《和華利盛法律簡報》每月一期，重點介紹公司、證券、外商投資、電子商務、國際貿易等領域的法律動態，并進行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔任何法律責任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯系，本所經驗豐富的專業律師將給您滿意的解答。
本期導讀：
★ 事 務 所 動 態
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本所律師編著的《公司投融資法律實務》由中國法制出版社出版發行
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★ 新 法 動 態
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最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋
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最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見
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最高人民法院關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要
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★ 律 師 實 務
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商標爭議審查過程中爭議商標被轉讓的，商標評審委員會應主動通知受讓人加入程序
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★ 域 外 法 律
事務所動態
本所律師編著的《公司投融資法律實務》由中國法制出版社出版發行
近日，由和華利盛律師事務所合伙人楊春寶高級律師擔任主編、王建寧律師和張文俊律師擔任副主編的《公司投融資法律實務：模式與流程》由中國法制出版社出版發行。該書從實務角度以淺顯、平實的語言介紹了公司投資、債權融資、股權融資的基本知識、操作模式和業務流程以及實踐中焦點難點法律問題分析等內容，并輔以法律文書和案例分析。
該書是中國法制出版社“公司投資與管理高級法律顧問叢書”之一。中國法制出版社是國務院法制辦公室直屬的中國頂級法律專業出版社。
本所律師為中國石油企業發展中東石油項目提供法律服務
自2008年以來，和華利盛律師事務所王建寧律師和周葉君律師為中國某石油天然氣集團公司向伊朗出口石油鉆機項目提供法律服務。該石油鉆機采購項目，是20世紀70年代末伊斯蘭革命以來，伊朗最大的石油設備訂單，金額近10億元人民幣。本所律師往返于中國和伊朗之間，負責起草交易文件，審查信用證條款，至2009年，石油鉆機交貨和信用證議付順利，本所成功為中國石油企業開拓中東市場提供了法律支持。
新法快遞
外國機構在中國境內提供金融信息服務管理規定
國務院新聞辦公室、商務部和國家工商行政管理總局于2009年4月30日公布了《外國機構在中國境內提供金融信息服務管理規定》（以下簡稱《規定》），自2009年6月1日起施行。香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區有關機構，在內地提供金融信息服務，參照適用《規定》。此前發布的關于金融信息服務的規定與《規定》不一致的，以《規定》為準。
根據《國務院關于修改〈國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定〉的決定》，“外國通訊社在中國境內提供新聞的服務業務審批”由國務院新聞辦公室實施，而本《規定》適用的情形為外國機構在中國境內提供金融信息服務。《規定》所稱金融信息服務，是指不同于通訊社服務的，向從事金融分析、金融交易、金融決策或者其他金融活動的用戶提供可能影響金融市場的信息和（或者）金融數據的服務。
