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新法快遞
中華人民共和國企業國有資產法
全國人民代表大會常務委員會于2008年10月28日通過了《企業國有資產法》，自2009年5月1日起施行。
企業國有資產，是指國家對企業各種形式的出資所形成的權益。金融企業國有資產的管理與監督，法律、行政法規另有規定的，依照其規定。
《企業國有資產法》明確了“出資人”的范圍：國務院國有資產監督管理機構和地方人民政府按照國務院的規定設立的國有資產監督管理機構，根據本級人民政府的授權，代表本級人民政府對國家出資企業履行出資人職責。國務院和地方人民政府根據需要，可以授權其他部門、機構代表本級人民政府對國家出資企業履行出資人職責。
《企業國有資產法》還對“國家出資企業”做了具體規定。國家出資企業指國家出資的國有獨資企業、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。該法要求國家出資企業建立和完善法人治理結構，建立健全內部監督管理和風險控制制度，如國有獨資公司、國有資本控股公司和國有資本參股公司應依法設立監事會。該法還明確了國家出資企業對其所出資企業依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權利。
關于國家出資企業管理者的選擇與考核，《企業國有資產法》規定履行出資人人職責的機構依照法律、行政法規以及企業章程的規定，任免或者建議任免屬于國家出資企業的國有獨資企業的經理、副經理、財務負責人和其他高級管理人員，以及董事長、副董事長、董事、監事會主席和監事，或向國有資本控股公司、國有資本參股公司的股東會、股東大會提出董事、監事人選。《企業國有資產法》還做了一系列禁止性規定，包括：未經履行出資人職責的機構同意，國有獨資企業、國有獨資公司的董事、高級管理人員不得在其他企業兼職。未經股東會、股東大會同意，國有資本控股公司、國有資本參股公司的董事、高級管理人員不得在經營同類業務的其他企業兼職。未經履行出資人職責的機構同意，國有獨資公司的董事長不得兼任經理。未經股東會、股東大會同意，國有資本控股公司的董事長不得兼任經理。董事、高級管理人員不得兼任監事。
為保護國有資產出資人權益，《企業國有資產法》規定：國家出資企業合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發行債券，進行重大投資，為他人提供大額擔保，轉讓重大財產，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產等重大事項，應當遵守法律、行政法規以及企業章程的規定，不得損害出資人和債權人的權益。
企業改制指國有獨資企業改為國有獨資公司，國有獨資企業、國有獨資公司改為國有資本控股公司或者非國有資本控股公司，或國有資本控股公司改為非國有資本控股公司。《企業國有資產法》要求企業改制應履行相應的手續，按照規定進行清產核資、財務審計、資產評估，準確界定和核實資產，客觀、公正地確定資產的價值。 （全文）
外商投資礦產勘查企業管理辦法
商務部與國土資源部于2008年7月18日發布了《外商投資礦產勘查企業管理辦法》（以下簡稱《辦法》），自2008年8月20日施行。
外商投資礦產勘查企業是指依照有關法律在中國境內注冊的從事礦產（石油、天然氣、煤層氣除外）勘查投資及相關活動的外商投資企業。《辦法》允許外國企業、個人或其他經濟組織獨資或與中國企業和其他經濟組織合資、合作的方式設立外商投資礦產勘查企業，但中國投資者應當是在中國境內注冊的依法從事經營活動的地質勘查單位。
《辦法》規定，中國投資者可以以合法擁有的探礦權和與該探礦權相關的地質勘查資料作為出資或合作條件。但中國投資者以國家出資形成的探礦權作為出資或合作條件的，應符合有關規定，且在提交報批文件時應提交探礦權設立及勘查投入等有關情況的說明、探礦權評估報告和勘查許可證復印件。
關于審批權限，從事屬于《外商投資產業指導目錄》限制類的外商投資礦產勘查企業由商務部負責設立審批和管理；其它礦產勘查企業由各省、自治區、直轄市和計劃單列市商務主管部門負責設立審批和管理。
