《和華利盛法律簡報》每月一期，重點介紹公司、證券、外商投資、電子商務、國際貿易等領域的法律動態，并進行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔任何法律責任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯系，本所經驗豐富的專業律師將給您滿意的解答。
本期導讀：
★ 事 務 所 動 態
-
-
本所合伙人楊春寶律師出席第六屆中國食品飲料行業高峰年會并演講
★ 新 法 動 態
-
最高人民法院關于正確審理企業破產案件為維護市場經濟秩序提供司法保障若干問題的意見
-
-
-
-
國家稅務總局關于加強股權轉讓所得征收個人所得稅管理的通知
-
-
關于印發《關于規范上市公司國有股東行為的若干意見》的通知
-
-
-
-
工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定
-
關于印發《上海市浦東新區設立外商投資股權投資管理企業試行辦法》的通知
★ 律 師 實 務
-
-
-
銷售未經強制認證合格的產品，損害了注冊商標專用權，被依法認定侵權
★ 域 外 法 律
事務所動態
上海和華利盛律師事務所重慶分所成立
上海和華利盛律師事務所重慶分所于2009年6月18日經重慶市司法局批準正式成立，辦公室位于重慶市江北區建新北路未來國際大廈（5A甲級寫字樓），該大廈為江北區標志性建筑。
和華利盛律師事務所重慶分所由上�？偛颗神v律師陳俊擔任負責人，由陳靜、賈銳、梁先成和沈曦等合伙人及若干律師組成。涉及的法律服務領域包括國內與國際投資、并購，國際貿易與海商海事，知識產權，保險法，商事調解及仲裁、訴訟等方面。各合伙人均有八年以上的執業經驗，并長期擔任多個外國及港臺地區公司、外商投資企業或大型國有及民營企業的法律顧問，提供包括訴訟仲裁在內的全方位法律服務。
重慶分所律師提供法律服務的客戶有隆鑫集團有限公司、重慶金滿豪航國際貨運代理有限公司、香港豪航有限公司、重慶冠東進出口有限公司、中基進出口有限公司、長航鳳凰貨運公司、天安保險股份有限公司（總部）、重慶市外商投資促進中心、韓國錦湖石化（重慶）有限公司、香港查氏集團駐重慶代表處、重慶力帆集團進出口有限公司、重慶QSI國際學校（美資）、臺灣宏泰電工股份有限公司（在西部投資項目）、重慶市九龍坡區衛生局、重慶建設集團醫院、重慶大學醫院及重慶市九龍坡區第一人民醫院、重慶江北區征地辦、重慶廣廈一建、重慶涪陵九建、重慶龍九建筑有限公司、重慶三建等。
重慶分所的成立將使本事務所在更廣闊的范圍內更好、更及時地為客戶提供高品質服務。
本所合伙人楊春寶律師出席第六屆中國食品飲料行業高峰年會并演講
2009年第六屆中國食品飲料行業高峰年會于2009年6月24-26日在上海浦東淳大萬麗酒店舉行。本所合伙人楊春寶高級律師應邀出席，并以“如何保護商標權”為題發表演講。楊律師在演講中對跨國公司在中國注冊商標提出了諸多建議，并介紹了針對商標侵權的各種救濟途徑。
近百名來自食品飲料行業的各大跨國公司代表出席了會議。
新法快遞
最高人民法院關于正確審理企業破產案件為維護市場經濟秩序提供司法保障若干問題的意見
最高人民法院于2009年6月12日發布了《最高人民法院關于正確審理企業破產案件為維護市場經濟秩序提供司法保障若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。
《意見》要求各級人民法院要依法受理破產案件，對于已經出現破產原因的企業，即使有借破產逃廢債務可能但符合破產清算申請受理條件的非誠信企業，都要納入到法定的破產清算程序中。對于雖然已經出現破產原因或者有明顯喪失清償能力可能，但符合國家產業結構調整政策、仍具發展前景的企業，人民法院要充分發揮破產重整和破產和解程序的作用，對其進行積極有效的挽救。
《意見》還要求合理適用破產重整和和解程序。對于當事人同時申請債務人清算、重整、和解的，人民法院要根據債務人的實際情況和各方當事人的意愿，在組織各方當事人充分論證的基礎上，對于有重整或者和解可能的，應當依法受理重整或者和解申請。當事人申請重整，但因企業經營規模較小、雖有挽救必要但重整成本明顯高于重整收益的困難企業，有關權利人不同意重整的，人民法院可引導當事人通過和解方式挽救企業。
