《和華利盛法律簡報》每月一期，重點介紹公司、證券、外商投資、電子商務、國際貿易等領域的法律動態，并進行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔任何法律責任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯系，本所經驗豐富的專業律師將給您滿意的解答。
本期導讀：
★ 本所動態
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本所成功幫助立邦涂料奪回nipponpaint.asia域名
★ 新法動態
★ 律 師 實 務
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后注冊商標不規范使用構成侵權，無須申請撤銷商標，可直接向法院提起訴訟
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本所動態
本所合伙人楊春寶高級律師應邀出席律師網絡營銷高峰論壇并發表主題演講
律師網絡營銷高峰論壇于2008年12月13日在杭州星都賓館舉行，楊春寶高級律師應邀出席，并以《以律師網站推進律師業務拓展》為題發表主題演講。楊律師介紹了和華利盛律師事務所運用各種網絡營銷方式，成功贏得中央電視臺、人民網對本所承辦案件進行專題報道，以及和華利盛律師事務所在成立后不久就獲得Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles以及China Law & Practice等國際知名法律出版物的推薦，并入圍“2004中國房地產律師事務所大獎”等成功網絡營銷案例，展望了律師網絡營銷的未來，并發出律師專業合作和地域合作的倡議。來自上海、北京、廣州、青島、鄭州等地的律師也分別就關于律師網絡營銷的意義和認識誤區、律師網絡營銷的方法及成效、律師網絡營銷的未來發展等發表了演講。
本所成功幫助立邦涂料奪回nipponpaint.asia域名
.asia國際頂級域名是由互聯網名稱和號碼分配機構(ICANN)于2006年底批準的專供亞太地區注冊人注冊的新頂級域名，該頂級域名于2008年1月開始預注冊程序，2008年2月20日才開始接受注冊申請。
.asia頂級域名開放注冊不久，國內某知名網絡營銷公司即以某個人名義搶注了nipponpaint.asia域名。作為立邦涂料的常年法律顧問，本所合伙人楊春寶高級律師在向域名搶注人發出律師函后，代理立邦涂料根據《統一域名爭議解決政策》向亞洲域名爭議解決中心提起域名仲裁，請求裁決將nipponpaint.asia轉移給立邦涂料。亞洲域名爭議解決中心現已作出裁決，支持申訴人的請求，域名注冊商近日已根據該裁決向立邦涂料轉移了nipponpaint.asia域名。據悉，這是亞洲域名爭議解決中心針對境內域名搶注人裁決轉移的首例.asia頂級域名。
一些公司在 域名被搶注后，往往采取贖買的辦法，此舉不但成本較高，而且助長了 域名搶注人的氣焰。通過 域名仲裁奪回被搶注的 域名，不僅經濟易行，而且周期也并不很長。
新法快遞
建設項目用地預審管理辦法（2008年修正）
國土資源部于2008年11月29日發布了《建設項目用地預審管理辦法（2008年修正）》，于2009年1月1日起施行。
對《建設項目用地預審管理辦法》的修訂主要體現在以下幾個方面：
- 調整了需備案的建設項目的預審申請時間，以前要求是在辦理備案手續前，現在則調整到辦理備案手續后。需審批和需核準的建設項目的預審申請時間仍與修訂前一致，分別是在可行性研究階段和項目申請報告核準前。
- 申請用地預審的材料的變化。已批準項目建議書的審批類建設項目與需備案的建設項目申請用地預審的，應在提交材料中增加以下內容：單獨選址建設項目擬選址位于地質災害防治規劃確定的地質災害易發區內的，應提交地質災害危險性評估報告，單獨選址建設項目所在區域的國土資源管理部門出具是否壓覆重要礦產資源的證明材料。
- 直接審批可行性研究報告的審批類建設項目與需核準的建設項目，項目單位應當在用地預審完成后，申請用地審批前，依據相關法律法規的規定，辦理地質災害危險性評估與礦產資源壓覆情況證明等手續。
