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律師實(shí)務(wù)

商標(biāo)轉(zhuǎn)讓有新規(guī)，盜賣、非法轉(zhuǎn)讓將受阻

        自2001年《商標(biāo)法》第二次修改以來(lái)，盜賣、非法轉(zhuǎn)讓他人商標(biāo)現(xiàn)象頻繁發(fā)生，嚴(yán)重侵犯了商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)益。因此，為規(guī)范商標(biāo)轉(zhuǎn)讓行為，減少商標(biāo)轉(zhuǎn)讓爭(zhēng)議，避免虛假轉(zhuǎn)讓行為，中國(guó)國(guó)家商標(biāo)局根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》、《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》，制定了《關(guān)于申請(qǐng)轉(zhuǎn)讓商標(biāo)有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），并于2009年8月10日起實(shí)施。

        從此次的規(guī)定可以看出，商標(biāo)局從商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的申請(qǐng)文件的要求、轉(zhuǎn)讓的程序、救濟(jì)方式等方面提出了更高的要求，并試圖以此減少、甚至遏制未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可的擅自轉(zhuǎn)讓行為。

        第一，《規(guī)定》中規(guī)定，在辦理轉(zhuǎn)讓商標(biāo)申請(qǐng)手續(xù)時(shí)，除應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定提交《轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)/注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)書(shū)》等材料外，還應(yīng)當(dāng)提供能夠證明轉(zhuǎn)讓、受讓雙方主體資格的加蓋公章的有效證件復(fù)印件。并且，如果商標(biāo)局對(duì)這些證件的真實(shí)性、有效性產(chǎn)生懷疑的，還可以要求當(dāng)事人提供有關(guān)證明文件或經(jīng)過(guò)公證的復(fù)印件，對(duì)于在國(guó)外形成的文件可以要求提供經(jīng)公證、認(rèn)證的復(fù)印件，對(duì)于在港、澳、臺(tái)地區(qū)形成的文件可以要求履行相關(guān)證明手續(xù)。在之前的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓程序中，商標(biāo)局并沒(méi)有關(guān)于公證、認(rèn)證的要求，顯然，商標(biāo)局考慮到企業(yè)的主體資料可能會(huì)被他人盜用而致使商標(biāo)被人非法轉(zhuǎn)讓，所以才提出了這一要求。

        第二，《規(guī)定》中規(guī)定，對(duì)轉(zhuǎn)讓商標(biāo)申請(qǐng)進(jìn)行形式審查后，對(duì)于符合有關(guān)規(guī)定的，向受讓人發(fā)送《轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)受理通知書(shū)》，同時(shí)向國(guó)內(nèi)（港、澳、臺(tái)除外）轉(zhuǎn)讓人發(fā)送《轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)受理通知書(shū)》。在以前的轉(zhuǎn)讓程序中，商標(biāo)局僅向受讓人發(fā)送《轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)受理通知書(shū)》，而不向轉(zhuǎn)讓人發(fā)送。恰恰就是這一環(huán)節(jié)的不足，直接成為非法轉(zhuǎn)讓人的可乘之機(jī)，使得商標(biāo)權(quán)人在渾然不知的情形下喪失了自己的商標(biāo)。因此，此次的《規(guī)定》增加了向國(guó)內(nèi)的轉(zhuǎn)讓方發(fā)送《轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)受理通知書(shū)》的規(guī)定。但是，我們注意到，《規(guī)定》中僅規(guī)定向國(guó)內(nèi)轉(zhuǎn)讓方發(fā)送《轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)受理通知書(shū)》，但對(duì)于港、澳、臺(tái)地區(qū)及國(guó)外的轉(zhuǎn)讓人，商標(biāo)局是否送達(dá)該通知書(shū)并未做出強(qiáng)制規(guī)定，因此，對(duì)我國(guó)大陸地區(qū)外的商標(biāo)權(quán)人，這一程序規(guī)定并不適用。