在取得《外商投資企業批準證書》和營業執照后，外商投資礦產勘查企業應向國土資源管理部門申領勘查許可證。外商投資勘查企業在申請并取得地質勘查資質證書后，方可從事與資質相應的地質勘查活動。外商投資礦產勘查企業還應在每年三月份前向審批機關書面報送有關勘查作業（同時向勘查許可證審批機關備案）、稅費上繳、環境保護、土地使用以及參加外商投資企業聯合年檢等情況。
外國 投資者以其在中國境內的礦產勘查成果在境外上市的，應將上市情況向商務部、國土資源部書面備案。 （全文）
中華人民共和國增值稅暫行條例（修訂）
《中華人民共和國增值稅暫行條例（修訂）》于2008年11月10日由國務院發布，自2009年1月1日起施行。
修訂的《條例》對原條例有以下幾方面的變化：
- 關于第十條不允許抵扣的進項稅額。修訂的《條例》刪除了購進固定資產，即今后購進固定資產的進項稅額將允許從銷項稅額中抵扣。另外，修訂后在不許抵扣的項目中增加了“國務院財政、稅務主管部門規定的納稅人自用消費品”。
- 《條例》調整了小規模納稅人增值稅率。由原來的6%調整至3%。
- 《條例》在免征增值稅的項目中刪除了“來料加工、來件裝配和補償貿易所需進口的設備”，并補充了有關農產品和運輸費用扣除率、對增值稅一般納稅人進行資格認定等規定。
- 原《條例》要求納稅人自期滿之日起十日內申報納稅；現改為“15日”內申報納稅。期限有所延長。
《中華人民共和國消費稅暫行條例》和《中華人民共和國營業稅暫行條例》也予以修訂，自2009年1月1日起施行。 （全文）
關于適用《民事訴訟法》執行程序若干問題的解釋
最高人民法院于2008年11月3日發布了《關于適用《民事訴訟法》執行程序若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），于2009年1月1日起施行。
依照民事訴訟法第二百零一條的規定，執行案件的管轄法院既可以是一審法院，也可以是被執行的財產所在地法院。《解釋》則明確了如果一件執行案件兩個以上人民法院都有管轄權，則人民法院在立案前發現其他有管轄權的人民法院已經立案的，不得重復立案。若立案后發現已經立案的，則應撤銷立案，已經采取執行措施的，則應將控制財產交先立案的執行法院。
關于執行案件的管轄權異議或執行異議，當事人應在收到執行通知書起十日內（如為管轄權異議）或依照民訴法202條規定（如為執行異議）書面提出異議，但異議審查和復議期間不停止執行。
在以下四種情況下，上一級人民法院可以根據申請執行人的申請，責令執行法院限期執行或者變更執行法院：（1）債權人申請執行時被執行人有可供執行的財產，執行法院自收到申請執行書之日起超過六個月對該財產未執行完結的；（2）執行過程中發現被執行人可供執行的財產，執行法院自發現財產之日起超過六個月對該財產未執行完結的；（3）對法律文書確定的行為義務的執行，執行法院自收到申請執行書之日起超過六個月未依法采取相應執行措施的；（4）其他有條件執行超過六個月未執行的。該六個月期間不包括公告期間、鑒定評估期間、管轄爭議處理期間、執行爭議協調期間、暫緩執行期間以及中止執行期間。
案外人若對執行標的主張所有權或者有其他足以阻止執行標的轉讓、交付的實體權利的，可以向執行法院提出異議。案外人異議審查期間，人民法院不得對執行標的進行處分。
多個債權人對同一被執行人申請執行或者對執行財產申請參與分配的，執行法院應當制作財產分配方案，并送達各債權人和被執行人。債權人或者被執行人對分配方案有異議的，應當自收到分配方案之日起十五日內向執行法院提出書面異議。債權人或者被執行人若提出書面異議的，執行法院應當通知未提出異議的債權人或被執行人。如其他債權人或者被執行人無反對意見，則執行法院應相應修改后進行分派，若提出反對意見的，則應通知異議人。則異議人可以在收到通知之日起十五日內以提出反對意見的債權人、被執行人為被告向執行法院提起訴訟。
《解釋》還規定被執行人應在收到報告財產令的情況下書面報告有關收入、銀行存款、現金、有價證券； 土地使用權、房屋等 不動產；交通運輸工具、機器設備、產品、原材料等動產；債權、股權、 投資權益、基金、 知識產權等財產性權利；等等。且若財產發生變動，還應自變動之日起十日內向法院補充報告。 （全文）