依據《規定》，外國機構在中國境內提供金融信息服務，應在所在國家（地區）有相應的合法資質、在金融信息服務領域有良好信譽、有確定的金融信息服務業務、有良好的傳播手段和技術服務，且必須經國務院新聞辦公室批準，批準文件有效期為２年；外國機構在中國境內投資設立金融信息服務企業，應向國務院商務主管部門提出申請，并提交相關文件。
外國機構應當嚴格按照批準的經營范圍提供金融信息服務，其向用戶提供的金融信息，不得含有破壞中國國家統一、散布虛假金融信息等內容。國務院新聞辦公室對外國機構提供金融信息服務進行監督檢查，外國機構應當向國務院新聞辦公室無償提供同步審視其所提供金融信息的必要條件。 （全文）
馳名商標認定工作細則
國家工商行政管理總局于2009年4月21日印發了《國家工商行政管理總局馳名商標認定工作細則》（以下簡稱《細則》）的通知。
《細則》中的馳名商標認定是指商標局、商標評審委員會依照《商標法》、《商標法實施條例》、《馳名商標認定和保護規定》、《商標評審規則》及有關規定認定馳名商標。
《細則》主要對馳名商標認定申請的審查作出規定。對于馳名商標認定應考慮的因素、證據材料，《細則》規定認定馳名商標應當根據《商標法》第十四條的規定，但《細則》同時規定認定馳名商標并不以該商標必須滿足《商標法》第十四條規定的全部因素為前提。
此外，《細則》還對馳名商標認定的審定，馳名商標認定委員會的復審與核審，商標局、商標評審委員建立健全監督檢查制度等作出了詳細規定。 （全文）
最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋
最高人民法院于2009年4月23日公布了《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），自2009年5月1日起施行。
《解釋》規定了三種當事人以商標馳名作為事實根據人民法院對所涉商標是否馳名作出認定的民事糾紛案件：（一）以違反商標法第十三條的規定為由，提起的侵犯商標權訴訟；（二）以企業名稱與其馳名商標相同或者近似為由，提起的侵犯商標權或者不正當競爭訴訟；（三）原告以被訴商標的使用侵犯其注冊商標專用權為由提起民事訴訟，被告以原告的注冊商標復制、摹仿或者翻譯其在先未注冊馳名商標為由提出抗辯或者提起反訴。
同時，《解釋》規定了人民法院對于所涉商標是否馳名不予審查的兩種民事糾紛案件：（一）被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為的成立不以商標馳名為事實根據的；原告以被告注冊、使用的域名與其注冊商標相同或者近似，并通過該域名進行相關商品交易的電子商務，足以造成相關公眾誤認為由提起的侵權訴訟也按此處理；（二）被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為因不具備法律規定的其他要件而不成立的。
《解釋》規定：原告以被訴商標的使用侵犯其注冊商標專用權為由提起民事訴訟，被告以原告的注冊商標復制、摹仿或者翻譯其在先未注冊馳名商標為由提出抗辯或者提起反訴的，應當對其在先未注冊商標馳名的事實負舉證責任。
對于原告請求禁止被告在不相類似商品上使用與原告馳名的注冊商標相同或者近似的商標或者企業名稱的，人民法院綜合考慮的因素包括：該馳名商標的顯著程度；該馳名商標在使用被訴商標或者企業名稱的商品的相關公眾中的知曉程度；使用馳名商標的商品與使用被訴商標或者企業名稱的商品之間的關聯程度等。 （全文）
最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見
最高人民法院于2009年4月21日印發《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的通知。
《意見》就當前經濟形勢下人民法院做好知識產權審判工作的若干問題提出意見，主要有以下幾點：
一、對于權利人在專利授權確權程序中所做的實質性的放棄或者限制，在侵權訴訟中禁止反悔，不能將有關技術內容再納入保護范圍。