《意見》強調在破產中要注意保護職工合法利益。表決重整計劃草案時，要充分尊重職工的意愿，并就債務人所欠職工工資等債權設定專門表決組進行表決；職工債權人表決組未通過重整計劃草案的，人民法院強制批準必須以應當優先清償的職工債權全額清償為前提。 （全文）
最高人民法院關于專利、商標等授權確權類知識產權行政案件審理分工的規定
最高人民法院于2009年6月22日發布了《關于專利、商標等授權確權類知識產權行政案件審理分工的規定》（以下簡稱《規定》），于2009年7月1日起施行。
根據《規定》，有七類案件的一、二審由北京市有關中級人民法院、北京市高級人民法院和最高人民法院“知識產權審判庭”審理，包括不服國務院專利行政部門專利復審委員會作出的專利復審決定和無效決定的案件，不服國務院專利行政部門作出的實施專利強制許可決定和實施專利強制許可的使用費裁決的案件，不服國務院工商行政管理部門商標評審委員會作出的商標復審決定和裁定的案件，不服國務院知識產權行政部門作出的集成電路布圖設計復審決定和撤銷決定的案件；等等。
當事人對于人民法院就上述案件作出的生效判決或者裁定不服，向上級人民法院申請再審的案件，由上級人民法院知識產權審判庭負責再審審查和審理。 （全文）
跨境貿易人民幣結算試點管理辦法
中國人民銀行、財政部、商務部、海關總署、國家稅務總局、銀監會于2009年7月1日發布了《跨境貿易人民幣結算試點管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），自公布之日起施行。
《管理辦法》規定國家允許指定的、有條件的企業在自愿的基礎上以人民幣進行跨境貿易的結算，支持商業銀行為企業提供跨境貿易人民幣結算服務。
關于試點企業的確定，是由試點地區的省級人民政府負責協調當地有關部門推薦跨境貿易人民幣結算的試點企業，由中國人民銀行會同財政部、商務部、海關總署、稅務總局、銀監會等有關部門進行審核，最終確定試點企業名單。
試點企業與境外企業以人民幣結算的進出口貿易，可以通過香港、澳門地區人民幣業務清算行進行人民幣資金的跨境結算和清算，也可以通過境內商業銀行代理境外商業銀行進行人民幣資金的跨境結算和清算。
使用人民幣結算的出口貿易，按照有關規定享受出口貨物退（免）稅政策。試點企業的跨境貿易人民幣結算不納入外匯核銷管理，辦理報關和出口貨物退（免）稅時不需要提供外匯核銷單。 （全文）
關于加強網絡游戲虛擬貨幣管理工作通知
文化部、商務部于2009年6月4日聯合印發了《關于加強網絡游戲虛擬貨幣管理工作的通知》（以下簡稱《通知》）。
《通知》對網絡游戲虛擬貨幣做出如下界定：“網絡游戲虛擬貨幣是指由網絡游戲運營企業發行，游戲用戶使用法定貨幣按一定比例直接或間接購買，存在于游戲程序之外，以電磁記錄方式存儲于游戲企業提供的服務器內，并以特定數字單位表現的一種虛擬兌換工具。網絡游戲虛擬貨幣用于兌換發行企業所提供的指定范圍、指定時間內的網絡游戲服務，表現為網絡游戲的預付充值卡、預付金額或點數等形式，但不包括游戲活動中獲得的游戲道具�！�
《通知》在網絡游戲經營許可中細化了“網絡游戲虛擬貨幣發行服務”和“網絡游戲虛擬貨幣交易服務”兩項業務的規定并加強了其主體管理。依據《通知》，“網絡游戲虛擬貨幣發行企業”是指發行并提供虛擬貨幣使用服務的網絡游戲運營企業；“網絡游戲虛擬貨幣交易服務企業”是指為用戶間交易網絡游戲虛擬貨幣提供平臺化服務的企業，且同一企業不得同時經營以上兩項業務，并需批準后方可經營。《通知》同時也規定了從事這兩項業務的企業申請批準程序。
此外，《通知》對從事網絡游戲虛擬貨幣發行和交易服務的企業都明確了一系列規定，提出了嚴格的要求。例如：網絡游戲虛擬貨幣的使用范圍僅限于兌換發行企業自身所提供的虛擬服務，不得用以支付、購買實物產品或兌換其它企業的任何產品和服務；網絡游戲運營企業不支持網絡游戲虛擬貨幣交易的，應采取技術措施禁止網絡游戲虛擬貨幣在用戶帳戶之間的轉移功能；網絡游戲虛擬貨幣交易服務企業要建立違法交易責任追究制度和技術措施，嚴格甄別交易信息的真偽，在明知網絡游戲虛擬貨幣為非法獲取或接到舉報并核實的，應及時刪除虛假交易信息和終止提供交易服務。同時《通知》還禁止網絡游戲虛擬貨幣交易服務企業向未成年人提供服務。 （全文）
國家稅務總局關于加強股權轉讓所得征收個人所得稅管理的通知
