真人第一次处破女19,japanese日本熟妇大屁股 ,久久精品噜噜噜成人av,日本人xxxx倣爱xxxx

本期導讀：

★ 新 法 動 態

• 中華人民共和國專利法（2008年12月第三次修正）

• 勞動人事爭議仲裁辦案規則

• 新藥注冊特殊審批管理規定

• 關于進一步規范藥品零售企業經營行為的通知

• 《中外合資、合作醫療機構管理暫行辦法》的補充規定二

• 中西部地區外商投資優勢產業目錄（2008年修訂）

• 關于大陸企業赴臺灣地區投資項目管理有關規定的通知

• 外資非正常撤離中國相關利益方跨國追究與訴訟工作指引

• 最高人民法院關于當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復

• 國務院關于修改《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》的決定

• 國務院關于促進服務外包產業發展問題的復函

★ 律 師 實 務

• 上海企業裁員之實質性及程序性要求

• 準確把握有限責任公司股東知情權的范圍

• 將他人已合法錄制的音樂作品制作錄音制品并復制發行不構成侵權，但應支付報酬，可以先用后付

• 新疆國稅局成功阻止稅收協定濫用

★ 域 外 法 律

• 在澳大利亞投資可以選擇的主要經營模式

新法快遞

中華人民共和國專利法（2008年12月第三次修正）

        第十一屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議于2008年12月27日通過了《關于修改〈中華人民共和國專利法〉的決定》，第三次修改后的專利法將于2009年10月1日起施行。
        修訂后的專利法主要在以下幾個方面與原專利法發生了較大的變化：
        一、修訂后的專利法提高了專利授權標準，抬高了專利授權門檻。
        現行專利法關于專利授權條件采用的是“相對新穎性標準”，而修訂后的專利法第二十二條中采用了“絕對新穎性標準”，即授予專利權的技術在必須在國內外都沒有為公眾所知，該做法將防止專利申請人將一些國內雖然沒有公開發表過的技術，但已在國外被公開使用或者已經有相應的產品出售的技術再在國內申請專利，從而可大大提高我國專利技術的質量。
        另外，修訂后的專利法還明確規定“平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的主要起標識作用的設計”不再授予專利權，從而明確界定了外觀設計專利與商標的保護范圍，可使設計人提高設計能力，更注重產品本身的改進。
        二、刪除了向外國申請專利須先申請中國專利的規定。
        現行專利法規定，在我國國內完成的發明創造向外國申請專利，須先申請中國專利。修訂后的專利法第二十條規定，任何單位或者個人可以將其在中國完成的發明創造直接向外國申請專利，但是應當事先經國務院專利行政部門進行保密審查。
        三、加大了專利權保護力度。
        為更有效地保護專利權人的合理利益，修訂后的專利法規定：侵犯專利權的賠償應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。同時，法律規定，若權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。該標準與現行專利法相比，已有大幅度的提高。
        對于外觀設計專利，修訂后的專利法還賦予了外觀設計專利權人亦有權禁止他人未經其許可，以做廣告、在商店貨架或者展銷會會場陳列等方式許諾銷售該專利產品的權利。
另外，為打擊專利違法行為，修訂后的專利法將假冒他人專利的罰款數額從違法所得的3倍提高到4倍；沒有違法所得的，將罰款數額從5萬元提高到20萬元。
        四、根據促進技術推廣應用的需要，規定專利權共有人可以單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施該共有專利。
        為既保障共有人對共有專利的合法權利，又促進共有專利的實施，修訂后的專利法規定：共有人可以單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施該專利，此時收取的使用費應當在共有人之間分配。
        五、規定實施的技術如果屬于現有技術，不構成侵犯專利權。
        根據現行專利法的規定，在專利侵權案件中，被告若認為專利權無效，必須向專利復審委員會提出復審申請；在專利復審委員會宣告專利權無效后，法院才可以判決被告不構成侵犯專利權。為防止部分專利權人惡意利用已公知的現有技術申請專利，取得非法的壟斷利益，修訂后的專利法增加規定：在專利侵權糾紛中，被控告侵權人有證據證明自己實施的技術屬于現有技術的，不構成侵犯專利權。
        六、增加規定不視為侵權的情形。
        修訂后的專利法增加規定:為提供行政審批所需要的信息，擬制造藥品或者醫療器械的單位或者個人制造專利藥品或者專利醫療器械的，不視為專利侵權。
        七、增加了強制許可適用的范圍。
        此點主要體現在兩個方面：一是增加了若專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產生的不利影響的，可以給予強制許可；二是增加若為了公共健康目的，對取得專利權的藥品，國務院專利行政部門可以給予制造并將其出口到符合中華人民共和國參加的有關國際條約規定的國家或者地區的強制許可。
        八、取消了涉外與非涉外專利代理機構的區分。
        根據現行專利法，我國的專利代理機構分涉外與非涉外專利代理機構，而外國人（包括外國企業或者外國其他組織）在中國申請專利和辦理其他專利事務的，必須委托涉外專利代理機構辦理。修訂后的專利法刪除了該項特殊的規定，即外國人在國內申請專利，可以委托任何一家國內的專利代理機構即可。
        除上述主要變化之外，修訂后的專利法還在現行專利法基礎上增加了訴前證據保全規定以及遺傳資源在專利申請中的利用方式等規定，同時還對部分條文作出了文字性修改。 （全文）