        第三，《規(guī)定》中還規(guī)定，商標(biāo)權(quán)利人如發(fā)現(xiàn)其商標(biāo)未經(jīng)同意被他人申請(qǐng)轉(zhuǎn)讓并向商標(biāo)局提出書(shū)面反映的，或者商標(biāo)局對(duì)轉(zhuǎn)讓的真實(shí)性產(chǎn)生懷疑的，商標(biāo)局可以向受讓人發(fā)出補(bǔ)正通知書(shū)，要求其書(shū)面說(shuō)明有關(guān)情況，必要時(shí)可以要求提供經(jīng)公證的轉(zhuǎn)讓協(xié)議或經(jīng)公證的轉(zhuǎn)讓人同意轉(zhuǎn)讓的聲明，或者其他證明文件。《規(guī)定》實(shí)施前，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)時(shí)僅需提交商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議，雖然協(xié)議上須具備轉(zhuǎn)讓、受讓雙方的蓋章、簽字，但是除非印章、簽字與商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)有顯著區(qū)別外，商標(biāo)局的審查人員無(wú)法完全排除偽造印章、冒名簽字情況的出現(xiàn)。因此，《規(guī)定》中專門增加了關(guān)于雙方是否已達(dá)成商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的真實(shí)意思表示的審查要求。

        第四，《規(guī)定》中增加了關(guān)于救濟(jì)方式的規(guī)定。《規(guī)定》的第五條、第六條規(guī)定，商標(biāo)權(quán)利人或利害關(guān)系人對(duì)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓存在異議，可以要求商標(biāo)局中止審查，但須提供有關(guān)司法機(jī)關(guān)的立案證明或其他證明文件。如果商標(biāo)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)其商標(biāo)未經(jīng)同意已經(jīng)被他人轉(zhuǎn)讓的，可以向人民法院提起民事訴訟。商標(biāo)局依據(jù)人民法院的裁判對(duì)該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓做出決定。這兩個(gè)條款，明確了商標(biāo)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)審查階段和商標(biāo)轉(zhuǎn)讓已完成后商標(biāo)權(quán)人的救濟(jì)方式。但須引起大家注意的是，在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)的審查階段，商標(biāo)局雖可能中止審查，但對(duì)于何種情形下應(yīng)中止審查以及中止審查后又如何處理，《規(guī)定》中并沒(méi)有做出明確的規(guī)定，因此，有關(guān)中止審查的標(biāo)準(zhǔn)和其后的審查，以及前一部分關(guān)于受讓人補(bǔ)正后的審查標(biāo)準(zhǔn)還有待日后的細(xì)化規(guī)定和實(shí)踐操作加以完善和明確。

        第五，《規(guī)定》最后規(guī)定，受讓人在取得商標(biāo)專用權(quán)之后才能提出再次轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)。轉(zhuǎn)讓商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)的，受讓人在取得核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓通知書(shū)之后才能提出再次轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)。我們認(rèn)為，該條款是為了防止受讓人非法轉(zhuǎn)讓他人商標(biāo)后立即再行轉(zhuǎn)讓他人，致使善意第三人取得商標(biāo)權(quán)而原商標(biāo)權(quán)人無(wú)法收回商標(biāo)權(quán)的情況出現(xiàn)，更是為了防范受讓人非法轉(zhuǎn)讓后立即轉(zhuǎn)賣商標(biāo)權(quán)并因此獲利。

        雖然此次商標(biāo)局有關(guān)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的新《規(guī)定》并無(wú)法完全解決商標(biāo)權(quán)遭他人盜賣、非法轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題，但是，這一規(guī)定的出現(xiàn)無(wú)疑會(huì)大大增加盜賣、非法轉(zhuǎn)讓的難度。我們也認(rèn)為，作為商標(biāo)權(quán)人，除了應(yīng)當(dāng)積極打擊商標(biāo)侵權(quán)行為，更應(yīng)當(dāng)首先保護(hù)好自身的商標(biāo)權(quán)不被他人盜賣。因此，我們也在此特別提醒大家，應(yīng)當(dāng)妥善保管企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、商標(biāo)權(quán)證書(shū)等重要文件及其復(fù)印件，并加強(qiáng)重要證照、印鑒的使用程序，從源頭上預(yù)防被他人盜用的可能。