國家稅務總局于2009年5月28日發布了《關于加強股權轉讓所得征收個人所得稅管理的通知》（以下簡稱《通知》）。
根據《通知》，股權交易各方在簽訂股權轉讓 協議并完成股權轉讓交易以后至 企業變更股權登記之前，負有納稅義務或代扣代繳義務的轉讓方或受讓方，應到主管稅務機關辦理納稅（扣繳）申報，并持稅務機關開具的股權轉讓所得繳納個人所得稅完稅憑證或免稅、不征稅證明，到工商行政管理部門辦理股權變更登記手續。如已簽訂股權轉讓 協議但未完成股權轉讓交易的， 企業在向工商行政管理部門申請股權變更登記時，應填寫《個人股東變動情況報告表》并向主管稅務機關申報。 （全文）
關于規范國有股東與上市公司進行資產重組有關事項的通知
國務院國有資產監督管理委員會于2009年6月24日發布了《關于規范國有股東與上市公司進行資產重組有關事項的通知》（以下簡稱《通知》）。
國有股東與上市公司資產重組是指國有股東或潛在國有股東（經本次資產重組后成為上市公司國有股東的，以下統稱為國有股東）向上市公司注入、購買或置換資產并涉及國有股東所持上市公司股份發生變化的情形。
國有股東與上市公司進行資產重組的相關事項在依法披露前，市場出現相關傳聞，或上市公司證券及其衍生品種出現異常交易時，國有股東應當積極配合上市公司依法履行信息披露義務；必要時，應督促上市公司向證券交易所申請股票停牌。如上市公司證券及其衍生品種價格明顯異動，對本次資產重組產生重大影響的，國有股東應當調整資產重組方案，必要時應當中止本次重組事項，且國有股東在3個月內不得重新啟動。
國有股東和上市公司還應在履行內部相關程序后，將規定材料報省級或省級以上國有資產監督管理機構審核。 （全文）
關于印發《關于規范上市公司國有股東行為的若干意見》的通知
國務院國有資產監督管理委員會于2009年6月16日發布了《關于印發<關于規范上市公司國有股東行為的若干意見>的通知》（以下簡稱《意見》）。
《意見》對 上市公司國有股東提出如下主要要求：（1）做維護資本市場健康發展的表率；（2）切實強化信息披露責任，因自身行為可能引起 上市公司證券及其衍生產品價格異動的重要信息，國有股東應當及時書面通知 上市公司，并保證相關信息公開的及時與公平；（3）依法行使股東權利，嚴格履行股東義務；（4）積極推進國有 企業整體改制上市，有序推動現有 上市公司資源整合。國有股東應當按照 企業發展規劃，以適當方式，實現公司整體業務上市或按業務板塊整體上市，做到主營業務突出；（5）促進提高 上市公司質量，增強 上市公司核心 競爭力；（6）規范國有股東所持 上市公司股份變動行為。嚴格依照相關規定要求規范所持 上市公司股份變動行為，防止內幕交易、操縱股價、損害其他 投資者合法權益等行為的發生。國有股東轉讓全部或部分股份致使國家對該 上市公司不再具有控股地位的，國有資產監督管理機構應當報經本級人民政府批準；（7）規范股份質押行為。國有股東用于質押的股份數量不得超過其所持 上市公司股份總額的50％，且僅限于為本單位及其全資或控股子公司提供質押。 （全文）
關于印發《企業國有產權交易操作規則》的通知
國務院國有資產監督管理委員會于2009年6月15日印發了《企業國有產權交易操作規則》（以下簡稱《操作規則》），自2009年7月1日起施行。
省級以上國資委選擇確定的產權交易機構進行的企業國有產權交易適用操作規則。企業國有產權交易，是指企業國有產權轉讓主體在履行相關決策和批準程序后，通過產權交易機構發布產權轉讓信息，公開掛牌競價轉讓企業國有產權的活動。
產權轉讓申請的受理工作由產權交易機構負責承擔。轉讓方在產權轉讓公告中應當明確為達成交易需要受讓方接受的主要交易條件，包括但不限于：（1）轉讓標的掛牌價格、價款支付方式和期限要求；（2）對轉讓標的企業職工有無繼續聘用要求；（3）產權轉讓涉及的債權債務處置要求；（4）對轉讓標的企業存續發展方面的要求。轉讓方還可以根據標的企業實際情況，合理設置受讓方資格條件。產權轉讓公告中應當明確在征集到兩個及以上符合條件的意向受讓方時，采用何種公開競價交易方式確定受讓方，也可以提出交納交易保證金的要求。
企業國有產權轉讓信息應當在規定的刊物上發布，首次信息公告的期限應當不少于20個工作日，并以省級以上報刊的首次信息公告之日為起始日。在規定的公告期限內未征集到符合條件的意向受讓方，且不變更信息公告內容的，轉讓方可以按照產權轉讓公告的約定延長信息公告期限，每次延長期限應當不少于5個工作日。
