名稱使用”。最后，因為前兩個條件已經具備，侵權與否就取決于湖南省戲協(xié)的使用行為是否會導致誤導公眾的結果發(fā)生。根據(jù)該案中法院的調查，自2002年4月前程錦繡公司將其《今日藝術》刊物�？�后，其并未再使用“今日藝術artstoday.com”商標，也沒有許可他人使用該注冊商標，也就是說，注冊商標多年來一直沒有被使用，因此，市場上根本就不存在以“今日藝術artstoday.com”為商標的印刷出版物，更不可能導致湖南省戲協(xié)的“今日藝術”使相關公眾發(fā)生誤認。所以，由于不具備法律所規(guī)定的全部條件，法院最終認定湖南省戲協(xié)的行為不構成侵權，駁回了前程錦繡公司的全部訴訟請求。

關于《勞動合同法實施條例》第10條的一些思考

【法條原文】

        勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償?shù)�，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

【律師意見】

        筆者在提供勞動人事方面的法律服務時，曾多次遇到客戶提出如下問題：
        1、公司希望將負責A公司的某管理人員派往B公司，應如何操作？
        2、公司集團希望將屬于A公司的員工全部“平移”至B公司，不知應如何處理？
        3、A公司欲將其某個部門的全部資產及人員“轉讓”給B公司，應如何解決勞動關系問題？
        上述不同情形可以歸結為同一個問題，即 “用人單位非因勞動者本人原因，而將勞動者派到新單位工作時，其勞動合同關系應通過何種方式予以處理”。筆者認為，在處理這類問題時，需關注這樣幾個方面：原單位與勞動者的合同是否應該解除？以何種方式解除？原單位是否應為此支付經濟補償金？
        筆者將從上述第三種情形入手，對這一問題展開討論：
        筆者認為，根據(jù)《勞動合同法》實施條例（以下簡稱《條例》）出臺之前的司法實踐，在轉讓某個部門的資產及人員時，A公司應與所涉及的員工就其去留問題進行協(xié)商：
        對于不愿意在B公司工作的員工，A公司應為其另行提供工作崗位，若根據(jù)實際情況無法提供新的崗位，則公司可以與該員工經協(xié)商解除勞動合同，或在符合《勞動合同法》第40條第（三）項規(guī)定的情況下提前30日書面通知解除勞動合同。而無論通過協(xié)商方式還是以書面通知解除勞動合同，A公司都應根據(jù)《勞動合同法》第47條規(guī)定支付經濟補償金。
        而對于愿意在B公司工作的員工，由于原單位與新單位之間系相互獨立的兩個主體，因此，員工必須與原單位解除勞動合同關系后，才能與新單位建立勞動合同關系。而既然這一解除行為并非由于員工方面的原因產生，因此原單位原則上應支付經濟補償金，除非員工同意以辭職的方式解除勞動合同，或者員工同意簽訂協(xié)議，自愿放棄經濟補償金。
        無論原單位支付了經濟補償金，還是勞動者辭職或放棄經濟補償金，新單位均無需就原勞動合同的解除承擔責任，也就不會出現(xiàn)原合同的工作年限與新合同中的工作年限合并計算的問題（除非原單位、新單位與勞動者三方就合并計算工作年限事宜協(xié)商一致）。
        從以上的分析來看，我們可以發(fā)現(xiàn)，如何支付經濟補償金及是否合并計算工作年限應取決于當事各方的協(xié)商情況而定。而在《條例》出臺之后，這一情形則有所變化。
        從字面上來看，《條例》第10條的含義即為：原單位應向勞動者支付經濟補償金，若原單位未支付的，則合并計算工作年限。筆者認為這一規(guī)定過于簡單，并未就許多現(xiàn)實中存在的問題予以解決。而在依照該條款進行司法實踐時，將主要面臨的問題是：
        在原單位未支付經濟補償金的情況下，勞動者是否只能依據(jù)合并后的計算年限，要求新單位予以補償？還是有權作出選擇，分別向原單位和新單位主張兩個階段的經濟補償金？
        這個問題的核心首先是 責任主體 的問題。是否依據(jù)上述條款，原單位便免除了支付經濟補償金的責任？還是應在新單位支付補償金后，向新單位進行補償？抑或是在新單位的資產不足以支付補償金的情況下承擔補充的連帶責任？
        其次，再從這一問題進行引申，又會發(fā)現(xiàn)其他的一些問題，例如：勞動者若向新單位主張補償金的，能否超過《勞動合同法》第47條第2款所規(guī)定的最高12個月工資的上限？（因為勞動者若有權分別向兩個單位主張經濟補償金，則其獲得的補償總額可能超過12個月的工資。）