國家稅務總局關于企業處置資產所得稅處理問題的通知
國家稅務總局于2008年10月9日發布了《國家稅務總局關于企業處置資產所得稅處理問題的通知》（以下簡稱《通知》），自2008年1月1日起執行。
《通知》規定，企業發生下列情形的處置資產，除將資產轉移至境外以外，由于資產所有權屬在形式和實質上均不發生改變，可作為內部處置資產，不視同銷售確認收入，相關資產的計稅基礎延續計算：（1）將資產用于生產、制造、加工另一產品；（2）改變資產形狀、結構或性能；（3）改變資產用途（如，自建商品房轉為自用或經營）；（4）將資產在總機構及其分支機構之間轉移；（5）上述兩種或兩種以上情形的混合；（6）其他不改變資產所有權屬的用途。
如企業將資產用于市場推廣或銷售、交際應酬、職工獎勵或福利、股息分配、對外捐贈等移送他人的情形，因資產所有權屬已發生改變而不屬于內部處置資產，應按規定視同銷售確定收入。發生上述情形時，屬于企業自制的資產，應按企業同類資產同期對外銷售價格確定銷售收入；屬于外購的資產，可按購入時的價格確定銷售收入。
對2008年1月1日以前發生的處置資產，2008年1月1日以后尚未進行稅務處理的，按本通知規定執行。 （全文）
關于確認企業所得稅收入若干問題的通知
國家稅務總局于2008年10月30日發布了《關于確認企業所得稅收入若干問題的通知》（以下簡稱《通知》）。
《通知》規定企業銷售收入必須遵循權責發生制原則和實質重于形式原則。企業銷售商品同時滿足以下條件的，應確認收入的實現：1、商品銷售合同已經簽訂，企業已將商品所有權相關的主要風險和報酬轉移給購貨方；2、企業對已售出的商品既沒有保留通常與所有權相聯系的繼續管理權，也沒有實施有效控制；3、收入的金額能夠可靠地計量；4.已發生或將發生的銷售方的成本能夠可靠地核算。《通知》還對滿足上述收入確認條件的按照不同銷售方式的規定了收入實現時間，如銷售商品采用托收承付方式的，在辦妥托收手續時確認收入；如采用預收款方式的，在發出商品時確認收入；等等。如以售后回購方式銷售商品，銷售商品按售價確認收入，回購商品則作為購進商品處理。銷售商品以舊換新的，銷售商品應按照銷售商品收入確認條件確認收入，回收商品則作為購進商品。而債權人為鼓勵債務人在規定期限內付款而向債務人提供債務扣除屬于現金折扣，在實際發生時作為財務費用扣除。
企業在各個納稅期末，提供勞務交易的結果能夠可靠估計的，應采用完工進度（完工百分比）法確認提供勞務收入。“能夠可靠估計”指同時滿足以下條件：1、收入的金額能夠可靠地計量；2、交易的完工進度能夠可靠地確定；3、交易中已發生和將發生的成本能夠可靠地核算。而企業提供勞務完工進度可根據已完工作的測量、已提供勞務占勞務總量的比例或發生成本占總成本的比例等方式確定。
《通知》還對安裝費、軟件費、服務費、會員費、勞務費等八類提供勞務的行為規定了確認收入時間。
《通知》規定 企業以買一贈一等方式組合銷售本 企業商品的，不屬于捐贈，應將總的銷售金額按各項商品的公允價值的比例來分攤確認各項的銷售收入。 （全文）
關于破產重整上市公司重大資產重組股份發行定價的補充規定
中國證券監督管理委員會于2008年11月11日發布了《關于破產重整上市公司重大資產重組股份發行定價的補充規定》，自2008年11月12日起施行。該補充規定是對《上市公司重大資產重組管理辦法》第四十二條作了補充規定：上市公司破產重整，涉及公司重大資產重組擬發行股份購買資產的，其發行股份價格由相關各方協商確定后，提交股東大會作出決議，決議須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過，且經出席會議的社會公眾股東所持表決權的2/3以上通過。關聯股東應當回避表決。（全文）
上海市知識產權示范企業認定辦法
上海市經濟委員會、國有資產監督管理委員會、財政局、工商行政管理局、知識產權局、版權局于2008年10月9日頒布了《上海市知識產權示范企業認定辦法》（以下簡稱《辦法》），于頒布之日起實施，《辦法》適用于上海市先進制造業和現代服務業中具有獨立法人資格的各類企業，依據本辦法認定的知識產權示范企業，可依照《上海市知識產權示范企業專項資金管理辦法》等有關規定，申請享受專項資金資助。