意向受讓方在信息公告期限內，向產權交易機構提出產權受讓申請，并提交相關材料。產權交易機構應當對意向受讓方逐一進行登記，并由產權交易機構和轉讓方分別進行資格確認。通過資格確認的意向受讓方在事先確定的時限內向產權交易機構交納交易保證金（以到達產權交易機構指定賬戶為準）后獲得參與競價交易資格 。
產權轉讓信息公告期滿后，產生兩個及以上符合條件的意向受讓方的，由產權交易機構按照公告的競價方式組織實施公開競價；只產生一個符合條件的意向受讓方的，由產權交易機構組織交易雙方按掛牌價與買方報價孰高原則直接簽約。
受讓方應當在產權交易 合同約定的期限內，將產權交易價款支付到產權交易機構的結算賬戶。受讓方交納的交易保證金按照相關約定轉為產權交易價款。產權交易 合同約定價款支付方式為分期付款的，首付交易價款數額不低于成交金額的30%。 （全文）
小額貸款公司改制設立村鎮銀行暫行規定
中國銀行業監督管理委員會辦公廳于2009年6月12日發布了《小額貸款公司改制設立村鎮銀行暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)，自頒布之日起實施。
本《暫行規定》適用于按照《關于小額貸款公司試點的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）要求，經省級政府主管部門批準、在工商管理部門注冊登記、在縣（市）及縣（市）以下地區設立的小額貸款公司。
小額貸款公司改制設立村鎮銀行的程序是：（1）成立籌建工作小組；（2）清產核資；（3）籌建工作小組、小額貸款公司和中介機構應對凈資產結果進行確認，簽定凈資產確認書，并根據小額貸款公司股東（大）會通過的凈資產處置方案對凈資產進行處置；（4）籌建工作小組向銀行業監督管理機構提交改制設立村鎮銀行的籌建和開業等行政許可申請材料。清產核資基準日與申請籌建日期不得超過3個月；（5）籌建工作小組在收到核準開業的批復文件后，要及時按法定程序 解散小額貸款公司并注銷營業執照，憑銀行業監督管理機構頒發的金融許可證辦理工商登記。 （全文）
國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南
國務院反壟斷委員會于2009年5月24日發布了《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》（以下簡稱《指南》）。
相關市場是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍。相關商品市場，是根據商品的特性、用途及價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或一類商品所構成的市場。相關地域市場，是指需求者獲取具有較為緊密替代關系的商品的地理區域。
界定相關市場的基本依據包括替代性分析、需求替代、供給替代�！吨改稀穼缍ㄏ嚓P商品市場和相關地域市場應考慮的主要因素作了規定，前者如需求者因商品價格或其他競爭因素變化，轉向或考慮轉向購買其他商品的證據，或商品之間的價格差異；后者如需求者因商品價格或其他競爭因素變化，轉向或考慮轉向其他地域購買商品的證據；商品的運輸成本和運輸特征；等等。
《指南》對關于假定壟斷者測試分析思路作了說明。假定壟斷者測試是界定相關市場的一種分析思路，可以幫助解決相關市場界定中可能出現的不確定性。 （全文）
工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定
國家工商行政管理總局于2009年6月5日發布了《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》（以下簡稱《規定》），于2009年7月1日起施行。
國家工商行政管理總局統一負責壟斷協議、濫用市場支配地位方面的反壟斷執法工作。全國范圍內有重大影響的或國家工商行政管理總局認為應當由其管轄的壟斷行為應當由國家工商行政管理總局負責查處；下列壟斷行為可以授權省級工商行政管理局負責查處：（1）該行政區域內發生的；(2)跨省、自治區、直轄市發生，但主要行為地在該行政區域內的；(3)國家工商行政管理總局認為可以授權省級工商行政管理局管轄的。