勞動人事爭議仲裁辦案規則

        人力資源和社會保障部于2008年12月17日公布《勞動人事爭議仲裁辦案規則》（以下簡稱《規則》），自公布之日起施行。
        《規則》統一了1993年10月18日原勞動部頒布的 《勞動爭議仲裁委員會辦案規則》和1999年9月6日原人事部頒布的《人事爭議處理辦案規則》，將人事爭議解決的“事業單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發生的爭議”和勞動爭議解決的“因企業開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職；因執行國家有關工資、保險、福利、培訓、勞動保護的規定；因履行勞動合同發生的爭議”共同納入《規則》調解仲裁的范疇，對兩者的受案范圍、工作程序、審理期限以及司法銜接上進行了整合。
        《規則》分為總則、一般規定、仲裁程序、附則四部分，對適用對象、仲裁規定、仲裁程序、涉及事項等內容均作出了詳細規范并加大了對爭議過程中各類細節的規范力度，如仲裁過程中回避申請的提出、證據收集與提交、仲裁時效中斷、用人單位情況變更等，顯著變化如下：
        一、《規則》第四條規定：勞動者一方在10人以上的爭議，或者因履行集體合同發生的勞動爭議，仲裁委員會可優先立案，優先審理；第六條規定：發生爭議的勞動者一方在10人以上，并有共同請求的，勞動者可以推舉3-5名代表人參加仲裁活動。相比原有規定“發生勞動爭議的職工一方在3人以上，并有共同理由的，應當推舉代表參加仲裁活動。代表人數由仲裁委員會確定”，《規則》加大了對勞動爭議仲裁申請和受理的規范力度，并對發生爭議的勞動者參加仲裁活動的人數做出了規定，對集體合同勞動爭議優先受理。
        二、《規則》第八條規定：發生爭議的用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷及用人單位決定提前解散、歇業，不能承擔相關責任的，依法將其出資人、開辦單位或主管部門作為共同當事人。相比原有規定“企業法人由其法定代表人參加仲裁活動，依法成立的其他企業或單位由其主要負責人參加仲裁活動……法定代理人或利害關系人不明確的，由仲裁委員會指定代理人”，《規則》在用人單位情況變更時明確了原單位或負責人的義務。
        三、《規則》第四十四條規定：仲裁庭裁決案件，應當自仲裁委員會受理仲裁申請之日起45日內結束。案情復雜需要延期的，經仲裁委員會主任批準，可以延期并書面通知當事人，但延長期限不得超過15日；《規則》第五十條規定：仲裁庭對追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或賠償金的案件，根據當事人的申請，可以裁決先予以執行，移送人民法院執行。相比原有規定“……應從組成仲裁庭之日起60日內結案。案情復雜需要延期的，報仲裁委員會批準后可適當延長，但最長延期不得超過30日”，《規則》對仲裁申請的受理、組成仲裁庭和裁決的期限分別作了修改，縮短了上述期限，有效杜絕故意拖延案件審理的行為。
        四、《規則》第二十六條規定：仲裁委員會應建立案卷查閱制度，對不需要保密的內容，應當允許當事人及其代理人查閱、復印。相比原有規定“仲裁副卷除仲裁機構外，一律不準借調和查閱”、“案件當事人和與當事人有利害關系的單位及個人不得查閱仲裁案卷”， 《規則》建立了當事人查閱案卷制度，增加了勞動人事爭議仲裁的透明度，有利于仲裁機構自我規范行為。（全文）

新藥注冊特殊審批管理規定

        國家食品藥品監督管理局于2009年1月7日印發了《新藥注冊特殊審批管理規定》（以下簡稱《規定》）的通知，自發布之日起施行。
        根據《藥品注冊管理辦法》第45條，以下四種情形的新藥實行特殊審批：（1）未在國內上市銷售的從植物、動物、礦物等物質中提取的有效成份及其制劑，新發現的藥材及其制劑；（2）未在國內外獲準上市的化學原料藥及其制劑、生物制品；（3）治療艾滋病、惡性腫瘤、罕見病等疾病且具有明顯臨床治療優勢的新藥；（4）治療尚無有效治療手段的疾病的新藥�！兑幎ā愤M一步說明：主治病證未在國家批準的中成藥【功能主治】中收載的新藥，可以視為尚無有效治療手段的疾病的新藥。屬于（1）（2）項情形的，藥品注冊申請人可以在提交新藥臨床試驗申請時提出特殊審批的申請，藥品審評中心應在5個工作日內對其提交的申請資料予以確認。符合（3）（4）項規定的藥物，申請人在其申報生產時方可提出特殊審批的申請，藥品審評中心應在接到特殊審批申請后20日內組織專家會議審查，確定是否進入特殊審批。
        《新藥注冊特殊審批申請表》與相關資料單獨立卷，隨其他申報資料一起送藥品注冊受理部門，并由其送交送交國家食品藥品監督管理局藥品審評中心。屬于前述第（1）（2）項情形的，國家食品藥品監督管理局藥品審評中心應在收到特殊審批申請后5日內進行審查確定； 屬于前述（3）（4）項情形的，國家食品藥品監督管理局藥品審評中心應在收到特殊審批申請后20日內組織專家會議進行審查確定。
        《規定》還允許申請人在一些情況下補充新的技術資料，并建立了與申請人溝通交流的工作機制。 （全文）