- 預審審查內容有變化，增加了一項“征地補償費用和礦山項目土地復墾資金的擬安排情況”。（全文）
關于印發《商業銀行并購貸款風險管理指引》的通知
中國證監會于2008年12月6日發布了關于印發《商業銀行并購貸款風險管理指引》的通知（以下簡稱通知），于發布之日起實施。
并購貸款業務是指商業銀行向并購方或其子公司發放的，用于支付并購交易價款的貸款。根據《通知》，商業銀行法人機構擬開展并購貸款業務的需符合以下幾個條件：（1）有健全的風險管理和有效的內控機制；（2）貸款損失專項準備充足率不低于100%；（3）資本充足率不低于10%；（4）一般準備余額不低于同期貸款余額的1%；（5）有并購貸款盡職調查和風險評估的專業團隊。
《商業銀行并購貸款風險管理指引》（以下簡稱《指引》）要求商業銀行應在全面分析戰略風險、法律與合規風險、整合風險、經營風險以及財務風險等與并購有關的各項風險的基礎上評估并購貸款的風險；如涉及跨境交易的，還應分析國別風險、匯率風險和資金過境風險等。在全面評估上述并購貸款風險的基礎上，商業銀行將綜合判斷借款人的還款資金來源是否充足，還款來源與還款計劃是否匹配，借款人是否能夠按照合同約定支付貸款利息和本金等，并提出并購貸款質量下滑時可采取的應對措施或退出策略，形成貸款評審報告。
在風險管理方面，《指引》要求 商業銀行全部并購貸款余額占同期本行核心資本凈額的比例不應超過50%；而對同一借款人的并購貸款余額占同期本行核心資本凈額的比例不應超過5%；并購的資金來源中并購貸款所占比例不應高于50%；并購貸款期限一般不超過五年；等等。 （全文）
最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》審判監督程序若干問題的解釋
最高人民法院于2008年11月25日發布了《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監督程序若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），于2008年12月1日起施行。
當事人在法定期限內以法定的再審事由向原審人民法院的上一級人民法院申請再審的，上一級人民法院應當依法受理。法定期限是指在判決、裁定發生法律效力后二年內；若二年后據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發現審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應當知道之日起三個月內。其上述期限不適用中止、中斷和延長的規定。法定的再審事由是指民事訴訟法第179條中規定的13項理由，包括有新的證據，足以推翻原判決、裁定的；原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的；原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的；原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的；等等。案外人對原判決、裁定、調解書確定的執行標的物主張權利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調解書發生法律效力后二年內，或者自知道或應當知道利益被損害之日起三個月內，向作出原判決、裁定、調解書的人民法院的上一級人民法院申請再審。在執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，按照民事訴訟法規定處理。
《解釋》明確要求申請再審的當事人應提交再審申請書，且應載明當事人相關信息、原判決、裁定、調解文書案號、申請再審的法定情形及事實、理由以及具體的再審請求，人民法院應當自收到符合條件的再審申請書等材料后五日內完成向申請再審人發送受理通知書等受理登記手續。