《規定》允許任何單位和個人有權向工商行政管理機關舉報涉嫌壟斷行為，并對工商行政管理部門處理舉報作了詳細規定。
《規定》還對工商行政管理機關的執法作了規定。如，執法人員調查案件，不得少于兩人，并應當出示執法證件；調查涉嫌壟斷行為時，可以要求被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人在規定時限內提供書面材料；工商行政管理機關根據被調查經營者的申請，在考慮行為的性質、持續時間、后果及社會影響等具體情況后，可以決定中止調查，并作出中止調查決定書。 （全文）
關于印發《上海市浦東新區設立外商投資股權投資管理企業試行辦法》的通知
浦東新區人民政府于2009年6月2日公布《上海市浦東新區設立外商投資股權投資管理企業試行辦法》（以下簡稱《試行辦法》），自發布之日起實施，至2010年6月30日止。
《試行辦法》所稱的外商投資股權投資管理企業是指由外國公司、企業和其他經濟組織或個人以中外合資、中外合作和外商獨資形式在浦東新區投資設立的，受股權投資企業委托，以股權投資管理為主要經營業務的企業。
外商投資股權投資管理企業名稱中的行業名可表述為“股權投資管理”，經營范圍為“受股權投資企業委托，從事投資管理及相關咨詢服務業務”。設立或者變更為外商投資股權投資管理企業按浦東新區現行行政審批程序辦理，但應當具備下列條件：
（一）至少擁有一個投資者（股東），該投資者或其關聯實體（該投資者控制的某一實體、或控制該投資者的某一實體、或與該投資者共同受控于某一實體的另一實體）的經營范圍涵蓋股權投資或股權投資管理業務。
（二）在申請設立時擁有兩名以上有兩年以上從事股權投資或股權投資管理業務的經歷并有兩年以上高級管理職務任職經歷的高級管理人員。
（三）以有限責任公司形式設立，且注冊資本不低于200萬美元（在營業執照簽發之日起3個月內到位20%以上，余額在2年內全部到位）。 （全文）
律師實務
藥品廣告法律問題初探—— 藥品廣告的定義和范圍
背景
2007年3月3日、3月13日，國家工商行政管理總局和國家食品藥品監督管理局聯合頒布了《藥品廣告審查發布標準》（以下簡稱“發布標準”）及《藥品廣告審查辦法》（以下簡稱“審查辦法”）（局令第27號），上述兩個規定于2007年5月1日起同時施行。
《發布標準》及《審查辦法》對藥品廣告的內容、方式、制作及發布整個流程都進行了詳細的規范，是藥品廣告執行的基本準則和參照，但由于上述規定缺乏細則指導，同時概念上也存在模糊之處，因此，在實踐中常常會因對法律理解偏差而導致違法行為的發生，有鑒于此，我們希望在此對藥品廣告所涉的相關法律脈絡進行梳理，同時對藥品廣告發布的標準和規范進行剖析和解釋，以期能提供一個有益的借鑒和啟示。
藥品廣告的定義和范圍
《審查辦法》第二條規定，凡利用各種媒介或者形式發布的廣告含有藥品名稱、藥品適應癥（功能主治）或者與藥品有關的其他內容的，為藥品廣告，應當按照本辦法進行審查。
據《辭�！方忉�，所謂“媒介”，是“使雙方發生關系的人或事物”。因此，我們理解，醫藥公司通過各種方式、途徑通過發布廣告的方式使受眾了解、知曉廣告的廣告內容，并且該等廣告中涉及藥品的相關信息，即視為藥品廣告，則應當按照審查辦法的規定進行審查。
那么，法律上是如何定義“廣告”這一概念的呢？
依據1994年10月27日頒布的《中華人民共和國廣告法》規定，“本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告�！�
而1987年10月26日《廣告管理條例》規定：“第二條 凡通過報刊、廣播、電視、電影、路牌、櫥窗、印刷品、霓虹燈等媒介或者形式，在中華人民共和國境內刊播、設置、張貼廣告，均屬本條例管理范圍。”
1988年1月9日《廣告管理條例施行細則》：“《條例》第二條規定的管理范圍包括：(一)利用報紙、期刊、圖書、名錄等刊登廣告；(二)利用廣播、電視、電影、錄像、幻燈片等播映廣告；(三)利用街道、廣場、機場、車站、碼頭等建筑物或空間設置路牌、霓虹燈、電子顯示牌、櫥窗、燈箱、墻壁等廣告；(四)利用影劇院、體育場(館)、文化館、展覽館、賓館、飯店、游樂場、商場等場所內外設置、張貼廣告；(五)利用車、船、飛機等交通工具設置、繪制、張貼廣告；(六)通過郵局郵寄各類廣告宣傳品；(七)利用饋贈實物進行廣告宣傳；(八)利用其他媒介和形式刊播、設置、張貼廣告�！�
