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本期導讀：
★ 新 法 動 態
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最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）
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最高人民法院關于受理審查民事申請再審案件的若干意見
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最高人民法院關于在執行工作中如何計算遲延履行期間的債務利息等問題的批復
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最高人民法院關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋
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最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋
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最高人民法院關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的補充規定
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商務部關于省級商務主管部門和國家級經濟技術開發區審核管理部分服務業外商投資企業相關事項的通知
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關于境外注冊中資控股企業依據實際管理機構標準認定為居民企業有關問題的通知
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財政部、國家稅務總局關于執行企業所得稅優惠政策若干問題的通知
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★ 律 師 實 務
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索尼愛立信未能證明其使用“索愛”商標并具有一定影響力，致使“索愛”被他人搶先獲得注冊
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承運人違約損害賠償的范圍
新法快遞
最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）
最高人民法院于2009年4月24日公布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋》），自2009年5月13日起施行。《合同法》施行后成立的合同發生糾紛的案件，《解釋》施行后尚未終審的，適用《解釋》；《解釋》施行前已經終審，當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的，不適用《解釋》。
《解釋》共計30個條文，分別對合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的權利義務終止、違約責任等作細化解釋。《解釋》主要內容如下：
一、合同的訂立
當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，可以認定是以“其他形式”訂立的合同。而在合同書上摁手印具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。
提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，應當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”，但提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。
對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。可以認定為合同法所稱“交易習慣”的情形包括：在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；當事人雙方經常使用的習慣做法。
二、合同的效力
限制行為能力人或無權代理人簽訂的合同，若由法定代理人或被代理人追認的，該追認的意思表示自到達相對人時生效，合同自訂立時起生效。無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經開始履行合同義務的，視為對合同的追認。被代理人依照合同法第四十九條的表見代理規定承擔有效代理行為所產生的責任后，可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失。
出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同，若合同均不具有無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權，請求追究出賣人違約責任的，人民法院應予支持。
三、合同的履行