《解釋》對民事訴訟法179條中的再審事由進行了明確的、具體的闡述，例如，規定民事訴訟法第179條第1款第（1）項中的“新的證據”，指原審庭審結束前已客觀存在庭審結束后新發現的證據；原審庭審結束前已經發現，但因客觀原因無法取得或在規定的期限內不能提供的證據；原審庭審結束后原作出鑒定結論、勘驗筆錄者重新鑒定、勘驗，推翻原結論的證據。當事人在原審中提供的主要證據，原審未予質證、認證，但足以推翻原判決、裁定的，應當視為新的證據。
關于再審法院，《解釋》規定上一級人民法院經審查認為申請再審事由成立的，一般由本院提審。最高人民法院、高級人民法院也可以指定與原審人民法院同級的其他人民法院再審，或者指令原審人民法院再審。上一級人民法院可以根據案件的影響程度以及案件參與人等情況，決定是否指定再審。需要指定再審的，應當考慮便利當事人行使 訴訟權利以及便利人民法院審理等因素。 （全文）
最高人民法院關于適用《關于民事訴訟證據的若干規定》中有關舉證時限規定的通知
最高人民法院于2008年12月11日發布了《關于適用<關于民事訴訟證據的若干規定>中有關舉證時限規定的通知》（以下簡稱《通知》）。
《通知》將《關于民事訴訟證據的若干規定》中的舉證時限分為兩種：第一種是不少于三十日的期限，適用于當事人提供證明支持其主張的基礎事實的證據；第二種是由人民法院酌情確定的期限，適用于就某一特定事實或者特定證據要求當事人進一步提供證據的情形。
以下兩種情形下舉證期限不得少于三十日：
- 簡易程序轉為普通程序審理，人民法院指定的舉證期限少于三十日的，人民法院應當為當事人補足不少于三十日的舉證期限。
- 若當事人在一審答辯期內提出管轄權異議的，人民法院應當在駁回當事人管轄權異議的裁定生效后，重新指定不少于三十日的舉證期限。
- 人民法院在追加當事人或者有獨立請求權的第三人參加訴訟的情況下，應當依照規定為新參加訴訟的當事人指定舉證期限。
在以下情況下人民法院可以酌情確定相應的舉證期限：
- 人民法院依照調查收集的證據在庭審中出示后，當事人要求提供相反證據的；
- 當事人在一審舉證期限內增加、變更訴訟請求或者提出反訴，或者人民法院依照《規定告知當事人可以變更訴訟請求后，當事人變更訴訟請求的，人民法院應當根據案件的具體情況重新指定舉證期限；
- 在第二審人民法院審理中，當事人申請提供新的證據的，人民法院指定的舉證期限，不受“不得少于三十日”的限制；
- 發回重審案件的舉證期限也不受“不得少于三十日”的限制。
《通知》還對“新的證據”的認定進行了明確，“新的證據”應按照《關于民事訴訟證據的若干規定》第四十一條、第四十二條、第四十三條、第四十四條的規定，結合以下因素綜合認定：（1）證據是否在舉證期限或者《證據規定》第四十一條、第四十四條規定的其他期限內已經客觀存在；（2）當事人未在舉證期限或者司法解釋規定的其他期限內提供證據，是否存在故意或者重大過失的情形。 （全文）
國務院辦公廳關于當前金融促進經濟發展的若干意見
國務院辦公廳于2008年12月8日發布了《關于當前金融促進經濟發展的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）。
《若干意見》提出了落實適度寬松的貨幣政策，促進貨幣信貸穩定增長；加強和改進信貸服務、加快建設多層次資本市場體系；發揮保險保障和融資功能，促進經濟社會穩定；創新融資方式，拓寬企業融資渠道等意見。其中，對國家外匯管理局《關于實行企業貨物貿易項下外債登記管理有關問題的通知》（匯發［2008］30號）中涉及的部分條款進行了修正，提高了企業預收貨款結匯比例，將一般企業預收貨款結匯比例從10%提高到25%，對單筆金額較小的出口預收貨款不納入結匯額度管理；調整企業延期付款年度發生額規模，由原來不得超過企業上年度進口付匯額的10%提高為25%。 （全文）
關于企業所得稅減免稅管理問題的通知
國家稅務總局于2008年12月1日發布了《關于企業所得稅減免稅管理問題的通知》（以下簡稱《通知》），自2008年1月1日起施行。
根據《通知》，企業所得稅的各類減免稅應按照《國家稅務總局關于印發＜稅收減免管理辦法（試行）＞的通知》（國稅發（2005）129號）的相關規定辦理，但國稅發（2005）129號文件規定與《中華人民共和國企業所得稅法》及其實施條例規定不一致的，按《中華人民共和國企業所得稅法》及其實施條例的規定執行。