我們可以看到，不論是廣告法、管理條例還是其施行細則，都沒有對“廣告”這一概念進行明確定義，以“廣告”來定義“廣告”，這種模糊解釋的方式不僅沒有使得“廣告”這一概念變得清晰，反而增加了理解和操作上的難度。例如，醫學會議上醫藥企業設置的展臺、張貼的海報、專門提供給醫生閱讀的藥品信息材料等等，這些材料中都涉及大量的藥品信息，也是對藥品相關內容的宣傳，但是這些信息的發布并不面向公眾，而僅是目標相對明確的專業人士群體，那么這種情形是否屬于《審查辦法》所規定的“廣告”，是否也應當納入到《審查辦法》的管轄范圍呢？
依據《發布標準》第四條規定，處方藥可以在衛生部和國家食品藥品監督管理局共同指定的醫學、藥學專業刊物上發布廣告，但不得在大眾傳播媒介發布廣告或者以其他方式進行以公眾為對象的廣告宣傳，不得以贈送醫學、藥學專業刊物等形式向公眾發布處方藥廣告。
從此條規定可以看出，處方藥廣告是針對不特定的專業人群而言的，其并不以“公眾”為對象進行廣告宣傳，因此，我們理解，根據發布標準的規定，藥品廣告的范圍已經超越了一般意義上，以“公眾”為對象的廣告宣傳模式，對于向不特定的專業人群進行的處方藥藥品宣傳，也被認定為“藥品廣告”。
然而醫藥企業通常會認為，只有在向“公眾”進行藥品宣傳時才構成“藥品廣告”，才需要向相關藥品廣告審查部門辦理審批手續，因此，醫藥企業經常會采取向醫師、藥師等專業人群散發包含藥品信息的傳單、資料的方式，以達到藥品宣傳的目的。
事實上，根據《發布標準》的上述規定，醫藥企業通過向不特定的專業人群散發包含有藥品信息的傳單、資料等方式進行藥品宣傳的，也構成“藥品廣告”,應當按照相關規定辦理藥品廣告的審批工作。
我們認為，“藥品廣告”定義和范圍的明確有利于規范醫藥企業進行合法的藥品廣告宣傳，然而由于《審查辦法》和《發布標準》本身并未對“藥品廣告”這一概念進行明確定義，同時有關藥品廣告的審查管理工作由國家食品藥品監督管理局和國家工商行政管理局實行雙重管理，國家食品藥品監督管理局對藥品廣告實行前置審批，國家工商行政管理局則對藥品廣告進行常規管理，這種雙重管理模式可能會在銜接上出現不一致的情形。
在實踐中不僅醫藥企業就“醫藥廣告”的定義和范圍無法把握，就連管理部門之間也常常就“藥品廣告”行為認定產生沖突和不一致，這種情況也在一定程度上造成目前市場上藥品宣傳的混亂和無序。
因此，我們建議首先應當就“藥品廣告”這一概念及范圍加以明確限定，同時，加強兩個管理部門之間的溝通和交流，確保觀點及標準的統一，避免因不統一導致的藥品的無序競爭。
（作者聯系方式：jasonxia@hllawyers.com）
專利申請權是否可以作為企業出資的相關法律問題分析
隨著科技的發展和社會的進步，技術等知識產權作為無形財產權在企業日常經營與長期發展中的地位日益的突出，知識產權已成為實踐中經常采用的法定出資形式之一。然而，筆者近期在處理一起投資業務法律咨詢時，卻碰到某投資方打算以“專利申請權”的形式對企業出資的問題，為此筆者研究了我國相關法律法規，并結合實踐中的做法，提出以下淺薄的看法。
我國《公司法》第二十七條規定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外�！痹撘幎ù_立了知識產權可以作為企業出資法律依據，同時確立了知識產權作為對企業的出資時應當具備的兩個條件：1）該權利可以用貨幣進行評估；2）該權利可以依法進行轉讓。
但是該規定卻沒有對知識產權的具體范圍作出明確界定。那么專利申請權是否屬于我國《公司法》中所述的可以作為出資的知識產權的范疇呢? 參照《與貿易有關的知識產權協定》，知識產權一般是指專利權、商標權、著作權和鄰接權、非專利技術等，該協定也沒有將專利申請權寫在其中。但是，專利申請權作為發明人（或權利繼受人）對其技術向國家知識產權主管部門提出專利申請的權利，是專利在獲得授權前所享有的法定權利，首先依據我國《專利法》第十條規定，專利申請權可以依法進行轉讓，其次，根據我國資產評估實踐，專利申請權也可以依法進行評估。那么從理論上講，專利申請權符合公司法所確定的上述兩項標準，可以作為對企業的出資。