二、未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的，除構成正當合理使用的情形外，認定侵權行為時不需要考慮混淆因素。認定商品類似和商標近似要考慮請求保護的注冊商標的顯著程度和市場知名度，對于顯著性越強和市場知名度越高的注冊商標，給予其范圍越寬和強度越大的保護。
三、請求保護的注冊商標未實際投入商業使用的，確定民事責任時可將責令停止侵權行為作為主要方式，在確定賠償責任時可以酌情考慮未實際使用的事實，除為維權而支出的合理費用外，如果確無實際損失和其他損害，一般不根據被控侵權人的獲利確定賠償；注冊人或者受讓人并無實際使用意圖，僅將注冊商標作為索賠工具的，可以不予賠償；注冊商標已構成商標法規定的連續三年停止使用情形的，可以不支持其損害賠償請求。
四、在馳名商標認定方面，要求嚴格把握馳名商標的認定范圍和認定條件，嚴禁擴張認定范圍和降低認定條件。凡商標是否馳名不是認定被訴侵權行為要件的情形，均不應認定商標是否馳名。對于偽造證據騙取馳名商標認定的案件，以及其他違法認定馳名商標的案件，均需通過審判監督程序予以糾正。
五、對于注冊使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成自身的相關公眾群體的商標，不能輕率地予以撤銷；與他人著作權、企業名稱權等在先財產權利相沖突的注冊商標，因超過商標法規定的爭議期限而不可撤銷的，在先權利人仍可在訴訟時效期間內對其提起侵權的民事訴訟，但人民法院不再判決承擔停止使用該注冊商標的民事責任。
六、有工商登記等的合法形式，但實體上構成商標侵權或者不正當競爭的，依法認定構成商標侵權或者不正當競爭，既不需要以行政處理為前置條件，也不應因行政處理而中止訴訟。在中國境外取得的企業名稱等商業標識，即便其取得程序符合境外的法律規定，但在中國境內的使用行為違反我國法律和擾亂我國市場經濟秩序的，按照知識產權的獨立性和地域性原則，依照我國法律認定其使用行為構成商標侵權或者不正當競爭。
七、反不正當競爭法補充性保護不能抵觸專門法的立法政策，凡專門法已作窮盡規定的，原則上不再以反不正當競爭法作擴展保護。
八、凡經權利人明確授權代為提起訴訟的律師，均可以權利人的名義提起訴訟，且不苛求境外權利人在起訴書上簽章。
九、以下兩種情形下可以提起確認不侵權訴訟：（一）知識產權權利人針對特定主體發出侵權警告且未在合理期限內依法提起訴訟，被警告人可以提起確認不侵權訴訟；（二）正在實施或者準備實施投資建廠等經營活動的當事人，受到知識產權權利人以其他方式實施的有關侵犯專利權等的警告或威脅，主動請求該權利人確認其行為不構成侵權，且以合理的方式提供了確認所需的資料和信息，該權利人在合理期限內未作答復或者拒絕確認的，也可以提起確認不侵權訴訟。 （全文）
浦東新區促進股權投資企業和股權投資管理企業發展的實施辦法
上海市浦東新區金融辦和財政局共同擬定了《浦東新區促進股權投資企業和股權投資管理企業發展的實施辦法》（以下簡稱《辦法》）。《辦法》是去年底新區頒布的《關于浦東新區促進股權投資企業和股權投資管理企業發展的意見》的具體細則，有效期至2010年12月31日止。
適用本《辦法》的股權投資企業和股權投資管理企業是指注冊登記且其主要經營場所位于浦東新區的且注冊資本達到一定規模的股權投資企業和股權投資管理企業，且該些企業應在浦東新區金融服務辦公室備案。
根據《辦法》，在浦東進行工商注冊和稅務登記的股權投資企業和股權投資管理企業，比照法人金融機構，可獲一次性獎勵。其中，以公司形式設立的股權投資企業，根據其注冊資本的規模，注冊資本達5億元、15億元和30億元的，分別給予500萬元、1000萬元和1500萬元的一次性獎勵；以合伙企業形式設立的股權投資企業，根據合伙企業當年實際募集資金的規模，募集資金達10億元、30億元和50億元的，分別給予合伙企業委托的股權投資管理企業500萬元、1000萬元和1500萬元的一次性獎勵。
同時，對于以公司制形式設立的股權投資企業和股權投資管理企業中擔任董事長、副董事長、總經理、副總經理職位的人員，政府也將給予個人所得稅方面的補貼和住房或租房補貼。