企業所得稅減免稅實行審批管理的應是《中華人民共和國企業所得稅法》及其實施條例等法律法規和國務院明確規定需要審批的內容。對列入備案管理的企業所得稅減免的范圍、方式，由各省級和計劃單列市稅務局自行研究確定，但同一省、自治區、直轄市和計劃單列市范圍內必須一致。
稅務機關應每年對企業所得稅減免條件進行審核，若不再符合條件的，則停止享受減免稅政策。若企業所得稅減免稅有資質認定要求的，納稅人須先取得有關資質認定。 （全文）
關于自然人與其個人獨資企業或一人有限責任公司之間土地房屋權屬劃轉有關契稅問題的通知
國家稅務總局于2008年11月17日發布了《關于自然人與其個人獨資企業或一人有限責任公司之間土地房屋權屬劃轉有關契稅問題的通知》，就自然人與其個人獨資企業、一人有限責任公司之間土地、房屋權屬無償劃轉的契稅問題作了明確：自然人與其個人獨資企業、一人有限責任公司之間土地、房屋權屬的無償劃轉屬于同一投資主體內部土地、房屋權屬的無償劃轉，可比照上述規定不征收契稅。（全文）
深圳證券交易所關于嚴格執行《上市公司收購管理辦法》等有關規定的通知
深圳證券交易所于2008年12月2日發布了《深圳證券交易所關于嚴格執行《上市公司收購管理辦法》等有關規定的通知》（以下簡稱《通知》）。
《通知》指出，投資者通過深交所競價交易系統或者大宗交易系統買賣上市公司股份，均屬于《上市公司收購管理辦法》第十三條規定的“通過證券交易所的證券交易”。凡通過上述途徑增持或者減持上市公司股份比例達到5%時，該投資者應當依照該條規定履行報告和公告義務，且在該條規定的期限內不得再行買賣該上市公司的股份。
《通知》進一步要求投資者在從事股份買賣行為時，嚴格遵守《證券法》《上市公司收購管理辦法》以及《關于進一步規范“大非”通過大宗交易系統減持股份有關事項的通知》中的相關規定，即要求投資者在持有一個上市公司股份達到5%時，應在規定期限內向相關部門履行一定的報告、公告等信息披露義務，且在報告期限內和作出報告、公告后2日內，不得再行買賣該上市公司的股票。 （全文）
關于《上海市鼓勵跨國公司設立地區總部的規定》若干實施意見
上海市商務委員會、上海市財政局、上海市人力資源和社會保障局、上海市公安局出入境管理局、中國人民銀行上海分行、國家外匯管理局上海分局、上海海關、上海出入境檢驗檢疫局于2008年11月15日發布了《關于<上海市鼓勵跨國公司設立地區總部的規定>若干實施意見》（以下簡稱《意見》）。
根據《意見》，對在上海市新注冊及新遷入上海市的以投資性公司形式設立地區總部的，將給予一定金額的開辦資助；若其需要租賃自用辦公用房的，將每年給予一定比例的租房資助，若購建自用辦公用房的，則根據上述標準給予一次性資金資助。但在享受資助期間，跨國公司地區總部不得將自用辦公用房出租或轉租，不得改變辦公用房的用途，否則應退還已經獲得的資助。如經商務部認定為國家級跨國公司地區總部，則將根據其年營業額給予一定獎勵。
《意見》鼓勵投資性公司按照《企業集團財務公司管理辦法》設立財務公司，為其在中國境內的投資企業提供集中財務管理服務。
在人員流動方面，《意見》分別就簡化出入境手續、簡化外籍人員就業許可手續以及方便國內優秀人才的引進做出了規定。
對符合條件的跨國公司地區總部及地區總部投資設立的具有獨立法人資格的研發中心，海關和出入境檢驗檢疫部門對其進出口貨物提供通關便利。 （全文）
律 師 實 務
股東出資不到位，股東權利是否應受限制
【問題】X公司系A公司的股東之一。B公司系A公司的控股股東，其所持股權系受讓其他原始股東的股權而來。向B公司轉讓股權的A公司的原股東未履行出資義務，B公司對此明知，B公司與A公司原股東之間的股權轉讓協議也對此予以確認，要求B公司承擔出資義務。B公司受讓股權后，控制了A公司，但遲遲不履行對A公司的出資義務。
那么，X公司作為A公司的股東之一，是否有權要求B公司履行出資義務？同時要求在其履行出資義務前，限制其相應的股東權利？
【答復】從法律角度看，這涉及以下兩個方面：一是在明知股權存在出資瑕疵，仍然受讓該瑕疵股權的情形下，該受讓股權的股東是否負有補足出資的義務；二是對于未足額出資的股東，其股東權利是否應當受到相應限制。