然而，筆者卻注意到，專利申請權具有極大的不確定性，從實踐而言，專利申請人僅僅是發明人（或權利繼受人）提出申請的權利，該技術是否會被授予專利還需要由國家知識產權局對其進行審查，尤其是發明專利申請，不但需要對專利申請的形式要件進行審查，還需要對該技術是否滿足新穎性實用性、創造性進行審查，從統計數據上看，有很大部分發明專利申請都難以通過審查程序，難以獲得最終的授權。另外，根據筆者從上海市工商行政主管部門所了解到的情況，工商主管部門在審查知識產權出資事宜時，不但需要投資人提交資產評估機構所出具的知識產權價值評估報告，還需用提交專利已獲得批準的相關權利證書。鑒于上述情況，筆者認為從目前的情況而言，以專利申請權作為對企業的出資，無論從風險上分析，還是從實踐操作的可行性看，以專利申請權作為對企業的出資都難以操作。
另外，如果專利申請已經提出但尚未被公開，此時申請權人是否可以將該技術以“非專利技術”的形式進行出資呢？筆者認為，“非專利技術”是指技術秘密，是非公開狀態下的技術，而一項技術提出專利申請后，除非在公開前撤回申請，公開是必然的，但其是否被授予專利權尚不確定。如將來被授予專利權，則權利人便在一定期限內享有了排他的獨占權，如申請被駁回，則成為公知技術。因此，筆者認為，無論是被授予專利權還是申請被駁回，該技術都已不是“非專利技術”，不能再作為非專利技術用于出資。筆者進一步認為，即使公司所有投資方都同意以在申請過程中但尚未公開的技術作為對企業的出資，但考慮到注冊資本是公司對外承擔責任的保障，而我國實施的法定資本制原則，因此只要該技術已經提出了專利申請且投資方不愿意在公開前撤回專利申請，則筆者認為，該技術也不能以“非專利技術”的形式作為對公司的出資。
根據上述分析，筆者建議：在技術進行投資入股時，各投資方首先必須確定該技術是否申請專利，目前申請專利的狀態，如果已提出專利申請但尚未公開，可以根據協商要求專利申請人撤回申請，再以“非專利技術”形式對公司進行出資；如果該專利申請相關技術文件已經被公開，則就不能以“專利申請權”形式對企業進行出資，只能待專利申請最終被批準后再協商出資入股事宜。
（作者聯系方式：kevincheng@hllawyers.com）
銷售未經強制認證合格的產品，損害了注冊商標專用權，被依法認定侵權
【案情摘要】
原告米其林集團總公司，被告談國強、歐燦，案由為侵犯商標專用權糾紛。湖南省長沙市中級人民法院于2009年4月24日作出一審判決，認定被告談國強、歐燦的行為構成商標侵權，并應承擔賠償責任。
原告米其林集團總公司訴稱，其是一家成立于1863年的法國企業，是世界著名的輪胎生產商。其“輪胎人圖形”與“MICHELIN”系列商標在中國很早便在輪胎等產品上獲得注冊。2008年，原告發現兩被告在銷售侵犯原告注冊商標專用權的產品，故向法院提起訴訟。
被告談國強、歐燦共同辯稱：其銷售的輪胎為原告在日本的工廠生產的正品，并沒有侵犯原告的商標專用權。并且，即便認定被告銷售的輪胎為侵權產品，該產品系被告合法取得，并能說明提供者，故被告依法也不承擔賠償責任。
雙方當事人對于本案所涉及的被控侵權行為的以下內容無爭議：1、所銷售的輪胎并非假冒原告米其林集團總公司的產品；2、該輪胎沒有根據我國法律規定，進行3C認證。
【法院判決】
長沙市中級人民法院經審理后認為：首先，原告所主張的商標均在我國取得注冊，依法受到保護。本案所涉及之被控侵權輪胎產品在我國屬于強制3C認證的產品，必須經國家指定的認證機構認證合格、取得認證證書后，方可出廠銷售、進口和在經營性活動中使用。根據本案被告提交的進貨證據，被控侵權產品不是從原告的中國銷售網絡中進貨，被告亦無證據證明其銷售行為獲得了原告的其他許可。由于這些產品并未經我國3C認證，故無法確定是否適用于中國，因此，本案的關鍵不在于這些產品由誰生產，而在于這種未經許可的銷售行為，是否可能損害商標注冊人的利益。從原告的利益而言，未經原告許可在我國銷售、標注原告商標而無安全性保障的輪胎，盡管這種銷售行為本身并未經原告許可，但由此引發的交通事故或其他民事糾紛，其法律后果和對產品的否定性評價均會通過標注在產品上的“MICHELIN”系列商標而指向作為商標權人的原告。同時，對于必須強制認證的輪胎產品，無3C標志而標注了“MICHELIN”系列商標的輪胎流入市場，也同樣會損害原告商標的聲譽。所以，盡管原告承認被控侵權產品是由其日本工廠生產，但該產品未經原告許可和質量認證即在中國境內銷售，這種銷售行為已屬違法，且可能存在性能和安全隱患，破壞了原告商標保證商品質量和商品提供者信譽的作用，對原告注冊商標專用權已造成實際損害。