關于進一步規范藥品零售企業經營行為的通知

        國家食品藥品監督管理局于2008年12月17日發布《關于進一步規范藥品零售企業經營行為的通知》（以下簡稱《通知》）。
        《通知》在《國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》（國務院令第503號）的基礎上，進一步對藥品零售企業的經營活動進行了規范，要求藥品零售企業開具的銷售憑證中不僅應包含原規定中批發的產品品種、規格、數量、流向等內容，并應標明銷售的所有產品的產品名稱、規格、數量、生產廠商、價格等內容。
        此外，《通知》明確規定，藥品零售企業不得經營無批準證明文件、無產品質量檢驗合格證明、產品名稱和生產廠名以及廠址無中文標識的產品；也不得經營與藥品包裝相似、與藥品同名或者名稱相仿、宣傳功能主治的非藥品類產品。
        各級食品藥品監督管理部門將對不符合相關規定的情節嚴重者，依法吊銷其《藥品經營許可證》。 （全文）

《中外合資、合作醫療機構管理暫行辦法》的補充規定二

        衛生部、商務部于2009年1月1日發布了《〈中外合資、合作醫療機構管理暫行辦法〉的補充規定二》（以下簡稱《規定》），自發布之日起施行。
        《規定》就《中外合資、合作醫療機構管理暫行辦法》中有關香港和澳門服務提供者投資在廣東省境內設立門診部問題做了例外規定。依據《規定》，香港、澳門服務提供者可在廣東省以獨資形式設立門診部，門診部投資總額不受限制；香港、澳門服務提供者在廣東省與內地合資、合作設立的門診部投資總額不作限制，且雙方投資比例也不作限制。
        在程序上，香港、澳門服務提供者申請在廣東省以獨資或合資、合作形式設立門診部的，由廣東省衛生行政部門負責設置審批和執業登記。申請人在獲得廣東省衛生部門設置許可后，向廣東省商務主管部門提出申請，由廣東省商務主管部門審批。 （全文）

中西部地區外商投資優勢產業目錄（2008年修訂）

        國家發展和改革委員會、商務部于2008年12月23日發布《中西部地區外商投資優勢產業目錄（2008年修訂）》（以下簡稱《目錄》），自2009年1月1日起施行。
        修訂后的《目錄》共涉及全國21個省區市（包括新增的遼寧省和新疆自治區），實際上將沿海的10個省市（指北京、上海、天津、河北、山東、江蘇、浙江、福建、廣東和海南）以外的所有省級行政區均包括在內�！赌夸洝愤M一步擴大了中西部地區開放的領域和范圍，共列條目411條，比原目錄增加126條，還修改了原有條目154條。
        根據《指導外商投資方向規定》規定，外商投資列入《目錄》的產業可以享受鼓勵類外商投資項目優惠政策。鼓勵類外商投資項目，除依照有關法律、行政法規的規定享受優惠待遇外，從事投資額大、回收期長的能源、交通、城市基礎設施（煤炭、石油、天然氣、電力、鐵路、公路、港口、機場、城市道路、污水處理、垃圾處理等）建設、經營的，經批準，可以擴大與其相關的經營范圍。
        同時，自《目錄》生效之日起，2004年7月發布施行的《中西部地區外商投資優勢產業目錄（2004年修訂）》和2006年9月發布施行的《遼寧省外商投資優勢產業目錄》同時廢止�！赌夸洝飞�效前已按原目錄批準的項目，仍按原目錄規定享受有關政策；符合《目錄》規定的外商投資在建項目，可按照《目錄》的有關政策執行。
        但需要提請注意的是，《目錄》在增加外商投資優勢產業的同時，也刪除了某些產業項目。詳細內容請參閱本所網站。 （全文）

關于大陸企業赴臺灣地區投資項目管理有關規定的通知

        國家發展改革委、國務院臺辦于2008年12月15日發布了《關于大陸企業赴臺灣地區投資項目管理有關規定的通知》（以下簡稱《通知》）。
        《通知》首先確定了鼓勵大陸企業積極穩妥地赴臺灣地區投資這一原則。
        在程序上，大陸投資主體赴臺灣地區投資的，應當依照中國相關法律規定向國家發展改革委提出申請，并需要滿足以下三個條件：（1）是在大陸依法注冊、經營的企業法人；（2）具備投資所申報項目的資金、行業背景、技術和管理實力；（3）有利于兩岸關系和平發展，不危害國家安全、統一。
        申請報告一般由省級發改委接收，經由同級臺辦初審后報國家發改委。國家發改委按照《境外投資項目核準暫行管理辦法》對申請項目進行核準和管理，并在審核前征求國務院臺辦意見。
        大陸企業憑國家發改委核準文件向國務院臺辦申請辦理相關人員赴臺審批手續。有如下情況的將由發改委會同國務院臺辦分別予以處理：（1）從事違反法律法規的活動；（2）經核準的項目在辦理完外匯、海關、出入境和稅收等相關手續后，滿6個月未按國家發展改革委核準的項目申請報告內容開展相關活動；（3）經核準的項目已經終止；（4）國家發展改革委、國務院臺辦認為不宜繼續在臺灣地區經營的其他情況。 （全文）