債務人放棄其未到期的債權或者放棄債權擔保，或者惡意延長到期債權的履行期，對債權人造成損害，債權人可以提起撤銷權訴訟。
關于《合同法》第七十四條“不合理的低價”，《解釋》規定轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉讓價格高于當地指導價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。債務人以明顯不合理的高價收購他人財產，人民法院可以根據債權人的申請予以撤銷。
當債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的數筆相同種類的全部債務時，《解釋》確定的抵充順序是：（1）債權人與債務人對清償的債務或者清償抵充順序有約定的，按照約定抵充；（2）應當優先抵充已到期的債務；（3）幾項債務均到期的，優先抵充對債權人缺乏擔保或者擔保數額最少的債務；（4）擔保數額相同的，優先抵充債務負擔較重的債務；（5）負擔相同的，按照債務到期的先后順序抵充；（6）到期時間相同的，按比例抵充。
債務人除主債務之外還應當支付利息和費用，當其給付不足以清償全部債務時，并且當事人沒有約定的，人民法院按照下列順序抵充：（一）實現債權的有關費用；（二）利息；（三）主債務。
四、合同的權利義務終止
合同的權利義務終止后，當事人未遵循誠實信用原則根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務，給對方當事人造成損失，對方當事人請求賠償實際損失的，人民法院應當支持。對于依照合同法第九十九條的規定可以抵銷的到期債權，當事人約定不得抵銷的，人民法院可以認定該約定有效。
合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
五、違約責任
對于合同法第一百一十四條第二款，《解釋》規定：當事人可通過反訴或者抗辯的方式請求人民法院依照本款的規定調整違約金；當事人請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限；當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為本款規定的“過分高于造成的損失”。（全文）
最高人民法院關于受理審查民事申請再審案件的若干意見
最高人民法院于2009年4月27日印發了《關于受理審查民事申請再審案件的若干意見》（以下簡稱《意見》）。
一、關于民事申請再審案件的受理
《意見》規定，當事人或案外人申請再審，應當提交符合規定的再審申請書等材料，并按照被申請人及原審其他當事人人數提交再審申請書副本。
申請再審人提出的再審申請應符合以下條件：（一）申請再審人是生效裁判文書列明的當事人，或者符合法律和司法解釋規定的案外人；（二）受理再審申請的法院是作出生效裁判法院的上一級法院；（三）申請再審的裁判屬于法律和司法解釋允許申請再審的生效裁判；（四）申請再審的事由屬于民事訴訟法第一百七十九條規定的情形。
對于再審申請不符合民事訴訟法第一百八十四條規定的期間要求的，但申請再審人認為未超過法定期間的，人民法院可以限期要求其提交生效裁判文書的送達回證復印件或其他能夠證明裁判文書實際生效日期的相應證據材料。再審申請經審查超過法定期間的，人民法院裁定駁回申請。
二、關于民事申請再審案件的審查
《意見》規定，人民法院受理申請再審案件后，應當組成合議庭進行審查。審查應當圍繞申請再審事由是否成立進行，申請再審人未主張的事由不予審查；經審查足以確定申請再審事由不能成立的，人民法院可以徑行裁定駁回再審申請。
當事人提交的申請材料足以確定再審事由成立，人民法院可以徑行裁定再審的案件包括：（一）違反法律規定，管轄錯誤的；（二）審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的；（三）無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟，或者應當參加訴訟的當事人因不能歸責于本人或者其訴訟代理人的事由未參加訴訟的；（四）據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的；（五）審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為，并經相關刑事法律文書或者紀律處分決定確認的。
在審查過程中撤回再審申請的，由人民法院裁定是否準許。審查過程中，申請再審人、被申請人及原審其他當事人自愿達成和解協議，當事人申請人民法院出具調解書且能夠確定申請再審事由成立的，人民法院應當裁定再審并制作調解書。（全文）
最高人民法院關于在執行工作中如何計算遲延履行期間的債務利息等問題的批復
最高人民法院于2009年5月11日公布了《最高人民法院關于在執行工作中如何計算遲延履行期間的債務利息等問題的批復》（以下簡稱《批復》），自2009年5月18日起施行。
依據《批復》，人民法院根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條計算“遲延履行期間的債務利息”時，應當按照中國人民銀行規定的同期貸款基準利率計算。執行款不足以償付全部債務的，應當根據并還原則按比例清償法律文書確定的金錢債務與遲延履行期間的債務利息，但當事人在執行和解中對清償順序另有約定的除外。
具體計算方法為：1、執行款＝清償的法律文書確定的金錢債務＋清償的遲延履行期間的債務利息。2、清償的遲延履行期間的債務利息＝清償的法律文書確定的金錢債務×同期貸款基準利率×2×遲延履行期間。（全文）
最高人民法院關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋
最高人民法院于2009年5月15日公布了《最高人民法院關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），自2009年10月1日起施行。《解釋》施行前已經終審，《解釋》施行后當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不適用本《解釋》。
《解釋》主要在以下幾個方面對法規進行了細化：
一、關于物業服務合同效力
建設單位依法與物業服務企業簽訂的前期物業服務合同，以及業主委員會與業主大會依法選聘的物業服務企業簽訂的物業服務合同，業主不得以其“并非合同當事人”為由抗辯。但如物業服務合同（包括前期物業服務合同）是物業服務企業將物業服務區域內的全部物業服務業務一并委托他人而簽訂的委托合同，或其中有免除物業服務企業責任、加重業主委員會或者業主責任、排除業主委員會或者業主主要權利的條款，業主委員會或者業主可請求確認合同或者合同相關條款無效。
二、關于物業服務合同履行
物業服務企業公開作出的服務承諾及制定的服務細則，應當認定為物業服務合同的組成部分。物業服務企業不履行或者不完全履行物業服務合同約定的或者法律等規定的相關義務，業主可請求物業服務企業承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。業主違反物業服務合同或者法律、法規、管理規約，實施妨害物業服務與管理的行為，物業服務企業可請求業主承擔恢復原狀、停止侵害、排除妨害等相應民事責任。
三、關于物業服務合同收費
物業服務企業違反物業服務合同約定或者法律、法規、部門規章規定，擅自擴大收費范圍、提高收費標準或者重復收費，業主可以違規收費為由提出抗辯；業主經書面催交無正當理由拒絕交納或者在催告的合理期限內仍未交納物業費，物業服務企業可請求業主支付物業費，業主不得僅以未享受或者無需接受相關物業服務為抗辯理由。
四、關于物業服務企業解聘
業主大會按照物權法第七十六條規定的程序作出解聘物業服務企業的決定后，業主委員會可請求解除物業服務合同。物業服務合同的權利義務終止后，業主可請求物業服務企業退還已經預收但尚未提供物業服務期間的物業費，及請求物業服務企業退出物業服務區域、移交物業服務用房等；物業服務企業則可請求業主支付拖欠的物業費，但不得拒絕退出、移交，并以存在事實上的物業服務關系為由請求業主支付物業服務合同權利義務終止后的物業費。（全文）
最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋
最高人民法院于2009年5月14日公布了《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），自2009年10月1日起施行。
《解釋》共19條，具體涉及：專有部分和共有部分的劃定、車位車庫糾紛的處理、業主自治重大事項的范圍、住改商糾紛的處理、利害關系業主的認定、業主撤銷權的行使以及業主知情權的保護等。
一、專有部分和共有部分定義問題
《解釋》對建筑物專有部分與共有部分進行了明確的定義，建筑區劃內在構造、利用上具有獨立性，能夠登記成為特定業主所有權的房屋、車位、攤位等特定空間，應當認定為專有部分；而建筑區劃內的道路、綠地，建筑物的基礎、承重結構、外墻、屋頂等基本結構部分，通道、樓梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附屬設施、設備，避難層、設備層或者設備間等結構部分以及其他不屬于業主專有部分，也不屬于市政公用部分或者其他權利人所有的場所及設施等均應當認定為共有部分。
二、擅自利用共有部分從事經營活動的處理
《解釋》第七條規定，改變共有部分的用途、利用共有部分從事經營性活動、處分共有部分，應由全體業主決定，同時，《解釋》第十四條還規定，建設單位或者業主等其他行為人擅自占用、處分共有部分、改變其使用功能或者進行經營性活動，權利人有權請求排除妨害、恢復原狀、確認處分行為無效或者賠償損失的。
三、進一步明確了“住改商”糾紛的處理
《解釋》規定，業主將住宅改變為經營性用房，必需要滿足兩個條件：遵守法律、法規以及管理規約；應當經有利害關系的業主同意。未經有利害關系的業主同意，其行為仍不具備合法性。另外，解釋還對有利害關系的業主范圍進行了確定，即有利害關系的業主為在本棟建筑物之內的業主，當然，如果本棟建筑物之外的業主能夠證明其房屋價值、生活質量受到或者可能受到不利影響，也可以被認定為有利害關系的業主。
四、業主可以向法院起訴要求查閱物業合同、維修資金使用情況等資料
《解釋》十三條規定，業主向法院請求公布、查閱維修資金籌集、使用情況，管理規約、業委會決議，物業管理合同、共有部分使用情況及收益，車庫、車位處分情況等信息或資料的，人民法院應予支持。（全文）
最高人民法院關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的補充規定
最高人民法院于2009年4月24日公布了《最高人民法院關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的補充規定》（以下簡稱《補充規定》），對最高人民法院《關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的規定》（以下簡稱《規定》）作出補充規定，自2009年5月14日起施行。