對于創立股東未足額繳付出資，在股權轉讓后，受讓股權的股東是否應當補足出資的問題，我國公司法并無明確規定，最高人民法院也無相關司法解釋。司法實踐中，各地法院對該問題的處理不一。但是，在本案中，B公司的原股東未履行對A公司的出資義務，而B公司根據股權轉讓協議的約定受讓原股東的股權時，對于原股東未履行出資義務、股權存在瑕疵等情況是明知的，而且在股權轉讓協議中予以確認，B公司因而繼受了資本充實的義務。因此，B公司應當對A公司承擔出資不實的法律責任，即應向A公司履行補足出資的義務。
對于未足額出資的股東，其股東權利是否應當受到相應限制，我國 公司法也未作出明確規定，最高人民法院也無相關的司法解釋。但是，《 公司法》第35條規定，股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。從 公司法的規定看，股權分紅的權利和優先認繳出資的權利均依據其實繳的出資比例行使，若某股東雖然認繳了出資，但并未實際出資，或者未足額出資，則該股東只能以其實際出資所占比例行使上述權利。《 公司法》第43條規定，股東會會議由股東按照出資比例行使表決權（公司章程另有規定的除外）。雖然該條并未明確該出資比例是認繳的出資比例還是實繳的出資比例，但是，有學者和部分 律師認為，參照《 公司法》第35條的規定，此處也應是指實繳的出資比例。因為雖然股東出資不到位并不影響其股東資格的取得，但是，民事主體的權利義務應當是對等的，股東享有股東權利的前提是承擔股東義務，與出資義務相對應的股東權利只能按照實際出資比例來行使。因此，從《 公司法》的立法精神看，對于出資存在瑕疵的股東，其股東權利應當受到限制。依據 公司法的規定，出資不實的股東在未履行出資義務的前提下，其分紅權、優先認繳出資權以及表決權等均應當受到相應的限制。當然，在司法實踐中，對此同樣也存在較大爭議。（作者聯系方式： chambers@hllawyers.com）
后注冊商標不規范使用構成侵權，無須申請撤銷商標，可直接向法院提起訴訟
【案情摘要】
本案原告為施華洛世奇有限公司，被告為北京施華洛婚紗攝影有限公司，案由為侵犯注冊商標專用權及不正當競爭糾紛。原告稱其于1968年始創于奧地利，以切割水晶產品的制造銷售為主營業務。上世紀八十年代，原告進入中國大陸市場，經中國商標局的核準，其于1987年獲得了“SWAROVSKI”文字商標專用權、1989年獲得了“施華洛世奇”文字商標專用權，并獲得了其他相關的圖形、文字等商標，核定使用的商品均為第14類天然寶石、人造寶石等項目。原告的這些商標具有極高的知名度與美譽度，是享譽世界的馳名商標。原告還在全球許多國家和地區注冊了“SWAROVSKI”、“SWAROV”、“施華洛世奇”、“施華洛”等系列商標，核定使用的商品及服務達20多個類別。原告自進入中國大陸市場后在中國設立了多家分店，形成完整成熟的銷售網絡，取得了良好的業績。并且，原告投入了大量的資金在中國大陸的品牌推廣與產品宣傳上，并曾多次獲得中國政府及相關組織頒發的各種獎項。近幾年來，原告多次采取措施打擊侵權行為，并均受到了工商行政管理部門的保護。 因此，原告認為其商標在中國事實上已成為馳名商標，應獲跨類保護。被告是一家婚紗攝影連鎖企業，該企業的集團總部成立于1999年3月21日，位于臺灣臺中市。2006年進入大陸市場，并分別于1月和10月在天津、北京成立旗艦店。被告在未經原告同意的情況下，擅自將原告的注冊商標及與原告注冊商標相近似的文字，使用在其企業名稱中，公司網站、廣告及新品宣傳上，侵犯了原告的商標專用權。另外，由于原告企業與品牌的高知名度，被告作為一家提供與原告商品有關聯的服務的企業，在注冊企業名稱之前，不可能不知道原告的企業名稱，卻依然在注冊企業名稱時使用摹仿原告企業名稱的“施華洛”作為其企業字號，并在其廣告宣傳中將原告商標作為商品名稱和裝潢突出使用，顯然有借助原告商譽、試圖“搭便車”以及誤導相關公眾的主觀故意，使相關公眾認為被告及其服務與原告存在特定的聯系，從而對服務的來源產生混淆，構成了不正當競爭。