外資非正常撤離中國相關利益方跨國追究與訴訟工作指引

        商務部、外交部、司法部、公安部各辦公廳于2008年11月19日印發了《關于印發<外資非正常撤離中國相關利益方跨國追究與訴訟工作指引>的通知》。
        如發生外資非正常撤離事件，中方當事人應及時向法院或偵查機關申請民商事或刑事案件立案。然后各主管部門根據系統內相應程序及我國和相關國家簽訂的《民商事司法協助條約》或《刑事司法協助條約》，通過規定的中央機關向外方提出司法協助請求。目前，與中國簽訂有《民商事司法協助條約》的有新加坡、法國、波蘭、意大利、西班牙等四十二個國家，與中國簽訂《刑事司法協助條約》的有美國、蒙古、埃及等。
        對于不履行正常清算義務給債權人造成損失的，根據 《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（二）》第十八條規定，作為有限責任公司的股東、股份有限公司的控股股東和董事以及公司實際控制人的外國企業或個人應依法承擔民事責任，依照法律規定對公司債務承擔連帶清償責任。
        在判決履行上，若中方當事人在我國提起民事訴訟勝訴的，且敗訴的外國當事人在中國無可執行財產的，勝訴方可以根據中國和相關國家簽訂的《民商事司法協助條約》或根據敗訴方財產所在地法律，請求外國有管轄權法院承認和執行中國的生效判決、裁定。中方當事人也可依據《民商事司法協助條約》直接在外國提起民事訴訟。
        對于極少數惡意逃避欠繳，稅額巨大，涉嫌犯罪的嫌疑人員，國家有關主管部門可視具體案情通過條約規定的中央機關或外交渠道向犯罪嫌疑人逃往國提出引渡請求或刑事訴訟移轉請求，以最大程度地確保犯罪嫌疑人受到法律追究。 （全文）

最高人民法院關于當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復

        最高人民法院12月8日公布《最高人民法院關于當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復》，自2008年12月26日起施行。
        經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書依法具有強制執行效力。債權人或者債務人對該債權文書的內容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。但公證債權文書確有錯誤，人民法院裁定不予執行的，當事人、公證事項的利害關系人可以就爭議內容向人民法院提起民事訴訟。 （全文）

國務院關于修改《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》的決定

        國務院于2009年1月29日公布了《國務院關于修改〈國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定〉的決定》（以下簡稱《決定》），于公布之日起施行。
        根據《決定》，“跨省區或規模較大的中小企業信用擔保機構設立與變更審批”修改為“融資性擔保機構的設立與變更審批”；許可機關由國家發展改革委改為省、自治區、直轄市人民政府確定的部門。 （全文）

國務院關于促進服務外包產業發展問題的復函

        國務院辦公廳于2009年1月15日下發了《關于促進服務外包產業發展問題的復函》（以下簡稱《復函》），批復了商務部會同有關部委共同制定的促進服務外包發展的政策措施。
        《復函》批準北京、天津、上海、重慶、大連、深圳、廣州、武漢、哈爾濱、成都、南京、西安、濟南、杭州、合肥、南昌、長沙、大慶、蘇州、無錫20個城市為中國服務外包示范城市。
        根據《復函》，這20個城市將實行一系列優惠政策，包括稅收優惠、財政資金支持、實用人才培訓、特殊勞動工時、金融支持、知識產權保護和改善投資環境等；同時把促進服務外包產業發展作為推進中國產業結構調整、轉變外貿發展方式、增加高校畢業生就業機會的重要途徑�！稄秃�》還同意建立國際服務外包人才庫和服務外包人才網絡招聘長效機制，設立服務外包研究和行業性組織。 （全文）