申請人申請認可臺灣地區有關法院民事判決，應當在該判決效力確定后二年內提出，且提供證明該判決真實并且效力已確定的相關證據。申請認可的臺灣地區有關法院民事判決范圍包括商事、知識產權、海事等民事案件。申請認可臺灣地區有關法院民事裁定、調解書、支付令，及臺灣地區仲裁機構裁決的，也同樣適用《規定》和《補充規定》。人民法院經審查能夠確認該判決真實并且效力已確定，且不具有《規定》第九條所列的案件系人民法院專屬管轄的、案件的雙方當事人訂有仲裁協議等幾種情形的，應在六個月內審結裁定認可其效力。經裁定認可的臺灣地區有關法院民事判決，與人民法院作出的生效判決具有同等效力。
申請人提出認可臺灣地區有關法院民事判決的申請時，或者在案件受理后、人民法院作出裁定前，可以提出財產保全申請，但須同時提供有效的擔保。在符合法定條件的情況下，人民法院可以解除財產保全。（全文）
關于大陸企業赴臺灣地區投資或設立非企業法人有關事項的通知
商務部國務院臺灣事務辦公室于2009年5月8日公布了《關于大陸企業赴臺灣地區投資或設立非企業法人有關事項的通知》（以下簡稱《通知》）。
依據《通知》，商務部負責赴臺灣地區投資或設立非企業法人的核準工作。具體程序為地方企業由所在地省級商務主管部門向商務部提出申請，中央企業則直接向商務部提出申請。商務部在征求國務院臺灣事務辦公室的意見后，按照《境外投資管理辦法》進行核準。大陸企業赴臺灣地區投資或設立非企業法人獲得核準后，商務部頒發《企業境外投資證書》或《企業境外機構證書》；大陸企業須憑該《企業境外投資證書》或《企業境外機構證書》辦理人員赴臺審批手續及外匯等其他相關手續。
《通知》規定，大陸企業應嚴格按照商務部核準的經營范圍開展相關業務。在臺灣地區投資設立的企業或非企業法人在當地注冊后，大陸企業須于15個工作日內將有關注冊文件報商務部和國務院臺灣事務辦公室備案。大陸企業在臺灣地區已投資設立的企業或非企業法人如變更和終止，應按照《境外投資管理辦法》辦理相關手續。（全文）
商務部關于省級商務主管部門和國家級經濟技術開發區審核管理部分服務業外商投資企業相關事項的通知
商務部于2009年5月4日發布了《關于省級商務主管部門和國家級經濟技術開發區審核管理部分服務業外商投資企業相關事項的通知》（以下簡稱《通知》），自發布之日起執行。
依據《通知》，今后由各省、自治區、直轄市、計劃單列市、副省級市及新疆生產建設兵團商務主管部門、國家級經濟技術開發區依法負責審核、管理的外商投資企業設立及變更的范圍包括《外商投資產業指導目錄》中總投資1億美元以下鼓勵類、允許類的及總投資5000萬美元以下限制類的中外合資、合作醫療機構；拍賣企業；圖書、報紙、期刊分銷企業；中外合作音像制品批發企業；外商投資非油氣礦產勘查企業和各類非油氣采礦企業等行業。
此外，依據《通知》，外資并購交易額1億美元以下鼓勵類、允許類和5000萬美元以下限制類的并購事項由省級商務主管部門和國家級經濟技術開發區審批。（全文）
關于境外注冊中資控股企業依據實際管理機構標準認定為居民企業有關問題的通知
國家稅務總局于2009年4月22日發布了《關于境外注冊中資控股企業依據實際管理機構標準認定為居民企業有關問題的通知》（以下簡稱《通知》），自2008年1月1日起執行。
《通知》中所稱境外中資企業是指由中國境內的企業或企業集團作為主要控股投資者，在境外依據外國（地區）法律注冊成立的企業。如境外中資企業被判定為實際管理機構在中國境內的居民企業（以下稱非境內注冊居民企業），則該些非境內注冊居民企業來源于中國境內、境外的所得將被征收企業所得稅。
境外中資企業被判定為非境內注冊居民企業需要同時符合以下四項條件：
一、企業負責實施日常生產經營管理運作的高層管理人員及其高層管理部門履行職責的場所主要位于中國境內（遵循實質重于形式的原則）；二、企業的財務決策（如借款、放款、融資、財務風險管理等）和人事決策（如任命、解聘和薪酬等）由位于中國境內的機構或人員決定，或需要得到位于中國境內的機構或人員批準；三、企業的主要財產、會計賬簿、公司印章、董事會和股東會議紀要檔案等位于或存放于中國境內；四、企業1/2（含1/2）以上有投票權的董事或高層管理人員經常居住于中國境內。對于該些非境內注冊居民企業，其來源于中國境內、境外的所得將被征收企業所得稅。
依據《通知》，非境內注冊居民企業從中國境內其他居民企業取得的股息、紅利等權益性投資收益為其免稅收入。非境內注冊居民企業在中國境內投資設立的企業，其外商投資企業的稅收法律地位不變。境外中資企業被判定為非境內注冊居民企業的即不視為受控外國企業，但其所控制的其他受控外國企業仍應按照有關規定進行稅務處理。
境外中資企業可向其實際管理機構所在地或中國主要投資者所在地主管稅務機關提出居民企業申請，由主管稅務機關初審后層報國家稅務總局確認；被認定為中國居民企業后成為雙重居民身份的，按照中國與相關國家（或地區）簽署的稅收協定（或安排）的規定執行。（全文）
關于企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知
財政部、國家稅務總局于2009年4月30日公布了《關于企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知》（以下簡稱《通知》），自2008年1月1日起執行。
《通知》所稱企業重組，是指企業在日常經營活動以外發生的法律結構或經濟結構重大改變的交易，包括企業法律形式改變（指企業注冊名稱、住所以及企業組織形式等的簡單改變）、債務重組、股權收購、資產收購、合并、分立等。
《通知》將企業重組的稅務處理根據不同條件分為一般性稅務處理和特殊性稅務處理，降低了企業的重組稅務成本。
可適用特殊性稅務處理的企業重組須同時符合以下條件：(一)具有合理的商業目的，且不以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的。(二)被收購、合并或分立部分的資產或股權比例符合本通知規定的比例。(三)企業重組后的連續12個月內不改變重組資產原來的實質性經營活動。(四)重組交易對價中涉及股權支付金額符合本通知規定比例。(五)企業重組中取得股權支付的原主要股東，在重組后連續12個月內，不得轉讓所取得的股權。