申請參加知識產權示范企業創建工程的企業須具備以下條件：（1）在上海市注冊的企業，擁有自主商標和授權專利（或計算機軟件著作權登記或集成電路布圖設計登記或植物新品種權）；（2）企業經濟效益、服務質量、產品技術水平、市場占有率等在本市同行業中位于前列；（3）建立知識產權相關管理制度（包括培訓和獎勵），設立管理機構，配備專職人員；（4）企業注重軟件正版化工作。而知識產權示范企業認定程序包括信息公告及受理，企業自我評價及申請，提交規定的申請材料，預審和組織創建活動以及考核和認定。
《辦法》對知識產權培育企業和知識產權示范企業的認定條件和程序均做了詳細規定。其中，知識產權示范企業的認定條件是（1）具有較大經營規模，產品技術水平、市場占有率和企業經濟效益、服務質量在本市同行業中位于前列；非本市重點發展產業領域的企業和虧損企業不得認定為示范企業；（2）建立知識產權制度，設立管理機構，配備專職人員，并形成有效的運行機制；(3)具備自主創新的研發能力，關鍵技術領先，擁有自主知識產權的核心技術；(4)制定知識產權戰略，把知識產權的創造、擁有、運用、管理、保護納入企業管理的各個環節；(5) 商標在市場上有較高信譽和公眾認知度，積極創建“中國馳名商標”或“上海市著名商標”；(6)注重知識產權實施并取得明顯效益，知識產權工作形成特色，具有示范效應，有推廣應用價值；(7)必須是已認定的市知識產權示范培育企業。由市示范企業推進辦組織對申請培育驗收的企業進行考評。
律 師 實 務
判斷圖文組合商標的相似性，應作整體考慮
“明月及圖”商標(以下簡稱“引證商標”)由廣州白酒廠于1979年1月4日提出注冊申請并于1981年5月1日被商標局核準注冊，核定使用商品為第36類三蒸酒。1982年10月14日，該商標核準增加使用商品為各種酒，后根據國家對于商標注冊用商品和服務分類的統一調整，其核定使用商品變更為國際分類第33類。經多次變更，2005年11月2日，該商標的注冊人經核準變更為廣州珠江啤酒集團有限公司。該商標經續展后的專用期限至2013年2月28日。該商標系一圖文組合商標，由圓圈圖形和圈外下方的明月牌文字組成，其中圓圈內還繪有一被云彩環繞的月亮圖案（圖一）。
“醉明月ZMY及圖”商標(以下簡稱”爭議商標”)由案外人四川省隆昌縣曲酒二廠于1998年1月13日提出注冊申請，被核準注冊后的專用期限自1999年5月21日至2009年5月20日。爭議商標的核定使用商品為第33類的酒（飲料），白酒，含酒精飲料（不包括啤酒），商標注冊證號為1277106。2004年9月28日，爭議商標經核準轉讓給蔣正泰。爭議商標為圖文組合商標，由一圓圈圖形和圖形下方的醉明月文字組成，在圓圈圖形之上還附有經藝術化處理的ZMY字樣（圖二）。
 
(圖一) (圖二)
2000年3月27日，廣州市珠江啤酒集團公司以第1277106號商標的注冊違反了當時的《商標法》第17條和第27條的規定為由，向國家商標局商標評審委員會（以下簡稱“商標評審委員會”）提出撤銷第1277106號商標的爭議申請。商標評審委員會于2007年6月13日作出商評字[2007]第2515號《關于第1277106號“醉明月ZMY及圖”商標爭議裁定書》（下稱“第2515號裁定”）。該裁定認定： “醉明月ZMY及圖”與 “明月及圖”兩者構成使用在類似商品上的近似商標。所以,商標評審委員會依照《商標法》規定，將爭議商標即第1277106號商標予以撤銷。
蔣正泰不服第2515號裁定，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。