其次，關于被告銷售侵權產品的行為是否符合法定的免責條件一節，法院認為，根據商標法的規定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。具備合法取得和不知道是侵權商品為適用該條款的兩個前提條件。本案中，兩被告作為汽車輪胎的銷售商，應當知道涉案的轎車輪胎均必須經3C認證。然而兩被告應當知道涉案輪胎并無3C認證尚不具備銷售條件而仍然進口并銷售，其行為不具合法性，主觀上也具有過錯，故不符合適用該免除賠償責任條款的條件。所以，兩被告應承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。
【簡評】
我國《商標法》第五十二條第（五）項規定，給他人的注冊商標專用權造成其他損害的屬于侵犯注冊商標專用權的行為。商標的作用在于便于消費者區分提供產品、服務的來源，同時也彰顯了產品、服務的質量權。本案中，被告銷售的涉案輪胎未經我國法律規定的強制認證，可能存在安全隱患，并且，應當認證而未經認證的產品流入市場，這一行為本身即可能導致否定性評價，因此，被告的銷售行為如引起任何負面影響的，都將直接指向原告，使原告的企業聲譽及產品信譽受損。故，法院認定，雖然被告的輪胎系從原告在日本的工廠購買，但這種行為仍然侵犯了原告的注冊商標專用權。同時，由于被告的銷售的產品未經法定強制認證合格，其銷售行為不具有合法性，故被告也無權依據《商標法》第五十六條第（三）款的規定得以免于承擔賠償責任。因此，法院最終認定侵權成立，且兩被告須承擔賠償責任。 （作者聯系方式： juliazhu@hllawyers.com）
域外法律
如何在澳大利亞注冊外國公司
注冊成為外國公司（registration of a foreign company）是很多中資公司（特別是國有企業）在澳大利亞進行投資活動時選擇的形式，本文將簡單介紹在澳大利亞的證券與投資委員會（Australian Securities & Investments Commission (ASIC)）申請注冊成為外國公司的具體要求與注意事項：
1. 確定公司名稱。 申請公司應該首先對ASIC的數據庫進行公司名稱搜索，確保要注冊的名稱沒有被別人注冊過。
對于準備注冊為外國公司但因為各種原因條件還沒有完全成熟的申請者，可以考慮先填寫并遞交一份ASIC 402表，申請預留一個選定的名字，以防被別的申請人在這段時間申請掉。ASIC會收取幾十澳元的手續費。
2. 名稱確定后，就需要填寫一份重要的表格：ASIC 402表 – 這是主申請表。 在填寫這份表格的時候，需要申請者提供很多信息和文件，主要包括如下內容：
1)申請公司的工商登記憑證的公證件，該公證件應該是在申請遞交日之前的3個月內由相關公證機構出具的；
2） 申請公司的公司章程公證件。如果沒有公證件，那就需要申請公司的董事(Director)或秘書(Secretary)出具一份宣誓書（Affidavit）以證明章程的真實性。 對于不能提交章程的申請者，需要向ASIC遞交書面證據以說明申請公司在注冊時不需要章程。
3） 以申請公司信箋出具一份證明，明確申請公司在母國的注冊地和主要營業地以及營業時間，該證明必須由申請公司的相關負責人簽署。
4） 以申請公司信箋出具一份證明，明確申請公司在澳大利亞的注冊地和營業時間，該證明必須由申請公司的相關負責人簽署。
5）提供申請公司在澳大利亞的主要營業地地址。
* 注冊地和營業地通常根據投資者的情況可以先使用律師事務所或會計師事務所的營業地，收取的費用一般都只是象征性的。
6）申請公司還必須委托至少一個本地代理（Local Agent），委托可以通過填寫并遞交ASIC418表來完成。
7）所有董事的資料，包括全名，住址，出生日期，出生地，職務和任命日期，在其他公司的供職情況等。
3. 注冊成功后，申請公司還要注意其對ASIC的長期的通報義務，通報內容包括注冊地、營業地的變更；董事的變更；本地代理的變更；章程變更；財務報表和公司資產變更等。
| 