企業發生涉及中國境內與境外之間(包括港澳臺地區)的股權和資產收購交易，除應符合上述條件外，還應同時符合下列條件，才可選擇適用特殊性稅務處理規定：(一)非居民企業向其100%直接控股的另一非居民企業轉讓其擁有的居民企業股權，沒有因此造成以后該項股權轉讓所得預提稅負擔變化，且轉讓方非居民企業向主管稅務機關書面承諾在3年(含3年)內不轉讓其擁有受讓方非居民企業的股權；(二)非居民企業向與其具有100%直接控股關系的居民企業轉讓其擁有的另一居民企業股權；(三)居民企業以其擁有的資產或股權向其100%直接控股的非居民企業進行投資；(四)財政部、國家稅務總局核準的其他情形。
企業發生符合《通知》規定的特殊性重組條件并選擇特殊性稅務處理的，當事各方應在該重組業務完成當年企業所得稅年度申報時，向主管稅務機關提交書面備案資料，證明其符合各類特殊性重組規定的條件。未按規定書面備案的不得按特殊重組業務進行稅務處理。（全文）
財政部、國家稅務總局關于執行企業所得稅優惠政策若干問題的通知
財政部、國家稅務總局于2009年4月24日發布了《財政部、國家稅務總局關于執行企業所得稅優惠政策若干問題的通知》（以下簡稱《通知》），自2008年1月1日起執行。
《通知》主要內容如下：
一、執行《國務院關于實施企業所得稅過渡優惠政策的通知》（以下簡稱《國發通知》）規定的過渡優惠政策及西部大開發優惠政策的企業，在定期減免稅的減半期內，可以按照企業適用稅率計算的應納稅額減半征稅。其他各類情形的定期減免稅，均應按照企業所得稅25%的法定稅率計算的應納稅額減半征稅。
二、《國發通知》第三條規定的企業所得稅過渡優惠政策與新稅法及實施條例規定的優惠政策存在交叉的由企業選擇最優惠的政策執行，不得疊加享受，且一經選擇，不得改變的稅收優惠情形，限于企業所得稅過渡優惠政策與企業所得稅法及其實施條例中規定的定期減免稅和減低稅率類的稅收優惠。企業所得稅法及其實施條例中規定的各項稅收優惠，凡企業符合規定條件的，可以同時享受。
三、2008年1月1日以后，居民企業之間分配屬于2007年度及以前年度的累積未分配利潤而形成的股息、紅利等權益性投資收益為免稅收入。
四、企業在2007年3月16日之前設立的分支機構單獨依據原內、外資企業所得稅法的優惠規定已享受有關稅收優惠的，凡符合《國發通知》所列政策條件的，該分支機構可以單獨享受《國發通知》規定的企業所得稅過渡優惠政策。
五、企業所得稅法第二十八條規定減按20%的稅率征收企業所得稅的小型微利企業，應適用于具備建賬核算自身應納稅所得額條件的企業。
六、2007年底前設立的軟件生產企業和集成電路生產企業，經認定后可以按《財政部國家稅務總局關于企業所得稅若干優惠政策的通知》的規定享受企業所得稅定期減免稅優惠政策。在2007年度或以前年度已獲利并開始享受定期減免稅優惠政策的，可自2008年度起繼續享受至期滿為止。（全文）
醫療器械廣告審查辦法
衛生部、國家工商行政管理總局、國家食品藥品監督管理局于2009年4月7日發布了《醫療器械廣告審查辦法》（以下簡稱《辦法》），自2009年5月20日起施行。1995年3月8日發布的《醫療器械廣告審查辦法》同時廢止。
修訂后的《醫療器械廣告審查辦法》共28條，對醫療器械廣告審查機關、審批程序、時限、申請人的義務、醫療器械廣告的監督管理及有關法律責任等內容做出了規定。
《辦法》對醫療器械廣告的定義為：“通過一定媒介和形式發布的廣告含有醫療器械名稱、產品適用范圍、性能結構及組成、作用機理等內容”，而僅宣傳醫療器械產品名稱的廣告無需審查，但該些廣告在宣傳時也應當標注醫療器械注冊證號。醫療器械廣告批準文號的申請人必須是具有合法資格的醫療器械生產企業或者醫療器械經營企業（醫療器械經營企業作為申請人的，必須征得醫療器械生產企業的同意）。申請醫療器械廣告批準文號應向醫療器械生產企業所在地的省、自治區、直轄市藥品監督管理部門提出，批準文號有效期為一年。
《辦法》明確了對虛假醫療器械廣告、提供虛假材料申請醫療器械廣告規定的處理辦法。
律師實務
上海出臺適用《勞動合同法》的松綁政策
2009年3月，上海市高級人民法院印發出臺了《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（以下簡稱規定）。
該規定是在積極應對經濟危機的背景下，上海法院、勞動爭議仲裁委員會、人力資源和社會保障局、總工會等有關部門多次研討，按照“全面正確理解、鼓勵誠實守信、平衡雙方利益”的思路制定的指導性意見，在很大程度上為企業的生存與發展預留了空間，因此被業內專家稱為“上海松綁政策”。
我們在此將該規定中的部分核心內容以及我們的相關理解作如下簡要分析：
一、關于未訂立書面合同支付雙倍工資的抗辯
該規定明確，勞動合同的訂立和履行，應當遵循誠實信用原則。因此，無論是勞動合同新訂立情形還是到期續訂情形，只要用人單位已盡到誠信義務，由于不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成未訂立書面勞動合同的，用人單位無須向勞動者支付雙倍工資；同時，對于勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續履行的，視為勞動者單方終止勞動合同。
二、關于無固定期限勞動合同的除外情形
1、針對此前爭議最大的“連續訂立二次固定期限勞動合同”問題，根據該規定的精神，在連續訂立二次固定期限勞動合同后，用人單位有到期終止勞動合同的權利。只有在用人單位和勞動者有意第三次續訂合同而勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形下，用人單位才必須簽訂無固定期限勞動合同。