此外，浦東新區還鼓勵股權投資企業投資于浦東新區的國有企業、高科技企業和中小企業：如股權投資企業投資浦東新區公布的鼓勵投資的產業目錄下的企業或浦東新區鼓勵發展的其他新興產業項目，新區也將給予一定獎勵。 （全文）
最高人民法院關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要
最高人民法院于2009年4月3日印發了《關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）的通知。
《紀要》主要內容如下：
關于債權轉讓生效條件的法律適用和自行約定的效力，《紀要》規定金融資產管理公司受讓不良債權后，自行與債務人約定或重新約定訴訟管轄的，如不違反法律規定，人民法院應當認定該約定有效。金融資產管理公司在不良債權轉讓合同中訂有禁止轉售、禁止向國有銀行、各級人民政府、國家機構等追償、禁止轉讓給特定第三人等要求受讓人放棄部分權利條款的，人民法院應認定該條款有效。國有銀行向金融資產管理公司轉讓不良債權，或者金融資產管理公司收購、處置不良債權的，擔保債權同時轉讓，無須征得擔保人的同意，擔保人仍應在原擔保范圍內對受讓人繼續承擔擔保責任。擔保合同中關于合同變更需經擔保人同意或者禁止轉讓主債權約定，對主債權和擔保權利轉讓沒有約束力。
關于不良債權轉讓合同無效和可撤銷事由的認定，《紀要》規定，在審理不良債權轉讓合同效力的訴訟中，人民法院應當認定金融資產管理公司轉讓不良債權之轉讓合同損害國家利益或社會公共利益或者違反法律、行政法規強制性規定而無效的情形有：債務人或者擔保人為國家機關的；被有關國家機關依法認定為涉及國防、軍工等國家安全和敏感信息的以及其他依法禁止轉讓或限制轉讓情形的；與受讓人惡意串通轉讓不良債權的；實際轉讓的資產包與轉讓前公告的資產包內容嚴重不符，且不符合《金融資產管理公司資產處置公告管理辦法（修訂）》規定的，及《紀要》規定的其他若干情形。
此外，在金融資產管理公司轉讓不良債權后，國有企業債務人有證據證明不良債權根本不存在或者已經全部或部分歸還而主張撤銷不良債權轉讓合同的，人民法院應當撤銷或者部分撤銷不良債權轉讓合同；不良債權轉讓合同被撤銷或者部分撤銷后，受讓人可以請求金融資產管理公司承擔相應的締約過失責任。
此外，《紀要》還對不良債權轉讓無效合同的處理、舉證責任分配和相關證據的審查、受讓人收取利息的問題、訴訟或執行主體的變更、既有規定的適用、地方政府等的優先購買權、國有企業的訴權及相關訴訟程序等提出詳細意見。
根據《紀要》，《紀要》僅適用于《紀要》發布之后尚在一審或者二審階段的涉及最初轉讓方為國有銀行、金融資產管理公司通過債權轉讓方式處置不良資產形成的相關案件；而人民法院依照審判監督程序決定再審的案件則不適用《紀要》。 （全文）
中華人民共和國郵政法
全國人大常委會于2009年4月24日公布了修訂后的《中華人民共和國郵政法》（以下簡稱《郵政法》），自2009年10月1日起施行。
修訂后的《郵政法》增加對了快遞業務的規定。依據《郵政法》，經營快遞業務（即在承諾的時限內快速完成的寄遞活動的業務）應當依照規定取得快遞業務經營許可。外商不得投資經營信件的國內快遞業務，即從收寄到投遞的全過程均發生在中華人民共和國境內的快遞業務。此處信件是指明信片、信函（信函是指以套封形式按照名址遞送給特定個人或者單位的緘封的信息載體，不包括書籍、報紙、期刊等）。
申請快遞業務經營許可應當具備的條件為：符合企業法人條件；在省、自治區、直轄市范圍內經營的，注冊資本不低于人民幣五十萬元，跨省、自治區、直轄市經營的，注冊資本不低于人民幣一百萬元，經營國際快遞業務的，注冊資本不低于人民幣二百萬元。此外，郵政企業以外的經營快遞業務的企業設立分支機構或者合并、分立的，應當向郵政管理部門備案。
此外，本次《郵政法》公布前按照國家有關規定，經國務院對外貿易主管部門批準或者備案，并向工商行政管理部門依法辦理登記后經營國際快遞業務的國際貨物運輸代理企業，憑批準或者備案文件以及營業執照，到國務院郵政管理部門領取快遞業務經營許可證；而本次《郵政法》公布前依法向工商行政管理部門辦理登記后經營快遞業務的企業，不具備本法規定的經營快遞業務的條件的，應當在國務院郵政管理部門規定的期限內達到本法規定的條件，逾期達不到本法規定的條件的，不得繼續經營快遞業務。