（作者聯(lián)系方式：juliazhu@hllawyers.com）

使用他人商標(biāo)權(quán)須嚴(yán)格控制在被授權(quán)范圍內(nèi)，否則也可被控侵權(quán)

【案情摘要】

        原告卡那茲株式會(huì)社，被告上海連和五金機(jī)械有限公司，第三人上海希世五金機(jī)械有限公司，，案由為侵犯商標(biāo)專用權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛。上海市第一中級(jí)人民法院于2009年7月22日做出一審判決，認(rèn)定被告的行為構(gòu)成侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

        原告訴稱：其是“靜音”商標(biāo)的權(quán)利人，被告產(chǎn)品樣本上使用了原告“靜音”商標(biāo)，聲稱其有權(quán)生產(chǎn)和銷售PLA系列塑料手推車，并謊稱其為中日合資企業(yè)。這些行為嚴(yán)重侵犯了原告的商標(biāo)權(quán)，并構(gòu)成虛假宣傳。

        被告辯稱：其在2008年三季度與第三人發(fā)生糾紛后，已經(jīng)停止使用系爭(zhēng)商標(biāo)和產(chǎn)品宣傳；并且，被告使用原告的商標(biāo)責(zé)任在第三人，被告系經(jīng)授權(quán)生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)原告產(chǎn)品。此外，被告也沒(méi)有實(shí)施虛假宣傳行為。

        第三人述稱：其并沒(méi)有同意被告從原告指定模具供應(yīng)商以外的人處購(gòu)買模具生產(chǎn)“靜音”產(chǎn)品，也沒(méi)有授權(quán)被告在網(wǎng)站上及宣傳資料上使用“靜音”商標(biāo)。

【法院判決】

        上海一中院認(rèn)為：原告是“靜音”文字商標(biāo)的注冊(cè)人，其所享有的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)依法應(yīng)受保護(hù)。當(dāng)事人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一是被告生產(chǎn)“靜音”手推車的行為是否屬于未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可的商標(biāo)使用行為。被告辯稱其生產(chǎn)行為是獲得第三人授權(quán)的，而第三人則是獲得原告授權(quán)的，所以其生產(chǎn)行為合法，即使被告違反了其與第三人的約定，商標(biāo)授權(quán)也不會(huì)受到影響，因此原告無(wú)權(quán)提起商標(biāo)侵權(quán)之訴。對(duì)此，法院認(rèn)為，被告自行生產(chǎn)“靜音”手推車，屬未經(jīng)授權(quán)的商標(biāo)使用行為，構(gòu)成侵權(quán)。因?yàn)椋旱谝唬�根�?jù)被告與第三人的協(xié)議，被告并沒(méi)有生產(chǎn)“靜音”手推車的權(quán)利，而是只能從原告指定的供應(yīng)商那里購(gòu)得手推車零件后進(jìn)行組裝銷售。但本案的證據(jù)顯示，原告就“靜音”手推車的生產(chǎn)，使用了自己所備的模具和圖紙，系從原告指定的供應(yīng)商之外，采用其它模具生產(chǎn)了系爭(zhēng)產(chǎn)品。第二，被告在本案審理中一再?gòu)?qiáng)調(diào)，即使其存在違約行為，這也是其與第三人的合同關(guān)系，與原告無(wú)關(guān)。但法院認(rèn)為，從《協(xié)議書(shū)》的約定來(lái)看，被告銷售原告產(chǎn)品均自行向原告產(chǎn)品的供應(yīng)商處采購(gòu)，其中并未提及被告自行生產(chǎn)的權(quán)利。因此，被告的行為超出合法授權(quán)的范圍，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。關(guān)于當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之二，即被告有沒(méi)有實(shí)施虛假宣傳行為。被告稱其為中日合資企業(yè)、專業(yè)生產(chǎn)“靜音”手推車、與原告東京總部緊密協(xié)作等宣傳均與事實(shí)不符，故被告的上述宣傳均為引入誤解的虛假宣傳行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