北京市第一中級人民法院經審理后，認為：按照我國法律規定，申請注冊的商標，如果同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，商標局應當駁回其注冊申請。由于該案的各方當事人對于兩商標指定使用的商品為類似商品的認定并無異議，故本案的焦點問題僅在于兩商標本身是否構成近似商標。根據已查明的事實，爭議商標與引證商標均為圖文組合商標，但經對比后可以發現，從圖案方面看，雖然二者均以月亮為背景，但爭議商標的月亮圖樣上突出使用的是其商標中醉明月三字漢語拼音的首字母，這從客觀上更強化了爭議商標文字部分的呼叫作用。而引證商標的圖案部分是單純的圖形而沒有再與文字部分進行結合。從文字方面看，“明月”與“醉明月”在讀音、含義方面均存在一定的差異。爭議商標通過圖案與文字的結合實際上也營造出了一種與引證商標截然不同的意境，從而會給消費者產生不同的識別效果，爭議商標與引證商標共存于市場并不會使消費者產生混淆，亦不會對第三人及社會公眾的利益產生損害。因此，法院認為，爭議商標與引證商標不構成近似商標。第2515號裁定錯誤，予以撤銷。
一審判決后，當事人都未上訴，該判決已為生效判決。
簡評：本案中，對于同樣的兩個商標，商標評審委員會與法院的結論作出了截然相反的結論，這是因為，在判斷圖文組合商標的近似性問題上，既要遵循商標近似判斷的一般原則，也要考慮到圖文組合商標的特殊性。
所謂商標近似判斷的一般原則是指商標法第五十二條第（一）項所規定的認定商標相同或者近似按照的原則：（一）以相關公眾的一般注意力為標準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。而在判斷圖文組合商標近似時，應當考慮到圖文組合商標的特殊性。
第一，在對商標進行整體比對和要部觀察的同時，更應注重商標的整體比對。
第二，在進行要部觀察時，判斷近似的標準應該比單純的圖形商標或文字商標更加嚴格。不能僅因為單純的圖形或文字相似就判斷兩商標是近似商標。
第三，在理解圖文組合商標中的圖形與文字時要注意圖形與文字的相互關系。單純的圖形或文字可能是一種含義或意境，將圖形與文字進行組合之后，其含義或意境并不是圖形與文字的簡單相加，可能會在組合的基礎上形成一種新的含義或意境。本案中，“醉明月ZMY及圖”商標中的“醉明月”本身就比“明月”含義更深遠，加上月亮圖樣上突出使用醉明月三字漢語拼音的首字母“ZMY”，不僅強化了爭議商標文字部分的呼叫作用，而且通過圖案與文字的結合營造出了一種與引證商標截然不同的意境，從而給消費者產生了不同的識別效果。因此，法院最終認定兩者不相近似。
國際商事仲裁能否在英屬維爾京群島得以執行
隨著中國企業國際交往的增多，在國際商事合同爭議中適用國際仲裁解決雙方或多方爭議越來越常見，其中一個很重要的理由在于《紐約公約》的存在。
《紐約公約》全稱為《承認和執行外國仲裁裁決公約》，于1958年6月10日在紐約的聯合國國際商事仲裁會議通過，截止2008年11月15日已經有143個締約方，包括中國、美國、英國、法國、德國、日本、俄羅斯、意大利、巴西、印度等均承認《紐約公約》之效力。
根據《紐約公約》第三條，“各締約國應承認仲裁裁決具有拘束力，并依援引裁決地之程序規則及下列各條所載條件執行之。”因此，除有保留條款外，各締約國對于在另一締約國作出的仲裁裁決，均承認其有法律約束力，并應按照相關法律規定予以執行。故一個國際商事仲裁之裁決能否在英屬維爾京群島得以執行，關鍵是看國際商事仲裁的裁決之所在國以及英屬維爾京群島是否為《紐約公約》之締約方。
國際上知名的仲裁機構包括：香港國際仲裁中心、新加坡國際仲裁中心、倫敦國際仲裁院、國際商會仲裁院、斯德哥爾摩商會仲裁院、美國仲裁協會、中國國際經濟貿易仲裁委員會等。根據聯合國官方網站登載，《紐約公約》分別于1977年1月21日、1986年11月19日、1975年12月23日、1959年9月24日、1972年4月27日、1970年12月29日、1987年4月22日在上述仲裁機構所在的香港、新加坡、英國、法國、瑞典、美國、中國生效。而中國于1997年7月1日對香港恢復主權后，立刻宣布將《紐約公約》的適用延伸至香港特別行政區。因此，確認上述國際仲裁機構作出的國際商事仲裁裁決能否在英屬維爾京群島執行接著要看英屬維爾京群島是否承認《紐約公約》之效力。