被告則辯稱：首先，被告的法定代表人楊奕國向中國商標局申請并取得了下圖中的圖文組合商標的專有使用權（商標證號為：第3746575號）。經楊奕國授權，被告依法享有了對上述商標的使用權。依據中國的法律，“原告以他人使用在核定商品上的注冊商標與其在先的注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應當根據民事訴訟法第一百一十一條第（三）項的規定，告知原告向有關行政主管機關申請解決。”而原告在未向商標評審委員會申請撤銷前，就直接向法院起訴的做法，違反法定程序。其次，被告依法使用的注冊商標與原告的注冊商標，具有顯著差異：二者在商標的法定分類上不同；二者在注冊商標被核定使用的類別上不同；同時，原、被告注冊的商標在文字、圖形、文字和圖形的組合上都明顯不同。故被告注冊和使用的商標均不侵犯原告的商標專用權。
【判決結果】
北京市第二中級人民法院經審理后認為，原告在中國商標局注冊的“SWAROVSKI”商標、“施華洛世奇”等商標合法有效，受中國商標法保護。 本案中自原告在中國注冊商標以來，特別是在其中國市場后，一直持續使用其注冊的“SWAROVSKI”商標和“施華洛世奇”商標，并對上述注冊商標進行了持續的、廣泛的宣傳，其產品在中國市場的占有率、銷售量居同類商品的前列，在消費者中享有較高的信譽，為公眾所知悉，其注冊商標還多次受到中國國家工商行政管理部門的保護。故法院認定“SWAROVSKI”文字商標和“施華洛世奇”文字商標為馳名商標。最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（二）項規定復制、模仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似的商品上作為商標使用,誤導公眾,致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的,為侵犯注冊商標專用權的行為。 被告雖在提供婚紗攝影服務的相關服務類別上注冊了左圖中的 圖文組合商標，但其在提供服務時，并未按照自己注冊的商標使用，而是將其注冊的商標進行了拆分，在店面門頭、櫥窗、價目單、照片展示冊、廣告宣傳、網站等多處單獨或突出使用“施崋洛”或“施華洛”文字，而且被告還使用“SWAROV”文字，且不能提供證據證明其該種使用有特定含義。故法院認為“施崋洛”、“施華洛”、“SWAROV”與原告注冊商標“施華洛世奇”和“SWAROVSKI”商標的主體部分相同，二者構成近似，足以導致消費者的混淆誤認，雖然被告提供的服務與原告不同，但被告的此種行為已經損害了原告注冊的馳名商標的相應利益，所以被告單獨或突出使用“施崋洛”、“施華洛”、“SWAROV”文字的行為，均侵犯了原告對其注冊的商標“施華洛世奇”和“SWAROVSKI”所享有的專有使用權。，對于原告的抗辯，法院認為，雖有上述規定，但“原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊商標，與其注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應當受理。”因此，按照上述規定，結合本案查明的事實，法院對被告的此項主張不予采信，判定被告侵權成立。
【簡評】我國《 商標法》第三十一條規定，“申請 商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的 商標。”但是， 法律中對于已注冊的 商標侵犯他人現有的在先權利時如何處理并沒有作出規定。而實踐中， 商標審查時并無法完全避免核準注冊的 商標不存在侵犯他人在先權利，因此，也無法避免后獲準注冊的 商標必然不侵犯在先已獲準注冊的 商標，即兩個注冊 商標之間糾紛。為應對這種糾紛，最高人民法院出臺了《最高人民法院關于審理注冊 商標、 企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定》 （自2008年3月1日起施行），對這種類型的糾紛作出了更為明確的規定。其中第一條規定，“原告以他人注冊 商標使用的文字、圖形等侵犯其 著作權、外觀設計 專利權、 企業名稱權等在先權利為由提起 訴訟，符合民事 訴訟法第一百零八條規定的，人民法院應當受理。