律師實務

上海企業裁員之實質性及程序性要求

        金融危機的到來使眾多企業不得不采用降低員工薪資、裁員等方式以降低企業成本與開支，然而在許多企業采用這些方式應付危機的時候卻未能嚴格的按照法律規定的條件與程序進行，不但侵犯了員工的合法權益，還導致企業陷入了不必要的糾紛之中。本文將根據我國法律規定及上海市地方法規，對上海市企業進行裁員所需要滿足的實質性條件及程序性要求進行整理，并提供一些參考意見供各企業參考。
        根據我國《勞動合同法》第四十一條規定，企業裁員是指在特定情況出現時裁減人員二十人以上或者裁減人員占企業職工總數百分之十以上的行為，由此可見，法律上所規定的“裁員”僅特指企業一次性與大量員工解除勞動合同的行為，正因為該種情況發生時將會有大量的員工失業，有可能影響社會的穩定，因此法律規定企業裁員必須符合一定的實質性及程序性條件。
        就實質性條件而言，企業裁員必須是企業在發生以下任一情況下才能實施的行為：
        （一）依照企業破產法規定進行重整的；
        （二）生產經營發生嚴重困難的；
        （三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；
        （四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。
        筆者認為，目前因金融危機導致很多企業面臨經營困難的現狀應當屬于上述第二種情況，企業可以按照法定程序采用裁員的方式降低企業經營成本。然而，筆者同時認為，根據上述法律規定，作為裁減人員的一方，企業有義務提供上述情況發生的證明材料，比如因企業破產整頓需要裁員時，企業需要提供已進入破產程序的證明材料；比如企業因生產經營發生嚴重困難需要裁員時，企業需要提供財務報表證明生產經營難以維持等，因此若企業不能提供相應的證明材料便不符合裁員的實質性條件。
        除滿足實質性條件之外，企業裁員還需要按照一定的程序為之，《勞動合同法》要求企業裁員須提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告方可裁減人員。為了進一步明確企業裁員所需要辦理的手續，上海市人力資源和社會保障局于2009年1月8日頒布了《上海市人力資源和社會保障局關于用人單位依法實施裁減人員報告的通知》（文號：滬人社關發（2009）3號）。根據該通知，企業裁員需要向市或區級勞動行政部門報告實施裁減人員的方案，報告時應提供以下材料：
        （一）《企業營業執照（副本）》和《工會法人資格證書》復印件。未建立工會組織的，出具全體職工簽章推舉產生職工代表的證明材料。
        （二）工會代表或者職工代表的個人資料，內容包括姓名、身份證號碼、崗位職務和勞動合同期限等。
         （三）企業制定的書面裁員方案。方案內容可以包括企業裁員人數、裁員人數占總職工人數比例、裁減人員名單（姓名、身份證、勞動合同期限）、經濟補償金準備情況與企業是否采取補救措施的情況說明等。
        （四）企業向工會或職工方說明情況、聽取意見的材料。該材料內容包括企業要求實施裁員的理由、向工會或職工說明情況的日期與方式、征求工會或職工方意見的情況等。
        勞動行政部門在收到材料齊全的裁員報告后，將予以接受并出具回執。
        綜上，筆者認為，企業以裁員的方式解雇員工，不但需要滿足一定的實質性條件，而且程序性要求也較高，往往企業提出裁員方案并向員工公示之后，員工都會予以反對，同時在勞動行政部門審批時也會遇到一定的障礙，因此若嚴格按照裁員的法定程序操作，其難度會相當的大。除此之外，筆者還需要指出的是，如果企業裁員沒有滿足上述實質性條件或者沒有按照法定的程序操作，將可能會被認定為違法解雇員工，此時員工可以要求恢復勞動關系或者要求按照雙倍經濟補償金的方式支付賠償金，因此企業將可能面臨極大的法律風險。故此，筆者建議企業在實施裁員行為之前，應綜合考慮以裁員方式解雇員工的可行性，同時考慮是否有其他可以替代的方法，比如：協商一致的方式解除勞動合同或者等到員工勞動合同終止時不再續簽等等方式予以解聘，以這些方式“裁減員工”不但可以避免依法裁員所需要辦理的繁瑣程序，還可以降低企業所面臨的風險。（作者聯系方式：kevincheng@hllawyers.com）

準確把握有限責任公司股東知情權的范圍

        本所高曉勤律師、欒其文律師代理英國上市公司A公司訴上海B公司股東知情權糾紛一案，業經上海市第一中級人民法院審理后做出一審判決，支持原告A公司查閱自B公司成立以來的全部財務會計報告、會計賬簿等原始憑證及公司董事會決議的訴訟請求；后B公司因不服上海市第一中級人民法院的一審判決，上訴于上海市高級人民法院，上海市高級人民法院于2008年12月18日做出了維持原判的終審裁決。
        本案審理過程中，雙方代理律師就：①存在瑕疵出資的股東是否享有知情權？②有限責任公司的股東享有知情權的范圍是否包括公司財務原始憑證？③A公司作為B公司的股東，與B公司存在業務競爭關系，A公司是否享有知情權？三個爭議焦點展開了爭鋒相對的法庭辯論，最終兩級法院均采納了本所代理律師的意見。本案系新公司法實施后具有代表性的案例，兩級法院的判決結果也對公司股東（尤其是中小股東）維護自身合法權益有著權威的借鑒意義，現結合本案案情做如下介紹：
【案情簡介】
        A公司與上海松江當地一家企業于2000年合資成立了B公司，主要從事電子產品的生產和銷售，雙方各占50％的股權；從B公司成立到2006年期間，一直由中方控制著B公司的實際經營。由于A公司與B公司業務經營基本相同，A公司知曉B公司所從事的行業平均毛利率在10％左右，而B公司在中方實際控制下始終處于虧損及微利，且存在大量的關聯交易。A公司在2007年多次要求召開董事會、查看財務原始憑證，但均被中方拒絕；為此，A公司不得以委托律師向上海市第一中級人民提起訴訟，要求行使股東知情權。
【律師簡評】
        在A公司提起股東知情權訴訟后，B公司即委托律師向受理法院提起要求A公司履行出資股東義務的訴訟，并以此為由要求本案中止審理，待他案的判決結果來判定A公司是否享有股東知情權。我們認為：工商登記信息明確記載A公司從B公司成立之初就是持有B公司50％股權的股東，工商登記信息具有公示效力，中方從未提出過異議；在A公司通過法院主張股權知情權時，B公司才對A公司的股東身份產生質疑，其本質就是給股東行使知情權設置障礙，在無其它相反公示信息的情形下，工商登記信息應當作為A公司股東身份的證明，他案的受理不應當影響本案的審理程序。上海市第一中級人民法院采納了我們的意見，決定開庭審理本案。
        在一審過程中，B公司律師提出：根據新《公司法》第三十四條規定，股東可以查閱公司的財務會計報告及會計賬簿，但并未規定股東可以查閱財務原始憑證，而B公司章程中也未有股東可以查閱財務原始憑證的明確約定，因此，財務原始憑證不在A公司知情權范圍之內。我們認為：股東知情權是股東知曉、了解公司經營狀況的重要權利，尤其是對于公司中小股東（或不實際參與公司經營活動的股東）而言，大股東（或具有實際控制權的股東）占有著公司經營信息的絕對優勢；如何制約這種局面，使得股東加入公司的目的得以全面實現，股東知情權是一種很好的權利保障機制。從新《公司法》設立知情權的目的來分析，允許股東對財務原始憑證進行查閱，更有利于維護股東的合法利益。在中方控制下的B公司長期處于虧損，且存在大量關聯交易的情形下，A公司作為B公司的股東，有權查閱公司經營中任何時段的資料。上海市第一中級人民法院采納了我們的意見，一審判決允許A公司查閱包括B公司財務原始憑證在內的相關財務資料。
        后B公司因不服上海市第一中級人民法院的一審判決，上訴于上海市高級人民法院。在本案二審過程中，B公司代理律師又提出：鑒于A公司與B公司存在業務競爭關系，且A公司在寧波當地也設有一家從事同類業務的合資公司，B公司有理由認為A公司行使股東知情權有不正當目的之嫌，因此，B公司基于新《公司法》第三十四條第二款的規定，拒絕A公司行使股東知情權。我們認為：首先，B公司并未向法庭舉證證明A公司在行使股東知情權的同時必然會侵害B公司的利益，A公司與B公司存在業務競爭關系是在B公司設立之初就已經存在的事實，如果以此為由否定A公司的知情權，實屬本末倒置。其次，我們在征得A公司的同意下也向法庭承諾，如在查閱B公司財務賬簿等資料過程中涉及B公司的商業秘密，我們將給予法律范疇內的保密，不用于商業競爭性的用途。上海市高級人民法院最終做出維持一審判決的終審裁決。（作者聯系方式：bruceluan@hllawyers.com）