修訂后的《郵政法》還對郵政設施、郵政服務、郵政資費等作出了具體規定與修訂。 （全文）
律師實務
淺談新保險法設立的棄權與禁止反言原則
全國人大常委會于2009年2月28日通過了新修訂的保險法，新保險法引進了英美國家比較成熟的棄權與禁止反言制度，為更好地保護投保人和被保險人的權益提供了法律保障。就本次新保險法引進的棄權與禁止反言制度，筆者在此淺談如下。
很多患有長期慢性疾病，并持有長期人身保險的被保險人都曾經因為保險條款中這段文字而遭到保險公司的拒賠：“投保人或被保險人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務的，或者因過失未履行如實告知義務，足以影響本公司決定是否同意承保或者提高保險費率的，本公司有權解除保險合同。投保人或被保險人故意不履行如實告知義務的，本公司對于保險合同解除前發生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，并不退還保險費。 投保人或被保險人因過失未履行如實告知義務，對保險事故的發生有嚴重影響的，保險人對于保險合同解除前發生的保險事故，不承擔者給付保險金的責任，在扣除手續費后無息退還已交保險費。”
從法律上講，該條款直接照搬了現行保險法（新保險法將于2009年10月1日施行）第十七條的規定，依法有效。該條款立法本意在于，保險合同作為一種特殊的合同，保險公司的核保人員與投保人或被保險人往往并不直接接觸（往往由保險代理人向投保人進行推銷），雙方訂立保險合同的基礎一般僅為投保人提供的被保險人的信息以及保險公司的核保標準，其全部過程遵循的是“最大誠實信用原則”，即向對方履行如實告知義務。因此，為了保護保險業的健康發展，維護保險市場的誠信體制，立法機構制訂了這一條款，即要求投保人向保險公司如實告知被保險人健康狀況、既往疾病、既往投保等情況。
然而，保險合同雖然為特殊的合同，但是其本身作為合同的一種，也必須同時具備合同的基本特征。我們知道，合同的權利義務應該是相對的，如果合同一方負有某項義務，那另一方也必須承擔相應的義務。但是，現行保險法第十七條卻僅僅規定投保人的如實告知義務，卻未規定保險公司的如實承保義務。基于合同公平原則，既然投保人需遵守如實告知義務，那么該原則應同樣適用保險公司，即如果保險公司發現投保人或被保險人提供的信息中存在不能核保的疾病或其他信息，則保險公司不得承保，否則也要承擔相應的不利。
因此，新保險法對現行保險法第17條進行了修改，添加了兩款規定，分別為“保險人的合同解除權，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任”和“保險人在合同訂立時已經知道投保人未如實告知的情況的，保險人不得解除合同；發生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任”。這兩個條款的引進，極大地約束了保險公司解除保險合同權利，保障了投保人和被保險人的權利。就這兩款規定中內在的現實涵義，筆者解析如下：
1、前一條款：（1）保險合同成立后，被保險人因A病申請理賠。在收到理賠材料后，保險公司發現被保險人在投保前就患有B病，且該B病足以影響當時保險公司決定是否承保，如此時保險公司未立即以不如實告知為由解除保險合同，并以僥幸心理繼續承保，那三十日后，視為保險公司棄權，屆時如被保險人因B病申請理賠，保險人不得以未如實告知為由拒賠，也不得解除保險合同；（2）兜底條款：無論保險公司是否發現未如實告知，保險合同成立2年后，保險公司都不得解除合同，同時，應當承擔賠償或者給付保險金的責任。這一兜底規定對穩定長期人壽保險合同關系具有十分深遠的意義，增強了對被保險人利益的保護。
2、后一條款：保險公司在承保時，發現被保險人未如實告知某項導致不能承保的疾病或其他因素（既可以是保險代理人故意隱瞞，也可以是核保工作人員疏忽），如果仍然抱著僥幸心理予以承保，如之后被保險人因該疾病申請理賠，保險人不得以未如實告知為由拒賠，也不得解除保險合同。