根據作為締約方的英國按《紐約公約》的規定所用的聲明，英國將《紐約公約》的領土適用范圍延伸到下述領土：直布羅陀（Gibraltar，1975 年9 月24 日）、馬恩島（Isle of Man， 1979 年2 月22 日）、百慕大（Bermuda ，1979 年11 月14 日）、開曼群島（Cayman Islands， 1980 年11 月26 日）、格恩西（Guernsey ，1985 年4 月19 日）、澤西（Bailiwick of Jersey 2002 年5 月28 日）。上述領土并不包括英屬維爾京群島。也就是說，英屬維爾京群島司法當局并不承認《紐約公約》在該國的效力，而在《紐約公約》締約國作出的國際商事仲裁裁決也無法依據《紐約公約》在英屬維爾京群島得以執行。
那么，國際商事仲裁裁決是否就不能夠在英屬維爾京群島得以執行呢？也不盡然。根據《紐約公約》第七條規定，“本公約之規定不影響締約國間所訂關于承認及執行仲裁裁決之多邊或雙邊協定之效力，亦不剝奪任何利害關系人可依援引裁決地所在國之法律或條約所認許之方式，在其許可范圍內，援用仲裁裁決之任何權利。”
因此，如果英屬維爾京群島與其他任何國家之間訂立有雙邊或多邊之協定，則在這些國家內作出的國際仲裁裁決能夠在英屬維爾京群島承認和執行。同時，在《紐約公約》之前，國際上有關國際仲裁的承認和執行的公約還有“1923年日內瓦仲裁條款議定書及1927年日內瓦執行外國仲裁裁決公約”，而英屬維爾京群島、開曼群島、巴哈馬、毛里求斯等眾多知名的離岸地以及英國、法國、德國、日本、印度等均承認上述公約。只是由于《紐約公約》的簽署，上述公約由于參加方少，許多國際事務大國（如中國、美國）也均未參加，因此，其在國際上的影響較小而已。
綜上，國際仲裁裁決能否在英屬維爾京群島執行，不但要查《紐約公約》，還要研究“1923年日內瓦仲裁條款議定書及1927年日內瓦執行外國仲裁裁決公約”，并依據上述公約的規定 咨詢專業人士確定。（作者聯系方式： baileyxu@hllawyers.com）
目的港無人提貨或遲延、拒絕提貨的風險
在通常狀況下，海運貨物到達目的港之后都會有收貨人接收，但有時也會有例外。出于各種原因的考慮，有時候，當承運人將貨物運抵目的港之后，會出現無人提貨或者遲延提貨的情形。此時，要么是承運人根本不知收貨人是誰，也沒有任何人做出任何表示；要么是收貨人向承運人明示其將不予收取該貨物。
倘若收貨人在目的港選擇不提貨，那么承運人將遭受一筆不小的損失，如到付運費落空，集裝箱超期使用費無法收回，不得不墊付碼頭堆存費，支付冷藏集裝箱制冷費等。對于托運人而言，當貨物運抵目的港無人提取時，在收貨人不出現的情況下，托運人仍要對承運人承擔由此產生的包括倉儲費、處理費或者往返費在內的各項費用和風險。我們可以看一個簡單案例：
原告：浙江某進出口有限公司
被告：上海某運輸有限公司
2005年1月26日，原告與國外買方S簽訂售貨確認書，總價約為60,000美元。貨物裝運期限為2005年5月30日左右，允許部分裝船和轉運，目的地為阿比讓，付款方式為即期付款交單，由買方負責保險。
2005年4月27日，貨物出口報關，報關單記載的經營單位和發貨單位均為原告，成交方式為FOB，運抵國為科特迪瓦。2005年4月28日，被告簽發了已裝船正本提單。提單記載的承運人和抬頭人為被告，托運人為原告，收貨人憑指示，通知人為S；裝貨港為上海港，卸貨港為阿比讓。根據2002年10月18日象牙海岸共和國財經部135/DGD號通告，為加強港口安全管制，凡未經BIVAC或COTECNA事先檢驗的進口集裝箱均需清空。2005年6月14日，目的港未申報貨物管理處要求將涉案貨物向其交付并轉移至1號倉庫。2006年4月12日，海關總署、阿比讓海關事務局、未申報貨物管理處聯合發布“2006年4月27日拍賣通知”，對位于海關1號倉庫的入庫登記超過兩個月的罰沒及拋棄物資進行公開拍賣。涉案貨物附于貨物拍賣清單中。
貨物出運后原告因未收到貨款而多次向被告詢問貨物下落，但一直未得到確切答復。根據原告查詢，裝載涉案貨物的集裝箱已于2005年10月投入了其他運營使用，原告遂向法院提起訴訟，要求被告承擔賠償責任。