【律師簡(jiǎn)評(píng)】

        《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可的商標(biāo)使用行為屬于商標(biāo)侵權(quán)行為，所以對(duì)本案被告的行為審查亦以此為依據(jù)。本案中，從被告與第三人簽訂的《協(xié)議書(shū)》來(lái)看，被告獲得授權(quán)的是中國(guó)大陸地區(qū)“靜音”手推車的總代理權(quán)，并且協(xié)議明確約定，被告銷售原告產(chǎn)品均自行向原告產(chǎn)品的供應(yīng)商處采購(gòu)，其中并未提及被告自行生產(chǎn)的權(quán)利，而庭審時(shí)原告和第三人都認(rèn)可允許被告從第三人處采購(gòu)零部件后組裝并銷售產(chǎn)品，但是，原告有關(guān)商標(biāo)使用的授權(quán)亦僅止于此，被告并未獲得自行生產(chǎn)涉案產(chǎn)品的權(quán)利。由于商標(biāo)與企業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)密切相關(guān)，故法院認(rèn)為，原告的授權(quán)可以認(rèn)為是以零件質(zhì)量控制產(chǎn)品質(zhì)量，進(jìn)而維護(hù)商標(biāo)聲譽(yù)的舉措。因此，在這種情況下，本案中的商標(biāo)授權(quán)至多也只是附條件的授權(quán)行為，任何超出該授權(quán)范圍使用原告商標(biāo)的行為都屬于未經(jīng)授權(quán)的商標(biāo)使用行為，所以，法院最終認(rèn)定被告使用其它模具生產(chǎn)“靜音”手推車的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。這則案例也提示我們，商標(biāo)權(quán)人在授權(quán)他人行使商標(biāo)權(quán)時(shí)應(yīng)盡可能詳盡的說(shuō)明授權(quán)的范圍，防止被授權(quán)人利用任何籠統(tǒng)、模糊的表述肆意擴(kuò)大授權(quán)范圍。

（作者聯(lián)系方式：juliazhu@hllawyers.com）

藥品廣告所涉法律問(wèn)題探索（三）—藥品廣告的內(nèi)容及規(guī)范

         2007年3月3日、3月13日，國(guó)家工商行政管理總局和國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局聯(lián)合頒布了《藥品廣告審查發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)》（以下簡(jiǎn)稱“發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)”）及《藥品廣告審查辦法》（以下簡(jiǎn)稱“審查辦法”）（局令第27號(hào)），上述兩個(gè)規(guī)定于2007年5月1日起同時(shí)施行。

        《發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)》及《審查辦法》對(duì)藥品廣告的內(nèi)容、方式、制作及發(fā)布整個(gè)流程都進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)范，是藥品廣告執(zhí)行的基本準(zhǔn)則和參照，但由于上述規(guī)定缺乏細(xì)則指導(dǎo)，同時(shí)概念上也存在模糊之處，因此，在實(shí)踐中常常會(huì)因?qū)?a href=http://www.xabzw.com/ target=_blank>法律理解偏差而導(dǎo)致違法行為的發(fā)生，有鑒于此，我們希望在此對(duì)藥品廣告所涉的相關(guān)法律脈絡(luò)進(jìn)行梳理，同時(shí)對(duì)藥品廣告發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范進(jìn)行剖析和解釋，以期能提供一個(gè)有益的借鑒和啟示。本期主要涉及藥品廣告的內(nèi)容及規(guī)范：

        一、處方藥的藥品廣告規(guī)范

        《發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)》第四條規(guī)定，處方藥可以在衛(wèi)生部和國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局共同指定的醫(yī)學(xué)、藥學(xué)專業(yè)刊物上發(fā)布廣告，但不得在大眾傳播媒介發(fā)布廣告或者以其他方式進(jìn)行以公眾為對(duì)象的廣告宣傳。不得以贈(zèng)送醫(yī)學(xué)、藥學(xué)專業(yè)刊物等形式向公眾發(fā)布處方藥廣告。另外第五條還規(guī)定，處方藥名稱與該藥品的商標(biāo)、生產(chǎn)企業(yè)字號(hào)相同的，不得使用該商標(biāo)、企業(yè)字號(hào)在醫(yī)學(xué)、藥學(xué)專業(yè)刊物以外的媒介變相發(fā)布廣告。不得以處方藥名稱或者以處方藥名稱注冊(cè)的商標(biāo)以及企業(yè)字號(hào)為各種活動(dòng)冠名。