2、在符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但勞動者與用人單位簽訂固定期限勞動合同的情形下，該固定期限勞動合同期滿時，該合同自然終止。根據該規定的精神，勞動者很可能只有一次簽訂無固定期限勞動合同的機會，一旦放棄，此后勞動者即無權要求簽訂無固定期限勞動合同。
3、由于《勞動合同法》第四十二條規定的勞動合同法定順延事由，使得勞動者在同一單位工作時間超過十年的，并不能作為簽訂無固定期限勞動合同的理由。也就是說，在法定順延事由消失時，合同自然終止。
三、關于用人單位放棄服務期要求的權利
首先，根據《勞動合同法實施條例》第十七條的規定，用人單位可以事先與勞動者約定，勞動合同到期時并不續延至服務期期滿。更進一步地，根據該規定的精神，是否要求勞動者提供服務屬于用人單位的權利。也就是說，在勞動合同期滿后，用人單位可以放棄對剩余服務期要求而終止勞動合同；同時，如果用人單位選擇要求勞動者履行服務期，在繼續履行合同期間，用人單位也可以不提供工作崗位而放棄對剩余服務期的要求，從而終止勞動合同。但需要特別注意的是，若用人單位放棄對剩余服務期要求，則不得向勞動者追索服務期的賠償責任。
四、關于解約程序瑕疵和規章制度無效的責任分配
根據鼓勵誠信和平衡利益的原則，該規定明確：
1、如果依法已經具備解除或終止勞動合同的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上（如未提前30天通知等）存在瑕疵的，用人單位無需支付屬于“違法解除或終止”而應付的賠償金。
2、即使在規章制度無效的情況下，勞動者仍應當遵循依法、誠信原則履行合同約定的義務和依據誠實信用原則而應承擔的合同義務，包括《勞動法》第三條第二款關于“勞動者應當遵守勞動紀律和職業道德”等規定延伸的屬于用人單位自主管理權范圍內的類似義務，否則勞動者應承擔相應的法律責任。
五、關于特殊待遇的處理
與此前《上海市勞動合同條例》的精神相一致，該規定明確，根據合同履行的對等原則，對于勞動者未按照約定期限履行而解除合同，用人單位可以拒絕給付汽車、房屋或住房補貼等特殊待遇；已經給付的，也可以要求按照相應比例返還。但需要注意的是，用人單位與勞動者事先要有明確的協議就提供特殊待遇約定了服務期等義務，同時該等情形下不能約定違約金。
六、關于競業限制條款的效力
該規定明確，只要當事人就競業限制有一致的意思表示，就可以認定競業限制條款對雙方有約束力。也就是說，即使沒有約定向勞動者支付補償金，或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的，并不影響競業限制條款的效力。該規定允許當事人事后就補償金的標準進行協商；協商不能達成一致的，按照勞動者此前正常工資的20-50%確定。
除上述簡要分析的內容之外，該規定還對“代通金”的支付情形和標準、在勞動合同履行過程中設置合理擔保、同工同酬的標準、工齡和經濟補償金計算等作出了更具操作性的解釋和處理。
最后，我們特別需要指出的是，雖然該規定對《勞動合同法》的適用作出了一定程度的“松綁”，但是用人單位仍要注意政策放寬情形下的舉證義務。另外，該規定僅在上海范圍內具有指導意義，北京、江浙、深圳和廣東等地都有各自不同的操作處理意見，對于跨地域營業的企業或集團而言，關注當地政策并針對性地參考適用尤其重要。
（作者聯系方式：terryxie@hllawyers.com）
謹防房地產轉讓中的潛在風險
伴隨著經濟的高速發展，上海市郊區工業用地、廠房等不動產的價格一路飆升，許多企業都會選擇購買上海郊區成熟的工業用地、廠房。但由于歷史原因，這些土地若干年前還是集體所有性質，當地政府參股的公司往往是這些土地、廠房的實際使用人，從這些有著當地政府背景的公司處購買房地產時，應當謹防轉讓中的潛在法律風險。
擺在本所韓惠虓律師、欒其文律師案頭的是一起民營企業A公司向上海市松江區當地政府集體所有制企業B公司受讓工業用地及附屬廠房、辦公樓時，因未辦理相關手續而導致不動產轉讓合同無效的典型案例，簡要介紹如下：
【案情簡介】
A公司與B公司于2004年1月簽署轉讓合同，約定：B公司將松江區泗涇鎮約10畝的工業用地及附屬6300平米廠房、辦公樓轉讓給A公司；B公司在收到40%的首付款后，應立即協助A公司辦理土地證、房產證。
經查明：轉讓合同簽署前，B公司已經取得了規劃部門核發的《建設用地規劃許可證》； 2003年松江區人民政府發文同意以征地方式將包含涉案土地在內的約10公頃建設用地（B公司先后將約10公頃建設用地轉讓給了包括A公司在內的8家企業）有償出讓給B公司，用于建造生產用房。
轉讓合同簽署后，出于規避交易契稅的考慮，雙方同意通過調整涉案土地受讓方、變更項目建設單位的方式以A公司名義直接申領土地證及房產證。2004年2月，松江區政府下發批文，調整原來批準B公司征用的約10公頃建設用地的受讓方，包括A公司在內的8家企業以有償出讓方式受讓上述土地。2005年－2006年，松江區計委、規劃局先后發文同意將涉案土地上生產用房的建造方由B公司變更為A公司。
又查明：A公司在簽署轉讓合同后，即向B公司支付40%的首付款并入住。2004年－2007年期間，A公司、B公司均未辦理涉案土地、房產的權屬憑證；后因政府政策調控，A公司已無法取得房地產證。2008年，B公司以B公司在沒有取得土地使用權證、施工許可證等權利憑證，也未得到土地管理部門同意的情況下，與A公司簽署的轉讓合同不符合房地產轉讓的強制性規定為由，向法院提起訴訟，要求判定雙方轉讓行為無效，并由A公司向B公司返還涉案房地產。