原告以他人使用在核定商品上的注冊 商標與其在先的注冊 商標相同或者近似為由提起 訴訟的，人民法院應當根據民事 訴訟法第一百一十一條第（三）項的規定，告知原告向有關行政主管機關申請解決。但原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊 商標，與其注冊 商標相同或者近似為由提起 訴訟的，人民法院應當受理。”根據這個規定，如果兩注冊 商標之間發生沖突， 商標權人首先應當依據《 商標法》第四十一條的規定，向 商標局申請撤銷申請人認為侵權的 商標，通過行政機關來考察兩個 商標是否存在沖突，后注冊的 商標是否侵犯了在先注冊的 商標而應當被撤銷。如果當事人對 商標局作出的撤銷決定不服的，可向 商標評審委員會申請復審，由 商標評審委員會做出決定。如當事人對 商標評審委員會的決定不服的，可以以行政 訴訟為案由，針對 商標評審委員會的認定，向人民法院起訴。但是，如果注冊 商標權人不規范使用其注冊 商標的，則不受這個程序的限制，可直接向法院提起 訴訟，通過司法途徑解決糾紛。因此， 商標權人在追究侵權責任時，必須充分調查、確認在后注冊人使用其注冊 商標的方式，以免在尋求司法救濟的程序上出現錯誤，走冤枉路。（作者聯系方式： juliazhu@hllawyers.com）
依法需要招標的建設工程施工合同必須進行招標
【案情】
2004年，上海某施工單位作為承包人，與發包人江蘇某房地產開發公司簽訂一份《建設工程施工合同》（以下稱“《合同》”），約定由發包人直接將某公寓工程建設發包給承包人進行施工。2008年，雙方因工程進度款爭議訴至當地人民法院，一方提出“因該工程系住宅工程，依法須進行招標而未招標，當屬無效”。在訴訟過程中，對方提出，雖然《合同》依法須進行招標，但當地市招標辦和省招標辦曾經出具書面的情況說明，規定以自有資金建設的商品房住宅項目可以不進行招標，因此合同當屬有效。
【解析】
《招標投標法》第三條規定，在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：
（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；
（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。
基于上述法律的授權，國務院國家發展計劃委員會（現為國家發展和改革委員會）經國務院批準，在2000年5月1日發布了《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》（以下簡稱“《規定》”），對《招標投標法》第三條規定的必須招標的內容進行了確定。《規定》第三條第五項明確指出，“商品住宅，包括經濟適用住房”屬于《招標投標法》第三條規定的“關系社會公共利益、公共安全的公用事業”，依法必須進行招標。
由于《合同》內容為“公寓工程建設”，屬于商品住宅項目的范疇，因此，按照上述法律規定，依法必須進行招標，也就是說，在訴訟中，一方當事人提起的“合同無效”請求具有充分的法律基礎，應當予以支持。但是，另一方當事人提出的當地招標辦出臺的情況說明的效力該如何認定？
根據《規定》第十條規定，“省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況，可以規定本地區必須進行招標的具體范圍和規模標準，但不得縮小本規定確定的必須進行招標的范圍”。依據該條，我們得出兩個結論，一、當地政府根據授權有權做出類似的情況說明；二、本案中的情況說明因為縮小了必須進行招標的范圍，違背了授權的內容，屬于無效規定。因此，對方當事人提出的觀點，違反了相關法律法規的規定，應當不予支持。
綜上所述，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項規定，“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”，應當根據《合同法》第五十二條第（五）項的規定，認定無效。因此，本案中的《合同》應當無效。