依據新保險法的上述兩款規定，即使投保人在投保時隱瞞了重要事實，如事后保險公司了解到事情的真相，但未依法拒絕承保或是解除已生效合同，而是繼續收取投保人繳納的保險費的，視為保險公司同意承擔被保險人的風險，構成此項法律權利的放棄，即棄權。當發生保險事故時，保險公司就不能以投保人或被保險人在投保時違反最大誠信原則未如實告知為由，主張當初已放棄的解除保險合同的權利，即禁止反言。
隨著新保險法的實施，新引進的棄權與禁止反言制度將促使保險公司以更嚴格的標準進行承保，并以積極地態度行使因未如實告知獲得的保險合同解除權，對維護保險市場的誠信以及保險合同的穩定具有正面作用，并將極大地增強對已投保的被保險人權益的保護。
（作者聯系方式：mickyma@hllawyers.com）
商標爭議審查過程中爭議商標被轉讓的，商標評審委員會應主動通知受讓人加入程序
【案情摘要】
原告成都康弘制藥有限公司（簡稱康弘制藥公司），被告國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會），第三人貴州弘康藥業有限公司（簡稱貴州弘康公司）、成都康弘科技實業（集團）有限公司（簡稱康弘實業公司），案由為不服商標評審委員會《關于駁回第1338265號“弘康”商標評審申請通知書》（簡稱第6198號通知）的行政訴訟。北京市第一中級人民法院認定第6198號通知違反法定程序，適用法律錯誤，予以撤銷。
第6198號通知系被告商標評審委員會針對原告康弘制藥公司就第三人貴州弘康公司擁有的第1338265號“弘康HONGKANG及圖”商標（簡稱爭議商標）提出的商標爭議所做出。第6198號通知認為：申請人康弘制藥公司引證商標的所有權已轉讓給康弘實業公司，直至本案審理時，康弘實業公司并未向商標評審委員會申明承受申請人的地位。鑒于申請人與引證商標無關，已不具備提出爭議的主體資格。據此，商標評審委員會依據《商標法》、《商標法實施條例》的相關規定，對康弘制藥公司提出的爭議申請作出駁回的決定。
原告康弘制藥公司不服第6198號通知，提起訴訟稱：對原告早在2000年7月6日的商標爭議申請，被告不僅受理，而且于2000年向第三人發出答辯通知，于2003年向雙方發出補正證據材料通知，說明被告對原告提請的商標爭議申請，已經審查且認為符合受理條件。被告以“不符合受理條件”為依據，作出第6198號駁回決定是適用法律錯誤。
被告商標評審委員會辯稱：商標法實施條例第二十九條、第三十條第三款以及《商標評審規則》第三十一條的規定，明確排除了原告在轉讓引證商標后具有提起商標爭議的程序合法性。故其委依此作出第6198號通知，適用法律并無錯誤。綜上，被告認為第6198號通知認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，請求法院予以維持。
【判決結果】
北京市一中院審理后認為，原告于2000年7月6日就提起商標爭議申請，故應適用舊商標法和實施細則審查申請人的主體資格。被告從受理商標爭議申請到作出駁回決定，期間歷時近八年之久，引證商標已于2007年9月21日由原告康弘制藥公司轉讓給康弘實業公司，在此情況下，被告依據新的《商標評審規則》，以康弘制藥公司“已經不具備提起爭議的主體資格”為由做出“駁回申請”的決定，系適用法規錯誤。并且，在因商標權轉讓發生而受讓人未向商標評審委員會主動作出承受轉讓人在商標爭議評審程序中地位的聲明的情況下，商標評審委員會作為爭議審查主體，應主動發出通知，使受讓人能及時有效地進入到商標爭議評審程序中，獲悉案情、陳述意見、行使相應的權利，因此，被告商標評審委員會未通知受讓人而直接做出駁回決定在法律程序上是錯誤的。故，該通知應當撤銷。
【律師簡評】