        上述兩條規(guī)定是關(guān)于處方藥藥品廣告的禁止性規(guī)定，但是該規(guī)定也在另一程度上明確了處方藥藥品宣傳的其他路經(jīng)。根據(jù)該條規(guī)定，我們理解：若處方藥名稱與該藥品的商標(biāo)、生產(chǎn)企業(yè)字號(hào)相同，則可以在衛(wèi)生部和國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局指的定醫(yī)學(xué)、藥學(xué)專業(yè)刊物做廣告的，但不得在指定刊物以外的大眾媒介工具上進(jìn)行廣告宣傳；若處方藥名稱與該藥品的商標(biāo)、生產(chǎn)企業(yè)字號(hào)不同，則可以使用該藥品的商標(biāo)、生產(chǎn)企業(yè)字號(hào)在大眾媒介上進(jìn)行廣告宣傳；若處方藥名稱與該藥品的商標(biāo)、生產(chǎn)企業(yè)字號(hào)不同的，就可以處方藥名稱注冊(cè)的商標(biāo)以及企業(yè)字號(hào)參與各種活動(dòng)的宣傳，如體育、娛樂(lè)、比賽等。

        因此，對(duì)于處方藥而言，雖然法律明確限制了處方藥廣告的發(fā)布方式及發(fā)布范圍，但是卻并沒(méi)有完全禁止有關(guān)藥品的其它宣傳途徑。正如筆者在上一篇有關(guān)藥品廣告的傳播方式及媒介的文章中所提及的，有關(guān)處方藥藥品的宣傳，除直接針對(duì)藥品本身的廣告宣傳外，更多地應(yīng)該關(guān)注藥品的商標(biāo)、品牌及企業(yè)形象的宣傳。此種宣傳方式不在法律的禁止之列，醫(yī)藥公司可以利用自身所掌握的資源為企業(yè)、為產(chǎn)品樹(shù)立品牌，事實(shí)上此種宣傳效果并不弱于直接的藥品廣告宣傳。

        二、藥品廣告中限制出現(xiàn)的人物形象

        《發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)》第十五條規(guī)定，藥品廣告不得在未成年人出版物和廣播電視頻道、節(jié)目、欄目上發(fā)布。藥品廣告不得以兒童為訴求對(duì)象，不得以兒童名義介紹藥品。該條規(guī)定制定的初衷是為了保護(hù)未成年人，根據(jù)此條規(guī)定，法律禁止在未成年人出版物和廣播電視頻道、節(jié)目、欄目中發(fā)布藥品廣告，不論是處方藥還是非處方藥廣告；雖然，此條規(guī)定藥品廣告不得以兒童為訴求對(duì)象，不得以兒童名義介紹藥品，但是我們理解該條規(guī)定并不意味著在藥品廣告中不得出現(xiàn)兒童的形象，只要藥品廣告本身不以兒童為需求對(duì)象、不以兒童名義介紹藥品，則在廣告內(nèi)容中出現(xiàn)兒童的行為是不被禁止的。

        《發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)》第十三條還規(guī)定，藥品廣告不得含有利用醫(yī)藥科研單位、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者專家、醫(yī)生、患者的名義和形象作證明的內(nèi)容。藥品廣告不得使用國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的名義。藥品廣告不得含有軍隊(duì)單位或者軍隊(duì)人員的名義、形象。不得利用軍隊(duì)裝備、設(shè)施從事藥品廣告宣傳。

        此條是關(guān)于不得在藥品廣告中使用專業(yè)機(jī)構(gòu)、國(guó)家機(jī)關(guān)、軍隊(duì)的形象的禁止性規(guī)定，但并非完全禁止該等形象在藥品廣告中的出現(xiàn)，對(duì)于醫(yī)藥科研單位、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等專業(yè)機(jī)構(gòu)而言，若其在廣告中出現(xiàn)并非以其名義和的形象為藥品的療效、安全等證明，則其在藥品廣告中的出現(xiàn)并不違反本條的規(guī)定。