【總結】
在實際操作中，許多施工單位在外地施工時，往往因為當地政府的相關優惠政策而繞過招標這個環節。在此，我們需要提醒施工單位，盡管當地政府承諾可以不進行招標即可承包相關建設施工工程，但是，就法律規定必須進行招標的工程，各施工單位仍然必須依法進行招標，否則將面臨建設施工合同無效的法律風險。
我們認為，施工單位繞開招標的原因是擔心招標過程繁瑣復雜，耗費時間和精力較大。對此，我們建議，施工單位可以與當地政府進行協商，在可能的情況下，以較為簡單的邀請招標方式取代公開招標方式，這樣既可以避免公開招標的繁瑣，又可以避免因未招標而導致 合同無效。（作者聯系方式： mickyma@hllawyers.com）
違法解雇員工并不意味著只需要支付雙倍經濟補償
《勞動合同法》第八十七條規定：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。也就是說，按照《勞動合同法》規定，若公司違法解雇員工，員工可依照其在公司的工作年限，要求雙倍支付經濟補償金作為違法解雇的賠償金。但是，這一規定并不意味著公司如果違法解雇員工，只需要支付雙倍補償金就可以解決問題，因為《勞動合同法》第四十八條還賦予了員工選擇恢復勞動關系的權利。
《勞動合同法》實施之后，很多公司沒能夠透徹地理解上述規定，錯誤地認為即使公司沒有充足的理由解雇員工，最多雙倍支付經濟補償金即可，從而做出了錯誤的判斷與決定，導致公司面臨極為不利的仲裁或訴訟。本所律師最近所代理的數起勞動糾紛案件，都遇到了上述問題。
王女士與某大型軟件企業（以下簡稱軟件公司）于2000年10月簽訂無固定期限《勞動合同》，2008年5月，軟件公司向王女士發出“解除雇傭關系”的通知，稱由于勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化致使原勞動合同無法履行，并且軟件公司與王女士經協商不能就變更勞動合同達成協議，故解除雇傭關系并愿意支付經濟補償金及代通知金。王女士收到該解雇通知后向勞動仲裁委員會提出仲裁申請，要求軟件公司繼續履行雙方的勞動合同，同時要求軟件公司支付自勞動關系解除之日至勞動關系恢復之日期間的工資、獎金、津貼等收入。軟件公司庭審中辯稱：王女士工作表現每況愈下，2007年考核不合格，不能勝任工作；公司內部改組，王女士的崗位已取消，故無法繼續履行合同，公司甚至愿意支付雙倍的經濟補償金。為了支持其解雇理由，軟件公司提出的證據包括：王女士的考評記錄及公司與其之間的往來郵件，用以證明王女士不能勝任工作；公司改組的情況說明及主管證明，證明公司客觀情況發生變化；公司員工的證人證言，證明公司與員工關系破裂，不能恢復勞動關系。勞動仲裁委員會審理后認為，考評不合格事由并非軟件公司解除通知中所述的理由；軟件公司以客觀情況發生變化為由解除合同，但沒有提交證據予以證明，公司解除行為違法，目前又因王女士仲裁請求為恢復勞動關系，并未要求雙倍支付經濟補償金，故即使公司愿意支付賠償金也不能解雇員工，最后仲裁委裁定恢復勞動關系，并按照王女士每月全薪支付仲裁期間的高額工資。
本案中，軟件公司本以為勞動仲裁委員會最多要求公司支付賠償金，沒想到勞動仲裁委員會竟然要求公司恢復勞動關系，并支付在爭議解決期間的工資報酬，而爭議解決的時間很長，公司不但沒有起到解雇員工的效果，還支付了高額的工資，可謂得不償失。
從上述案例可以看出，公司解雇員工因盡量給出合理的理由并收集合理的證據，如果的確難以找到合理的證據，建議公司以協商一致的方式解雇員工，尤其是解雇高薪員工時應更加慎重。盡管《勞動合同法》規定，在支付高薪員工經濟補償金或賠償金時，其計算基數以本地區職工月平均工資三倍的數額為限，然而高薪員工卻可以要求恢復勞動關系并支付違法解雇期間的工資，此方式目前已被很多高薪員工所采用。因此，我們建議，公司在處理員工解雇尤其是高薪員工解雇事宜的時候，應盡量采用協商一致的方式，不能草率地做出單方面解雇決定，如此方可以防止公司日后面臨更為嚴重的損失，承擔更大的法律風險。
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