海事法院經審理認為，被告為涉案貨物簽發了提單，有義務按照運輸合同的要求將貨物安全出運，并在目的港憑貨方指示交付貨物。根據法律規定，在卸貨港無人提取貨物或者收貨人遲延、拒絕提取貨物的，船長可以將貨物卸在倉庫或者其他適當場所，由此產生的費用和風險由貨方承擔。貨方有義務按照運輸合同的約定在目的港及時提取貨物。在海上貨物運輸合同履行過程中，向港口、海關、檢疫、檢驗和其他主管機關辦理貨物運輸所需要的各項手續，也是貨方應盡的義務。因辦理有關手續不及時、不完備或不正確并由此發生損失的，應由貨方自行承擔責任。
被告作為涉案貨物的承運人已經按照運輸合同的約定將貨物安全運至目的港，原告及有關收貨人未及時向承運人提貨，并且有關貨物因不可歸咎于承運人的原因而被海關當局予以扣留、清箱并拍賣，由此導致的貨物損失及其利息損失與承運人無關，被告不應對原告承擔賠償責任。
海事法院據此判決：被告不應對原告承擔賠償責任。因此，駁回原告的訴訟請求。
（作者聯系方式：jeromewang@hllawyers.com）
股權收購的法律風險
股權收購是購買目標公司股份的一種投資方式，是企業擴張通常采用的方式之一。
投資者通過購買目標公司的股份，成為被收購公司的股東，進而可以行使股東的相應的權利，但同時也必須承擔法律、法規所規定的責任。有鑒于此，在股權收購的過程中存在著法律、財務等方方面面的明確或潛在的風險。股權收購是項復雜的法律工程，并購的成功與否取決于眾多因素，其中，投資者對目標公司了解的程度是眾多決定因素中最為重要的因素之一。所以在這種股份買賣協議簽訂之前，收購者必須聘請律師和財務顧問等專業人員對目標公司進行全面的盡職調查，以對目標公司有一個全面清楚的認識。只有看清楚了目標公司的“真面目”后，方能最大限度的避免收購風險。
通常說來，股權收購涉及以下方面的風險：
- 法律風險 目標公司的主體資格、目標公司經營管理的合法性、目標公司資產、債權債務等；
- 財務風險 目標公司的資產狀況、經營能力、經營狀況、競爭能力等；
- 其他風險 目標公司的技術能力、目標公司所涉及環境保護事項等。
本文僅從法律角度談談股權收購所涉及的相關法律風險。
一、目標公司的主體資格
這方面的法律風險在于目標公司設立的程序、資格、條件、方式等是否符合當時法律、法規和規范性文件的規定，如果涉及須經批準才能成立的公司，如股份有限公司、外商投資企業、經營項目涉及經批準方可經營的等等，以及其是否得到有權部門的批準。同時目標公司設立過程中有關資產評估、驗資等是否履行了必要程序，是否符合當時法律、法規和規范性文件的規定，特別是涉及國有資產時更須特別小心。此外，目標公司是否依法存續，是否存在持續經營的法律障礙，其經營范圍和經營方式是否符合有關法律、法規和規范性文件的規定等等也是股權收購的風險所在。
二、目標公司的主要財產和財產權利
這一點往往是投資者特別關注的內容之一。對于目標公司財產所涉及的收購風險主要體現為以下幾個方面：目標公司擁有的土地使用權、房產、商標、專利、軟件著作權、特許經營權、主要生產經營設備等是否存在產權糾紛或潛在糾紛，目標公司以何種方式取得上述財產的所有權或使用權，是否已取得完備的權屬證書，若未取得，則取得這些權屬證書是否存在法律障礙；目標公司對其主要財產的所有權或使用權的行使有無限制，是否存在擔保或其他權利受到限制的情況；目標公司有無租賃房屋、土地使用權等情況以及租賃的合法有效性；等等。
三、目標公司的重大債權債務
這通常是投資者特別關注的內容，也常常是風險及陷阱所在。相關的收購風險表現為：目標公司的金額較大的應收、應付款和其他應收、應付款情況，其是否合法有效，債權有無無法實現的風險；目標公司將要履行、正在履行以及雖已履行完畢但可能存在潛在糾紛的重大合同的合法性、有效性，是否存在潛在風險；目標公司對外擔保情況，是否有代為清償的風險以及代為清償后的追償風險；目標公司是否有因環境保護、知識產權、產品質量、勞動安全、人身權等原因產生的侵權之債；等等。其中，對于擔保的風險、應收款的訴訟時效以及實現的可能性應予以特別關注；通常還需要目標公司的股東或者管理層對債權債務特別是或有債權債務作出承諾。
四、目標公司的訴訟、仲裁或行政處罰