        另外，關(guān)于藥品廣告中的名人作為代言人的行為，雖然國(guó)家目前并沒(méi)有明確規(guī)定對(duì)此加以限制，但各地方政府都采取一定的措施對(duì)此行為加以限制，以上海為例，2004年9月23日上海市工商行政管理局發(fā)布的廣告審查提示（十二）——關(guān)于醫(yī)院、藥品醫(yī)療器械廣告宣傳使用名人作形象代言人中就明確寫(xiě)道，禁止醫(yī)療服務(wù)、藥品、醫(yī)療器械廣告利用形象代言人的名義和形象作證明。

        其他有關(guān)藥品廣告中有關(guān)療效的內(nèi)容，藥品廣告的播放時(shí)段和頻次等都在發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)中有明確規(guī)定，醫(yī)藥企業(yè)在進(jìn)行藥品廣告宣傳的過(guò)程中，要嚴(yán)格按照法律規(guī)定，審核藥品廣告中涉及的內(nèi)容，避免因廣告內(nèi)容不符合法律規(guī)定而影響廣告的播放，最終影響到藥品的推廣宣傳。

（作者聯(lián)系方式：jasonxia@hllawyers.com）

從一則仲裁案例看簽約主體審查的重要性

        簽署合同之前，對(duì)簽約對(duì)方的主體進(jìn)行確認(rèn)和核查是合同訂立時(shí)不可缺少的一個(gè)環(huán)節(jié)。這其中既包括對(duì)簽約對(duì)方主體的真實(shí)性進(jìn)行核實(shí)，也應(yīng)包括對(duì)簽約對(duì)方的履約能力進(jìn)行確認(rèn)。在實(shí)踐中，筆者發(fā)現(xiàn)有的簽約方故意偽造其虛假身份，為對(duì)方采取違約救濟(jì)措施制造障礙。筆者將通過(guò)以下案例對(duì)該等情況進(jìn)行說(shuō)明，希望簽約企業(yè)能夠加強(qiáng)對(duì)該等法律風(fēng)險(xiǎn)的防范意識(shí)，加強(qiáng)自我保護(hù)。

【案情簡(jiǎn)介】

        王某自稱系香港A公司的銷售經(jīng)理，與北京某國(guó)有企業(yè)B公司商談產(chǎn)品采購(gòu)事宜。為了證明其身份，王某出示了A公司的公章和出具給王某本人的授權(quán)委托書(shū)，表示愿意采購(gòu)價(jià)格為人民幣10萬(wàn)元的產(chǎn)品。經(jīng)協(xié)商后雙方訂立了書(shū)面合同。為了降低其法律成本，B公司提出雙方應(yīng)訂立仲裁條款，約定如發(fā)生任何爭(zhēng)議的，應(yīng)將爭(zhēng)議提交至北京某仲裁機(jī)構(gòu)，通過(guò)仲裁途徑解決爭(zhēng)議，經(jīng)王某同意之后，雙方在買賣協(xié)議中對(duì)該仲裁條款進(jìn)行了約定。合同訂立之后，王某提出要求將產(chǎn)品交付給香港的C公司，由C公司代為接受產(chǎn)品，并代為履行付款義務(wù)。B公司同意了王某的要求，且沒(méi)有與該C公司另行簽訂書(shū)面協(xié)議。由于產(chǎn)品交付之后，C公司未支付貨款，B公司多次與A公司和C公司進(jìn)行了交涉，但兩家公司始終未支付任何款項(xiàng)。于是B公司按照仲裁條款向仲裁委提起仲裁。經(jīng)審查后，仲裁委發(fā)現(xiàn)所謂的香港“A公司”實(shí)際并不存在，合同上加蓋的公章以及所附的委托書(shū)復(fù)印件均系偽造。因此，仲裁委最終以仲裁條款不成立為由駁回了B公司的請(qǐng)求。由于B公司無(wú)法在北京提起仲裁，而若要去香港向王某和C公司提起訴訟則將面臨較高的訴訟成本，因此最后不了了之，該筆貨款始終未能收回。