首先，根據最高人民法院《關于審理商標案件的有關管轄和法律適用范圍問題的解釋》第五條規定，原告于2000年7月6日就提起商標爭議申請，引用的法律依據是修改前商標法第十七條及第二十七條的規定。因此，被告應當適用舊商標法和實施細則審查申請人的主體資格。因此，被告依據新的《商標評審規則》第三十一條規定，以康弘制藥公司“已經不具備提起爭議的主體資格”為由做出“駁回申請”的決定屬于適用法規錯誤。其次，關于引證商標權發生轉讓，受讓人沒有主動聲明承受轉讓人的地位，商標評審委員會是否應當依職權通知受讓人。對于這點，我國的商標法相關規定中并無直接規定，但是，我國行政訴訟法的立法本意在于保護行政相對方的合法權益，在于保證行政權的公正行使。立法本意要求行政主體，在實施行政行為的過程中必須在程序上平等對待各方當事人，必須排除各種可能導致不公平或不平等的因素。被告在明知引證商標已經發生轉讓卻未向受讓商標權人康弘實業公司發送通知的情況下，以轉讓人已經“不具備提起爭議的主體資格為由”徑直做出駁回原告申請的決定，其后果直接剝奪了引證商標的商標權人（包括原商標權人及繼受商標權人）參與商標爭議程序的合法權益，導致引證商標的受讓人康弘實業公司完全喪失事后的法律救濟途徑和事后救濟的可能性。因此，被告商標評審委員會做出的駁回決定在法律程序上是錯誤的，應予撤銷。
（作者聯系方式：juliazhu@hllawyers.com）
執行和解后的申請執行方利益自我保護
【案情簡介】
2008年的2月，A公司委托本所律師代理一起執行案件。A公司是該執行案件的申請執行人，經常居住地為上海的自然人B為本案的被執行人，執行標的為人民幣500萬。立案后，雙方當事人于2005年10月25簽訂了一份執行和解協議。協議內容為：由被執行人先行支付100萬元，余款于2006年4月25日前付清。但在簽訂和解協議后，被執行人B僅僅支付了款項人民幣350萬（含先行支付的人民幣100萬元），余下的款項人民幣150萬元被執行人B無支付的意向，且被執行人B的手機經常處于無人接聽狀態，有惡意逃債的嫌疑。
在接受A公司的委托后，本所律師仔細研讀了案件的相關材料，認為本案能否恢復執行的關鍵問題在于A公司申請恢復執行是否超過了法定的期限。根據1992年7月14日頒布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第267條的規定：“申請恢復執行原法律文書，適用民事訴訟法第219條申請執行期限的規定。”此條文所指向的民事訴訟法第219條的相應條文為：“申請執行的期限，雙方或者一方當事人是公民的為一年，雙方是法人或其他組織的為6個月，前款規定的期限，從法律文書規定履行期間的最后一日起計算，法律文書規定分期間的最后一日起計算。”依據這一條款，意味著A公司因為沒有及時行使恢復申請執行的權利，已經因此而喪失其合法權益，無法通過法院執行途徑追討回剩余的款項人民幣150萬元。
然而，根據2007年10月28日公布的《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》，原民事訴訟法第二百一十九條改為第二百一十五條，修改為：“申請執行的期間為二年。申請執行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。”如果申請恢復執行期限為兩年，則只要在2008年4月25日前A公司向法院提出恢復申請執行，則其合法權益仍能得到法律的保護。但《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》要到2008年4月1日才開始起施行。
根據上述不同時段的法律規定，本所律師建議先對被執行人B的財產狀況進行調查，然后在2008年4月1日至4月25之間提出恢復執行申請，并成功立案，也最終追回了所有欠款。
【律師簡評】
在執行案件中，為了能夠迅速、及時的達到執行效果，取得執行的款項，申請人往往會做出一些讓步，與被申請人執行和解。但在實際案件中，經常會出現被執行人拖延拒不履行和解協議的情況。此時，申請人應當及時的進行恢復執行的申請，以保護自己的合法權益。申請人需要注意的是，申請恢復執行的期限也是有法律規定的，一旦超過期限往往會喪失申請執行的權利。
（作者聯系方式：kevinjiang@hllawyers.com）
域外法律
澳大利亞交易稅簡介