將他人已合法錄制的音樂作品制作錄音制品并復制發行不構成侵權，但應支付報酬，可以先用后付

【案情摘要】
        再審申請人（一審被告）：廣東大圣文化傳播有限公司（以下簡稱大圣公司）， 再審被申請人（一審原告、二審被上訴人）：洪如丁，韓偉，一審被告：廣州音像出版社，重慶三峽光盤發展有限責任公司，聯盛商業連鎖股份有限公司（原九江聯盛廣場超市有限公司, 以下簡稱聯盛公司），案由為侵犯著作權糾紛。
        原審法院查明：《打起手鼓唱起歌》系由施光南作曲、韓偉作詞的音樂作品。施光南去世后，其繼承人洪如丁及詞作者韓偉分別將該音樂作品的相關權利分別授權中國音樂著作權協會（以下簡稱音著協）管理。2004年7月5日，羅林（藝名刀郎）與大圣公司簽訂合同，約定羅林許可大圣公司將羅林制作并享有版權的《喀什噶爾胡楊》音樂專輯節目制作錄音制品出版發行。2004年12月3日，大圣公司與廣州音像出版社簽訂合同，約定由廣州音像出版社制作、出版發行《喀什噶爾胡楊》專輯錄音制品。其后廣州音像出版社委托三峽公司復制90萬張《喀什噶爾胡楊》專輯錄音制品。2004年12月，廣州音像出版社向音著協支付了使用《打起手鼓唱起歌》的使用費，費用標準為發行20萬張《喀什噶爾胡楊》專輯。2005年，洪如丁、韓偉在聯盛公司購買了上述錄音制品，該錄音制品中包括涉案歌曲《打起手鼓唱起歌》。
        原一審法院九江市中級人民法院認為：廣州音像出版社、大圣公司出版發行涉案錄音制品，應取得涉案音樂作品著作權人的許可并支付報酬。音著協已許可大圣公司、廣州音像出版社復制、發行的20萬張涉案錄音制品，而廣州音像出版社委托三峽公司復制90萬張專輯，對超出音著協許可的部分，三者侵犯了權利人享有的許可權和獲得報酬權，應共同承擔侵權責任。而聯盛公司銷售涉案錄音制品進貨渠道合法，不應承擔停止銷售的法律責任。
        三峽公司不服上述判決提起上訴稱：三峽公司接受委托實際復制涉案錄音制品為20萬張，其復制行為未違反相關規定，不應承擔法律責任。
        原二審法院江西省高級人民法院基本同意一審判決。
        大圣公司申請再審稱：其首批發行的20萬張涉案錄音制品已支付使用費，而超量發行70萬張錄音制品應當按照《錄音法定許可付酬標準暫行規定》支付報酬，不應適用法定賠償等。
【判決結果】
        最高人民法院再審后認為：著作權法規定錄音制作者使用他人已經合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當按照規定支付報酬。該規定雖只規定使用他人已合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品可以不經著作權人許可，但該規定的立法本意是為了促進音樂作品的傳播，對使用此類音樂作品制作的錄音制品進行復制、發行，同樣應適用著作權法第三十九條第三款的規定。因此，經著作權人許可制作的音樂作品的錄音制品一經公開，其他人再使用該音樂作品另行制作錄音制品并復制、發行，不需要經過音樂作品的著作權人許可，但應依法向著作權人支付報酬。本案中，鑒于《打起手鼓唱起歌》已經在該專輯發行前被他人多次制作成錄音制品廣泛傳播，且著作權人沒有聲明不許使用，故四公司使用該音樂作品制作并復制、發行《喀什噶爾胡楊》專輯錄音制品，符合著作權法第三十九條第三款法定許可的規定，不構成侵權。因法律沒有規定支付報酬必須在使用作品之前，因而作品使用人在不損害著作權人獲得報酬權的前提下，“先使用后付款”不違反法律規定。故大圣公司、廣州音像出版社、三峽公司應據此依法向洪如丁、韓偉支付報酬。其中廣州音像出版社已向音著協支付的20萬張音樂作品使用費，洪如丁、韓偉可依法向音著協主張權利；未支付報酬的70萬張音樂作品使用費，可以按照《錄音法定許可付酬標準暫行規定》計算使用費。
【律師簡評】
        根據我國著作權法第四十一條的規定，錄音錄像制品制作者對其制作的錄音錄像制品，依法享有許可他人復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播并獲得報酬等權利。同時，著作權法第三十九條第一款和第四十一條第二款還規定，錄音錄像制品的制作者使用他人作品制作錄音錄像制品，或者被許可人通過復制、發行、信息網絡傳播的方式使用該錄音錄像制品，均應依法取得著作權人許可，并支付報酬。但是，著作權法第三十九條第三款設定了限制音樂作品著作權人權利的制度，即“錄音制作者使用他人已經合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當按照規定支付報酬”。從法律條文本身來看，該規定中并沒有明確指出錄音制作者使用他人已合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品后是否可以進行復制和發行。但是，從本案判決可以看出，對使用已合法錄制為錄音制品的音樂作品制作的錄音制品進行復制、發行，同樣應適用著作權法第三十九條第三款法定許可的規定，而不應適用第四十一條第二款的規定。同時，由于我國著作權法等相關法律法規中并沒有要求使用人必須在使用作品前先行支付作品使用費，因此，先使用后付費的方式也是可行的。（作者聯系方式：juliazhu@hllawyers.com）