【律師簡評】
根據現行法律的規定，轉讓房地產時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書。未依法登記領取權屬證書的，轉讓行為無效。
本案中，B公司僅取得了相關部門核準B公司受讓涉案地塊的政府批文，以及對涉案地塊進行特定項目建設的行政許可文件，并未支付出讓金取得土地使用權證書。我們認為：土地使用權受讓與土地使用權轉讓有著本質的區別，B公司取得受讓涉案地塊的政府批文并不意味著B公司享有涉案地塊的土地使用權，政府批文核準B公司對涉案地塊的“受讓權”，并不能成為脫離土地所有權或土地使用權而獨立轉讓的標的。因此A公司與B公司于2004年1月簽署的轉讓合同違反了現行法律關于房地產轉讓的強制性規定，當屬無效。
在雙方簽署轉讓合同后，B公司利用其當地的政府背景，使得相關部門重新發文調整了涉案土地使用權的受讓方及房產的建造方，但這種調整并不代表政府已經認可B公司在未取得土地使用權的情形下可以進行土地使用權的轉讓，雙方僅僅是按照合同約定辦理了涉案房地產權利證書的部分前期準備工作。而由于A公司、B公司在2004年－2007年期間均未辦理涉案土地、房產的權利證明，導致在出現政府政策調控后，實際已經無法由A公司再行辦理房地產權利證明。2008年B公司向法院提起訴訟，上海市第一中級人民法院最終判決雙方轉讓合同無效，A公司應向B公司返還涉案房地產。
(作者聯系方式：bruceluan@hllawyers.com)
索尼愛立信未能證明其使用“索愛”商標并具有一定影響力，致使“索愛”被他人搶先獲得注冊
【案情簡介】
上訴人（原審第三人）劉建佳，被上訴人（原審原告）索尼愛立信移動通信產品（中國）有限公司（以下簡稱索尼愛立信（中國）公司），被上訴人（原審被告）國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商標評審委員會），案由為不服北京市第一中級人民法院（2008）一中行初字第196號行政判決的行政訴訟。北京市高級人民法院于2009年3月12日作出終審判決，判決撤銷一審判決并維持商標評審委員會商評字〔2007〕第11295號《關于第3492439號“索愛”商標爭議裁定書》（簡稱第11295號裁定）。
2003年3月，劉建佳向國家工商行政總局商標局（簡稱商標局）提出“索愛”商標（簡稱爭議商標）的注冊申請，2004年8月7日該商標經核準注冊，核定使用商品為第9類影碟機、擴音器等商品，商標注冊號為3492439。2005年6月，索尼愛立信（中國）公司對“索愛”商標提出撤銷注冊申請，理由主要是：“索愛”是索尼愛立信（中國）公司在中國擁有的馳名商標，劉建佳惡意注冊爭議商標將侵害其公司的合法權益。2007年11月，商標評審委員會作出第11295號裁定，裁定爭議商標予以維持。
索尼愛立信（中國）公司不服11295號裁定，向北京市第一中級人民法院提起訴訟，其理由是：早在爭議商標申請日之前，“索愛”已經約定俗成地成為相關公眾熟知的“索尼愛立信”和“Sony Ericsson”商標的簡稱，并唯一而確定地指向包括索尼愛立信（中國）公司在內的索尼愛立信集團及其產品，劉建佳注冊爭議商標具有明顯的主觀惡意，是出于不正當競爭目的的惡意搶注行為。爭議商標的注冊和使用將使消費者對商品的來源產生混淆或誤認，擾亂公平的市場競爭秩序，也侵害了索尼愛立信（中國）公司的利益和商譽。
北京市第一中級人民法院審理后認為：索尼愛立信（中國）公司并未依照法律規定提交能夠充分證明在爭議商標申請注冊時“索愛”已經成為馳名商標的相關證據，故其關于“索愛”為未注冊馳名商標的主張缺乏事實依據。從索尼愛立信（中國）公司提交的證據可以看出，從2002年12月開始直至爭議商標申請注冊之前，曾先后在多家網站上出現了對不同型號“索愛手機”以及其他“索愛”電子產品的報導、評論，且這些產品的生產者均指向“索尼愛立信公司”或“索尼愛立信（中國）公司”。通過這些可以證明，在日常生活中，自索尼愛立信（中國）公司成立以及其手機和電子產品面世后，“索愛”這一簡稱被中國相關公眾、媒體采用并廣泛使用，且這種稱謂已被廣大消費者感知并一致認同，成為“索尼愛立信”公認的簡稱。“索愛”已被廣大消費者和媒體認可并使用，具有了區分不同商品來源、標志產品質量的作用，這些實際使用效果、影響自然及于索尼愛立信公司和索尼愛立信（中國）公司，其實質即等同于他們的使用。故“索愛”實質上已經成為該公司在中國使用的商標。上述情況對于多年從事“電子行業”的劉建佳而言，其顯然是應當知道的。因此，劉建佳在知道索尼愛立信公司和索尼愛立信（中國）公司擁有的“索愛”商標及其影響力的情況下，仍然在電話機等商品上注冊爭議商標，其行為明顯具有不正當性。故北京市第一中級人民法院判決撤銷商標評審委員會做出的第11295號裁定，并判決商標評審委員會重新就索尼愛立信（中國）公司對“索愛”商標提出的爭議申請做出裁定。
劉建佳不服原審判決，提起上訴，其理由是：原審判決認為“索愛”是索尼愛立信（中國）公司未注冊、已經使用有一定影響的商標不是事實。索尼愛立信（中國）公司對“索愛”沒有過法律規定的商標的使用。原審判決適用商標法第三十一條屬于適用法律錯誤。
【法院判決】