交易稅，在中國又稱“契稅/印花稅”。澳大利亞實行聯邦制，根據其憲法規定，交易稅的征收由各個州政府執行。交易稅是州政府的一個重要的財政收入來源，因此每個州都有各自的交易稅法；除此以外，每個州稅務部門頒布了一定數量的規范性文件解決交易稅法的執行過程中出現的具體問題。總體說來，雖然每個州都有各自的交易稅法，但是它們在內容上差別不大。因此，我們以新南威爾士州交易稅為例，以此來鳥瞰澳大利亞交易稅制度。
交易稅的發生
交易稅產生于交易雙方轉讓應納交易稅財產時，受讓方負責交易稅的交納。交易稅的發生并不以交易雙方有書面交易合同/文件為條件。
應納交易稅財產
房屋土地、機器設備、股票等有形資產，和各種財產權、知識產權、商業信譽（Goodwill）、經營特許執照等無形財產都包含在應納稅財產內。
稅率
交易稅實行累進稅率。具體交易稅數額 = 應納交易稅財產的價值 X 相應的稅率 + 固定稅值。交易金額越大，交易稅就越高。舉例來說，如果在新南威爾士州收購價值40萬澳元的商業資產或土地，收購方要負擔約1.4萬澳元交易稅。
交易稅的減免
交易稅法規定了交易雙方在一定情形下可以申請交易稅的減免。有關交易稅減免的規定對交易雙方，特別是對受讓方，非常重要。因為由于交易稅的減少或免除，節省了交易成本。通常情況下，交易稅的減免一般由律師來申請，而不是會計師。因為，會計師一般了解交易稅的具體的演算，但不了解或熟悉交易稅是否應該交納的法律問題。因此交易雙方應向律師咨詢有關部門交易稅的法律意見，爭取減免交易稅。
交易稅與公司資產重組
母公司收購子公司的資產還是子公司收購母公司資產是很常見的商業活動。此時，受讓方是否應該交納交易稅？在通常情況下，答案是否定的。但是，由于州稅務部門對此種情況作出了非常復雜和技術性規定。因此，要達到免除交易稅，交易雙方要熟悉和了解這些規定和稅務部門的具體運作。
公平交易
為了防止交易雙方隱瞞應納稅財產實際價值，州稅務部門對此專門制定了相關的規范性文件規定在何種情形下會向交易雙方提出質詢，同時要求雙方提供證據證明交易金額的合理性。因此，在進行商業財產轉讓收購時，交易雙方應向律師咨詢有關部門交易稅的法律意見以便對交易金額作出合理的判斷。一般說來，有律師介入的商業交易，稅務部門會認為在交易雙方發生的財產轉讓是公平的。
（作者聯系方式：和華利盛（悉尼）律師行 abraham.sun@austinhaworthlexon.com）
對中國企業在西班牙經商防止貨款糾紛的法律建議
由于金融危機的影響，在經歷近幾年高于歐盟經濟平均增長率的時光后，西班牙的經濟將面臨真正的“硬著陸”；GDP 預計在2009 年將縮水1.5%，而且企業將面臨嚴重的信用危機，這將嚴重地影響中國出口商，因為眾多西班牙企業存在支付貨款的問題，甚至某些公司沒有能力付款。
根據我們長時間對中國市場的了解，我們真誠地建議中國企業采取謹慎的態度對待西班牙市場。因此，我們給出以下具體建議：
1、檢查信用排名：在接受訂單之前，中國企業應當通過信用排名檢查公司的潛在償債能力。比如，一個中國出口商接到西班牙企業價值�160,000的訂單，然而信用評級機構給出的建議是這家西班牙企業最大可以提供價值�18,000的訂單，因此，中國廠商需要衡量是否提供貨物。
2、核實信用證的真實性：我們親眼目睹了眾多西班牙公司開具的假信用證。鑒于此，中國廠商需要在相關銀行核實信用證的真偽。對于有疑問的案例，我們建議中國廠商采取至少30%現金支付的方式。
3、簽署明晰的合同：在現階段不確定的情況下，中國廠商需要認真寫好每一份合同，明晰付款方式、期限以及延遲付款的懲罰和解決方式。
4、運用西班牙法律：如果客戶是在西班牙，最好是在遵循西班牙法律的情況下簽署合同，這樣中國廠商將完全有能力直接上訴西班牙法庭并立即申請“及時措施”來對付西班牙客戶從而保障自己的利益，比如西班牙公司的銀行賬戶被法院定位償還貨款的保證。但這樣的措施很難在中國的法律框架下實施，因為它需要很多復雜而合法的國際見認證程序。然而如果合同簽署依據西班牙法，那么這個保障措施將立即執行。
5、不要懼怕法院：即使和解可以在任何時候實現，然而法律程序將對西班牙企業提供和解的壓力。在西班牙文化中，法律程序是一個清晰的嚴肅信號但是并不影響以后的關系。
（本稿件由西班牙SOLER-PADRO律師事務所提供） | 