【律師點(diǎn)評(píng)】

        根據(jù)《中華人民共和國(guó)仲裁法》第十九條的規(guī)定，仲裁協(xié)議的效力是獨(dú)立于合同效力的，合同的變更、解除、終止或者無(wú)效，不影響仲裁協(xié)議的有效性。但該有效性的前提則是仲裁協(xié)議依法成立。在本案中，由于簽約一方主體不存在，導(dǎo)致仲裁協(xié)議實(shí)際并未成立，因此B公司也就無(wú)權(quán)依據(jù)該協(xié)議提起仲裁。當(dāng)然，B公司仍然可以根據(jù)其實(shí)際交付產(chǎn)品的行為向王某和C公司提起訴訟，但因?yàn)楸景傅?a href=http://www.lawyerbridge.com/lawyer/procedures target=_blank>訴訟管轄地在香港，B公司將須承擔(dān)高額的訴訟成本，因此B公司最終選擇放棄。其實(shí)，B公司在簽約之前完全可以向香港公司注冊(cè)處查詢核實(shí)A公司的注冊(cè)信息，從而避免該等法律風(fēng)險(xiǎn)；此外，在王某要求將產(chǎn)品交付給C公司時(shí)，B公司也可以要求另行與C公司簽訂書(shū)面合同，并約定仲裁條款，從而在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)獲得主動(dòng)權(quán)。

        在全球金融危機(jī)的大環(huán)境下，從事外貿(mào)出口行業(yè)的企業(yè)尤其應(yīng)加強(qiáng)安全防范事宜。特別是在處理涉及管轄權(quán)、仲裁協(xié)議的相關(guān)問(wèn)題時(shí)，應(yīng)盡量保證約定的有效性，避免因境外管轄而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（作者聯(lián)系方式：stevenzhou@hllawyers.com）

域外法律

澳大利亞政府對(duì)海外人士投資的政策

        海外企業(yè)在澳大利亞的直接或者通過(guò)中介的間接投資（包括各省市擁有的國(guó)有企業(yè)和國(guó)家所有的投資儲(chǔ)備款）不論企業(yè)大小或金額數(shù)量都需要向澳大利亞的政府申請(qǐng)并獲得批準(zhǔn)才可以在澳大利亞投資。

        第一部分：海外企業(yè)必須了解的在澳大利亞投資須知事項(xiàng)：

        一．澳大利亞政府在是否批準(zhǔn)投資項(xiàng)目的申請(qǐng)時(shí)會(huì)做出以下評(píng)估：

1. 投資企業(yè)中其所屬國(guó)的政府的參與程度，此項(xiàng)評(píng)估的參考包括：
   1. 投資企業(yè)中的交易是否都屬于公平交易；
   2. 投資企業(yè)中其所屬國(guó)的政府的實(shí)際及潛在控制權(quán)；
   3. 投資企業(yè)的私人參股成分，以及私人參股構(gòu)造和私人參股的百分比。
2. 投資企業(yè)是否受制于并且遵守企業(yè)規(guī)則和公認(rèn)的商業(yè)操作標(biāo)準(zhǔn),此項(xiàng)評(píng)估的參考包括：
   1. 投資企業(yè)是否有明確的商業(yè)目的，以及足夠的,透明的管理制度，并且在其他國(guó)家設(shè)立的分部也有相應(yīng)的管理制度；
   2. 投資企業(yè)的公司治理手法。
3. 投資企業(yè)是否會(huì)干擾市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)，或是導(dǎo)致某行業(yè)被集中控制, 此項(xiàng)評(píng)估的準(zhǔn)則為：
   1. 澳洲公平競(jìng)爭(zhēng)和消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會(huì)以澳洲競(jìng)爭(zhēng)法則為基準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)估。
4. 投資是否會(huì)為澳洲政府的收入以及政策帶來(lái)變化， 此項(xiàng)評(píng)估包括：
   1. 投資企業(yè)是否與其他澳洲的企業(yè)一樣納稅并且納稅制度上是否有所不同；
   2. 投資企業(yè)的項(xiàng)目與澳洲政府的政策的相符程度。
5. 投資是否會(huì)對(duì)澳大利亞的國(guó)家安全造成威脅, 此項(xiàng)評(píng)估的參考包括：
   1. 投資企業(yè)及其投資項(xiàng)目是否會(huì)對(duì)澳洲的經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略或是國(guó)家安全造成威脅。
6. 投資企業(yè)是否會(huì)影響到澳洲企業(yè)的運(yùn)作和動(dòng)向，以及投資企業(yè)對(duì)澳洲經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的貢獻(xiàn)，此項(xiàng)評(píng)估的參考包括：
   1. 投資企業(yè)會(huì)否造成澳洲企業(yè)的改革以及投資企業(yè)對(duì)進(jìn)出口，本土制造業(yè)，研究發(fā)展業(yè)和勞資關(guān)系等的潛在影響。
   2. 澳洲本土人士在投資企業(yè)中的參與程度，包括擁有權(quán)，控制權(quán)以及管理權(quán)，其中涉及到的雇員的利益，債權(quán)人的利益和其他利益相關(guān)者的權(quán)益。