北京市高院經審理后認為：索尼愛立信（中國）公司據以主張其已使用“索愛”的事實是在多家網站上出現的對各型號“索愛手機”以及其他“索愛”產品的報道、評論，且這些產品的生產者均指向“索尼愛立信公司”或“索尼愛立信（中國）公司”。但是這些報道、評論均非索尼愛立信（中國）公司所為。在爭議商標申請注冊之前索尼愛立信（中國）公司未進行任何有關“索愛”產品的生產、銷售及宣傳等商業活動。此外，時至2007年10月左右，索尼愛立信（中國）公司并不認同“索愛”是其公司簡稱或者是其手機及電子產品的簡稱。由于索尼愛立信（中國）公司未將“索愛”作為商標進行商業性的使用，因此，原審判決關于“‘索愛’這一簡稱被中國相關公眾、媒體采用并廣泛使用，且這種稱謂已被廣大消費者感知并一致認同，成為‘索尼愛立信’公認的簡稱，與之形成了唯一的對應關系及‘索愛’已被廣大消費者和媒體認可并使用，具有了區分不同商品來源、標志產品質量的作用，這些實際使用效果、影響自然及于索尼愛立信公司和索尼愛立信（中國）公司，其實質即等同于他們的使用”的認定缺乏法律依據。因此，二審法院認定劉建佳的上訴理由成立。故二審法院最終判決撤銷一審判決，并維持商標評審委員會第11295號裁定。
【律師簡評】
我國《商標法》第三十一條規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。根據這一條款的規定，被搶注的商標是指他人已經使用并有一定影響的商標。而《商標法實施條例》第三條規定，商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。因此，被搶注的商標應當是由被搶注人自己在商業活動中予以使用的標識。本案中，雖然各種媒體、相關公眾都普遍將“索愛”與索尼愛立信（中國）公司生成的產品相聯系，并形成了較強的對應關系，但是，這種對應關系并非基于索尼愛立信（中國）公司對“索愛”實施了任何商標法意義上的使用而產生，因此，法院最終不支持索尼愛立信（中國）公司關于“索愛”系其已經使用并具有一定影響力的商標的主張，使得“索愛”商標最終為他人獲得注冊。
(作者聯系方式：juliazhu@hllawyers.com)
承運人違約損害賠償的范圍
運輸服務是貿易的派生需求，船舶運輸依然是最主要的運輸方式，且所占比重呈現緩慢上升態勢。船舶運輸是具有特殊危險性的高風險行業，即使是在航海技術高度發達的今天，由于船舶的大型化、高速化，在擁擠水域船舶碰撞事故以及貨損貨差時有發生。
倘若貨物發生貨損，交付的貨物不符合貿易合同的約定，收貨人在目的港選擇不提貨。對于托運人而言，當貨物貿易項下的買方拒絕提貨時，托運人因為貨損可能對貿易項下的買方承擔違約責任。我們認為，貨損發生后，承托雙方應合理分攤因貨損產生的損失。可以看一個簡單案例：
【案情簡介】
原告：浙江某貿易有限公司
被告：福建省某船務有限公司
2006年7月底，原被告雙方達成口頭約定，原告承租被告所有的“全興169”輪從防城港裝運淀粉至秦皇島港。隨后，被告依約安排“全興169”輪前往防城港裝運貨物，貨物裝船后，被告制作了編號為兩份水路貨物運單。托運人為原告，收貨人為中谷集團（天津）植物油工貿有限公司(下稱中谷公司)。“全興169”輪在兩份水路貨物運單均加蓋了船章。8月21日，“全興169”輪到達秦皇島港。由于被告在運輸過程中管理不善，造成船艙底部進水，卸貨時收貨人發現部分貨物濕水受損。原告遂向該貨物的保險人中國人民財產保險股份有限公司防城支公司（下稱人保防城公司）報案，保險公司隨即派員到現場對受損貨物查勘定損。人保防城公司在核定損失數額后最終給予原告38000元的保險賠款。原告與案外第三人中谷公司就運輸的貨物簽訂采購合同，該合同約定“如供方未按時、按質、按量交齊全部貨物，按違約處理，按未履約部分貨值的15%作為賠償金付給需方”。
【法院判決】
海事法院經審理認為，本案系水路貨物運輸合同貨損賠償糾紛。本案的爭議焦點為：是否賠償違約損失以及違約損失的范圍。
法院審理后認為：
一、原被告之間形成的水路貨物運輸合同關系，是雙方真實意思之表示，其內容不違反國家法律法規的規定，故合法有效，對雙方均有法律約束力，雙方應依約履行。被告作為承運人，應負有將貨物安全運抵目的港的義務，同時享有請求托運人支付運費的權利。由于被告管理不善的原因造成貨物濕損，故原告應扣減該部分貨物的運費。
二、對于原告向案外第三人支付的違約金，不管原告是否已向第三人賠付，被告都不應承擔。理由是：首先，原被告簽訂的是水路貨物運輸合同，雙方應當按該合同的約定享有權利、承擔責任，即被告承擔責任的基礎和依據是水路貨物運輸合同。原告主張其與案外人中谷公司簽訂買賣協議，由于被告違約致使原告不能按時交貨而向第三人賠付違約金，但根據合同相對性原則，該合同并不能約束被告，原告不能以其與第三人的協議要求被告賠償違約金。其次，根據《合同法》第一百一十三條的規定：“當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”，此規定為合同法對違約損害賠償數額的限制，即因違約給對方造成損失的，應當賠償損失，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。本案中，被告作為承運人，其根據與原告簽訂的水路貨物運輸協議，預見到的只能是造成貨物毀損滅失等方面的損失風險，不可能預見到原告與第三人在其雙方采購合同中約定的違約金損失風險，對此損失風險不能強加給被告。
法院據此判決：一、被告管理不善的原因造成貨物濕損，該部分貨物的運費原告無需支付；二、被告無需賠償原告支付案外第三人的違約金。
【律師簡評】
船舶運輸是具有特殊危險性的高風險行業，為了保護航運業的健康發展，雖在科技高度發達的今天，承運人仍可享受免責、責任限制等。在海上貨物運輸中，對于托運人而言，提單僅僅是運輸合同的證明，并非運輸合同本身。但是在實務中，托運人與承運人之間往往不會訂立運輸合同，通常是通過托單來訂艙，并不另行簽訂運輸合同。托單往往對承托雙方的責任并未約定。為了更好地明確運輸過程中承托雙方的權利義務，承托雙方應簽訂書面合同并對雙方的違約責任另行約定，這樣才能更好的保護承托雙方的利益。
（作者聯系方式：jeromewang@hllawyers.com） | 