這里的法律風險也應當予以重視：目標公司是否存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件；目標公司控股股東以及主要股東是否存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件，如果目標公司的控股股東以及主要股東存在此類情況，其又不具備執行能力，就會對目標公司產生影響；與此相關聯，目標公司的控股股東以及主要股東所持目標公司股份有無質押；此外，目標公司董事長、總經理是否存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件，因為如存在此類情況，可能會對目標公司的生產經營產生負面影響。
五、目標公司的稅務、環境保護、產品質量、技術等標準
對于某些特定的目標公司而言這部分也是收購風險的易發地帶。在我國，存在名目繁多的稅收優惠、財政補貼，如果目標公司享受優惠政策、財政補貼等政策，該政策是否合法、合規、真實、有效應當予以關注。目標公司生產經營活動和擬投資項目是否符合有關環境保護的要求，有權部門是否出具意見，目標公司的產品是否符合有關產品質量和技術監督標準；目標公司近年有否因違反環境保護方面以及有關產品質量和技術監督方面的法律、法規和規范性文件而被處罰。
以上提及的股權收購的風險是絕大多數股權收購活動中會涉及到的，而對于某些特定行業、特定背景的目標公司則存在更多不確定的收購風險。比如，對于涂料行業而言，可能需要關注環境保護、安全生產、產品質量監督、勞動保護等方面的許可、批準、所采取的相應措施以及是否受到過行政處罰等。
在股權收購實踐中，一些投資者盲目自信，僅憑自己對目標公司的了解以及感覺就做出最終的決定，結果步入地雷陣。因此，投資者必須對目標公司進行必要的調查，了解目標公司各方面的情況。然而這樣的調查工作往往不是投資者自己能夠獨立完成的，必須委托專業機構進行。經過盡職調查，對于目標公司存在的各種風險以及風險的程度就會比較清楚，也就可以采取排除風險或者降低風險的措施，從而促進收購的進行。
（作者聯系方式：chambers@hllawyers.com）
試用期內如何解除勞動合同
很多公司存在一種誤解，認為試用期內公司可以隨時隨意地解除勞動合同。《勞動合同法》第39條規定，只有員工在試用期間“被證明”不符合錄用條件的，用人單位方可以解除勞動合同。據此，試用期內用人單位要解除與員工的勞動合同必須要滿足以下條件：
1、公司對員工的崗位有明確的“錄用條件”；
2、公司“能夠證明”該員工不符合該錄用條件。
因此，用人單位必須有足夠的證據證明該員工不符合該錄用條件。
我們最近處理了一起勞動爭議案件，比較典型地說明了這一問題。案情是這樣的：
某公司招聘王小姐為行政人員，勞動合同期是3年，自2008年1月至2011年1月，每月薪水為人民幣2500元。因為王小姐性格外露，口無遮攔，2008年2月4日，公司以王小姐在公司發表不利于內部團結的言論，搬弄是非為由向王小姐發出通知，決定解除和其的勞動合同，并要求其于2月5日辦妥一切移交手續后離職，同時公司愿意向其額外支付一個月的工資作為經濟補償。王小姐對公司的決定不服，向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁。但是，該公司并沒有給王小姐的職位設定任何書面的錄用條件，但是有一些相關的證明材料來證明王小姐不符合公司的員工標準。公司向仲裁委員會提交了以下證據：
1、雙方之間的勞動合同；
2、公司兩名員工關于王小姐發表不利于內部團結之言論的證言；
3、王小姐被要求將手寫文稿輸入電腦時出現幾處打字錯誤的文件；
4、王小姐以前工作單位人事部門說明未和其延續勞動合同的理由（“話多，口無遮攔”）之電話錄音。
最后，仲裁委員會撤銷了公司的解除勞動合同的決定，理由是公司提交的證據并不能證明王小姐不符合公司的錄用條件。
因此，根據法規和上述 案例，我們建議用人單位，一定要建立健全內部規章制度，對于每一崗位規定詳盡具體的錄用條件；在勞動 合同履行期間，加強對員工的監督，包括注意收集和保存員工履行勞動 合同方面的各種證據，以做到在解除 合同時證據確鑿、依據充分，程序合法。（作者聯系方式： garygao@hllawyers.com） | 