新疆國稅局成功阻止稅收協定濫用

【案件背景】
        2003年3月，某從事液化天然氣生產和銷售的A公司成立，其注冊資本金為人民幣8億元；其中新疆維吾爾自治區B公司出資7.8億，占注冊資本金的97.5%，烏魯木齊市C公司出資2000萬元，占注冊資本金的2.5%。
        2006年7月，B公司向某巴巴多斯公司D公司轉讓其持有的A公司33.32%的股權，為此D公司向B公司支付股權轉讓款3380萬美元。之后，B公司向A公司增加投資2.66億人民幣。因此，A公司的注冊資本金變更為10.66億人民幣，其中B公司占73.13%，C公司占1.88%，D公司占24.99%。
        2007年6月，D公司將其持有的A公司24.99%的股權又以4596.8萬美元的價格轉讓給B公司。為此，D公司在一年時間內，通過對A 公司股權的受讓及出讓，取得收益1216.8萬美元。
        D公司根據中國與巴巴多斯的雙邊稅收協定，認為上述股權轉讓取得的收益應僅在巴巴多斯征稅。但是，新疆維吾爾自治區國稅局及烏魯木齊市國稅局，針對本案的具體情況，圍繞居民身份的確定及稅收協定條款的適用問題展開調查，并啟動了稅收情報交換機制，最終確認D公司不屬于巴巴多斯的稅收居民，不能享受中巴稅收協定的有關規定，因此最終對其上述股權轉讓取得的收益按國內法的有關規定進行了征稅。
【案件分析】
        1．中巴稅收協定
        中國與巴巴多斯政府于2000年10月簽訂了《關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的協定》，該稅收協定于2001年1月1日起開始實施。根據該稅收協定的第十三條第四款的規定，轉讓該條第一款、第二款和第三款所述財產以外的其他財產取得的收益，應僅在轉讓者為其居民的締約國征稅；而該條第一款、第二款及第三款則分別規定了轉讓締約國一方居民位于締約國另一方的不動產，轉讓締約國一方企業在締約國另一方的常設機構營業財產部分的動產，或締約國一方居民在締約國另一方從事獨立個人勞務的固定基地的動產，轉讓從事國際運輸的船舶或飛機或屬于上述船舶、飛機的動產時所取得收益的征稅方式。
        本案中D公司股權轉讓取得的收益不屬于上述稅收協定第十三條第一款、第二款或第三款的情況，因此D公司認為應根據第四款的規定僅在轉讓者為其居民的締約國，即巴巴多斯，征稅。
        2．稅收居民
        本案的關鍵在于對D公司居民身份的認定，即D公司是否屬于可以享受中巴稅收協定的巴巴多斯居民？中巴稅收協定第四條對該協定項下的“居民”一詞作出了定義，即“締約國一方居民”是指按照該締約國的法律，由于住所、居所、總機構所在地、管理機構所在地，或者其他類似的標準，在該締約國負有納稅義務的個人、公司和其他團體。
        在巴巴多斯注冊成立的公司可以分為兩類：一類是在巴巴多斯本地進行實際經營的本國公司；而另一類是雖然注冊在巴巴多斯，但不在巴巴多斯當地進行經營的離岸公司。巴巴多斯對本國公司征收的所得稅高達35%，但對離岸公司則通常不征收稅收。此外，巴巴多斯沒有資本利得稅，對離岸公司也不實行外匯管制。
        本案中，根據中國稅務機關的調查，D公司是美國NB投資集團于2006年5月在巴巴多斯注冊成立的企業，其董事都是美國籍且在巴巴多斯沒有常住地址。基于中巴雙方的稅收情報交換機制所獲得的信息，D公司實際為注冊成立于巴巴多斯的離岸公司，根據巴巴多斯的離岸法律及體制，D公司在巴巴多斯不負有納稅義務。因此，D公司雖然按照巴巴多斯法律注冊成立，但鑒于其在巴巴多斯并不負有納稅義務，所以D公司并不是中巴稅收協定項下的“巴巴多斯居民”，其不能享受中巴稅收協定的有關規定。
【案件啟示】
        本案給那些借助離岸公司進行避稅的企業及個人帶來了啟示。
        離岸公司是非當地投資者在離岸法域依當地離岸公司法成立的僅能在離岸區以外區域進行營業活動的公司。世界主要的離岸地包括英屬維爾京群島(BVI)，開曼群島，塞舌爾群島，紐埃島、巴哈馬群島、巴拿馬共和國、毛里求斯共和國等。由于離岸公司通常不負有在其注冊當地繳稅的義務，因此，許多個人或公司，都會通過設立離岸公司的方式達到避稅的目的。因而，這些離岸地通常也被人們稱為避稅天堂。
        但是對于這些避稅天堂的濫用，給各國稅收財政收入都帶來了巨大的損失，因而，近年來，各國紛紛出臺各種措施，以防止濫用離岸地避稅。比如，我國于2008年1月1日開始實施的《企業所得稅法》將依照外國（地區）法律成立但實際管理機構在中國境內的企業也定義為中國居民企業，將按照居民企業的標準予以征稅。又比如，許多國家都制定了避稅地黑名單，對來自于該名單上國家的收入或流入這些國家的支出有著特別的監管。同時，為了加強國際間的合作，各國之間相應地建立了情報交換機制，并在雙邊或多邊的稅收協定中予以規定，以盡可能地防止偷漏稅的發生。
        上述對于離岸公司的種種限制都提示我們，在利用離岸地進行投資、并購或稅收籌劃前，均需要進行更加周密的安排，以免遭受不必要的稅務負擔。
（作者聯系方式：karenliu@hllawyers.com）