        第二部分：海外企業(yè)申請(qǐng)?jiān)诎拇罄麃?a href=http://www.lawyerbridge.com/Channel/investment/ target=_blank>投資的步驟：

        投資企業(yè)可向澳大利亞海外人士投資管理局(Foreign Investment Review Board)遞交申請(qǐng)。申請(qǐng)可以以傳真或者電子郵件的形式遞交。

        申請(qǐng)所需文件包括：

1. 申請(qǐng)解釋信以及相關(guān)表格
2. 海外人士投資法中的法定通知（外國(guó)政府投資的申請(qǐng)不需包括此文件）
3. 投資企業(yè)的年報(bào)表以及財(cái)務(wù)報(bào)告
4. 投資企業(yè)所簽署的合約
5. 其他文件包括：

        如果投資非住宅用途的房地產(chǎn), 那么申請(qǐng)文件需包括：

1. 簽署協(xié)議雙方的資料
2. 物業(yè)的具體情況
3. 買賣價(jià)錢
4. 購(gòu)買物業(yè)的理由
5. 簡(jiǎn)單敘述投資企業(yè)對(duì)所購(gòu)物業(yè)的將來(lái)計(jì)劃

        如果投資已存在生意或企業(yè), 那么申請(qǐng)文件需包括：

1. 簽署協(xié)議雙方的資料
2. 生意或企業(yè)的具體情況
3. 買賣價(jià)錢
4. 購(gòu)買此生意或企業(yè)的理由
5. 簡(jiǎn)單敘述投資企業(yè)對(duì)所購(gòu)生意及企業(yè)的將來(lái)計(jì)劃

1. 簽署協(xié)議雙方的資料
2. 生意或企業(yè)的具體情況
3. 此生意或企業(yè)的擁有權(quán)
4. 此生意所屬行業(yè)的信息
5. 其他被考慮事宜如知識(shí)產(chǎn)權(quán)，許可證，申請(qǐng)企業(yè)所擁有的出口連鎖，或是此生意或企業(yè)對(duì)澳大利亞經(jīng)濟(jì)環(huán)境所造成的影響

1. 產(chǎn)權(quán)所有人的資料
2. 物業(yè)的具體情況
3. 建造進(jìn)度計(jì)劃書(shū)
4. 詳細(xì)的度假區(qū)介紹及圖紙等

        澳大利亞政府本著歡迎海外投資的政策,在處理海外企業(yè)投資申請(qǐng)的步驟和管理上在這幾年做出了很大的改變. 澳大利亞外國(guó)投資管理局(Foreign Investment Review Board)不僅簡(jiǎn)單化了申請(qǐng)程序, 也將內(nèi)部管理高校化, 縮短了申請(qǐng)的等待時(shí)間也加速了處理的時(shí)間。

        和華利盛（悉尼）律師行本著多年的經(jīng)驗(yàn)和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶�業(yè)態(tài)度，處理過(guò)很多成功的大型的海外企業(yè)投資項(xiàng)目,為海外企業(yè)爭(zhēng)取了大量時(shí)間及利益。有任何具體問(wèn)題，請(qǐng)聯(lián)系我們。