股權轉讓后，誰應對抽逃出資承擔責任

        A公司為一家有限責任公司，其在經營過程中，資金周轉狀況惡化，無法按期向其債權人B公司支付欠款。于是，B公司于2006年7月向法院起訴，要求A公司立即支付相應欠款，法院支持了B公司的請求。案件進入執(zhí)行程序后，發(fā)現(xiàn)A公司可供執(zhí)行的資產不足以清償其對B公司的債務；同時發(fā)現(xiàn)，A公司的股東C某在公司設立時出資50萬元，但是在A公司成立后，抽回出資15萬元，并且C某已經將其在A公司的股權全部轉讓給了新股東D某。請問，在這種情形下，B公司應當追加誰為被執(zhí)行人？
        該問題的關鍵在于在股權轉讓后，新老股東誰應當對抽逃出資的行為負責。
        我國公司法實行注冊資本制度，與此對應的一項重要原則就是公司的設立者承擔資本充實責任，也就是說股東出資后不得抽回出資，如果股東抽逃出資，須承擔相應的民事責任、行政責任甚至刑事責任。如《中華人民共和國公司法》第201條規(guī)定，公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關責令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。資本充實責任因公司的設立行為而產生，因此責任的承擔者應當是公司的設立者或發(fā)起人，不因股權的轉讓而轉移，受讓有瑕疵的股權成為股東的，不應代替股權出讓人承擔資本充實責任。
        同時，最高人民法院《關于法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第80條規(guī)定，被執(zhí)行人無財產清償債務，如果其開辦單位對其開辦時投入的注冊資金不實或抽逃注冊資金，可以裁定變更或追加其開辦單位為被執(zhí)行人，在注冊資金不實或抽逃注冊資金的范圍內，對申請執(zhí)行人承擔責任。對于公司而言，開辦單位就是指公司設立者或發(fā)起人。最高人民法院的這一司法解釋與公司法的立法精神是一致的，同時，也進一步明確了如果被執(zhí)行人的股東在公司設立后抽逃出資，在被執(zhí)行人無財產清償債務時，可以追加或變更該抽逃出資的股東為被執(zhí)行人。
在本案中，C某作為A公司的設立者之一，在A公司成立后擅自抽逃其出資，違反了公司法規(guī)定的資本充實責任，其應當補足其出資，若沒有補足，則應當在其抽逃出資范圍內對債權人承擔責任。因此，依據(jù)上述法律規(guī)定，B公司應當申請追加C某為被執(zhí)行人，要求其在抽逃出資的范圍內承擔相應的賠償責任。應當說明的是，C某抽回出資15萬元，其對于債權人B公司的最大責任范圍即為15萬元，如果在C某賠償B公司15萬元后，A公司尚未足額清償B公司的債務，C某不再負有任何償還義務。

托運人和承運人應該按各自責任來分別承擔運輸中的額外費用

        在從事貨物進出口的過程中，無論是采用海運CIF、FOB還是C&F等方式，還是其他運輸方式如航空、公路及鐵路等，出于專業(yè)化分工的需要以及經濟成本及效益方面的考慮，托運人（通常為貨物出口人）會委托各類境內外的物流公司、運輸公司及各自的代理機構，完成其貨物的運輸安排、進出口商檢，報關等程序性工作。在國際海運中，實際承運人和提單簽發(fā)人（包括協(xié)議承運人）等多個環(huán)節(jié)的出現(xiàn)，也導致在任何一起國際進出口業(yè)務中，托運人不得不面對很多公司，不得不在協(xié)調各類糾葛中忙得不可開交。
        通常情況下，如果承運人（包括提單簽發(fā)人及實際承運人等）方面盡職盡責、嚴格遵守合同約定，托運人方面嚴格依照合同約定準備貨物及進出口所需的各類文件、單據(jù)、支付運費等，則整個運輸過程會比較順利。否則，任何一方面的過錯均會給復雜的國際海運帶來一系列的不必要麻煩。我們可以看一個簡單案例：
【案情】
        原告：浙江某集裝箱運輸有限公司
        被告：上海某機械制造有限公司
        2006年4月至2007年4月，被告作為托運人委托原告安排運輸。原告依約做出妥善安排。案外人作為承運人對貨物簽發(fā)了運單。被告向原告支付運費2,260,768元。但是，由于被告的原因（未及時預付運雜費），在該批貨物運輸過程中產生了滯箱費、超期堆存費、疏港費、翻箱費等額外費用57,062元。被告不愿意承擔此類額外費用。
        原告認為其按約定履行了代理義務，被告應對其導致的遲延運輸支付額外費用。由于協(xié)調未果，原告將被告訴至某海事法院，稱：原告請求判令被告向其清償拖欠額外費用57,062元，并承擔訴訟費、財產保全申請費及其執(zhí)行費。
【裁判】
        海事法院經審理認為，原告集裝箱運輸有限公司與被告機械制造公司之間的貨運代理合同關系依法成立。雙方爭議的焦點問題是：在貨物運輸過程中產生滯箱費、超期堆存費、疏港費、翻箱費等的責任如何劃分。法院審理后認為：（1）被告有向原告預付運雜費的合同義務，除非合同另有相反的約定。故，未向原告預付運雜費而導致的后果理當由被告自行承擔。（2）原告作為托運人即被告的代理人，理應督促承運人將貨物盡速運往目的港，非由于被告的原因產生的后果被告沒有向原告清償?shù)?a href=http://www.xabzw.com/ target=_blank>法律責任。（3）為了避免他人長時間地無償使用，集裝箱所有權人可以制定集裝箱超期使用收費標準，前提是這種收費標準不違反國家法律的強制性規(guī)定。（4）原告應在合理的期限內處理貨物。貨物經變賣處理，最終所得貨款應先扣除該貨物產生額外費用。