域外法律

（編者按：“和華利盛法律簡報”將從本期（2009年第1期，總第86期）開始，由和華利盛（悉尼）律師事務所律師就澳大利亞投資、房地產經營、移民、并購、商事訴訟、貿易等各個領域的法律或案例作簡要介紹。如您有任何澳大利亞法律方面的需求，請隨時聯系我們。）

在澳大利亞投資可以選擇的主要經營模式

        投資者在澳大利亞投資或者從事商業活動，有多種商業模式可供選擇，投資者應綜合考慮所從事行業的特點、資本的實際狀況以及各種商業模式的特點，來選擇最適合自己的形式。
        1、本地公司形式
        公司的最大優點是公司是一個獨立法人，可以獨自承擔責任，成員們只需要對其在公司的出資承擔有限責任。 在澳州成立公司對注冊資本和經營范圍沒有特別要求（需要特別行業許可的除外）。 公司使用的稅率也要低于一般的專營商(Sole Trader)。但公司必須要在澳州有一個注冊辦公室，并且對于董事有一定要求，取決于公司形式的不同, 一般要求至少兩名常住澳州的董事。
        對于不選擇在澳州注冊成立新的公司，而傾向于購買一個現有公司的投資者，需要注意到這種收購行為需要得到外國投資審查委員會(Foreign Investment Review Board)的批準，一個成功的申請需要綜合考慮到股權的結構、投資金額、投資內容、不正當競爭的可能性和投資者的資質。 官方的審查期限是30天，但這個期限有可能被延長。
        2、注冊為外國公司
        對于境外公司希望在澳州從事經營活動而又因各種原因不愿意采用澳洲的企業結構，該境外公司可以在澳大利亞證券投資委員會（Australian Securities and Investment Commission, ASIC）注冊成為在澳運營的外國公司。 一旦注冊成為外國公司，該公司將要承擔許多公司法項下的責任和義務。
        3、代表機構（Representative Office）
        對于只是在澳洲市場進行前期調研與考察，并沒有實質性業務展開的公司，設立代表機構是較為經濟的選擇，因為根據澳洲公司法，對于不在澳洲開展實質性業務機構，不需要在ASIC注冊登記，這會免掉很多手續并避免承擔公司在公司法項下的繁瑣義務。
        4、合資
        外國投資者可以與澳洲的機構進行合資。 合資形式一般較多在有一個明確的項目需要操作的情況下采用。合資可以采用設立公司的形式，也可以采用不設立公司的形式，法律對此沒有明確要求。 如果采用非設立公司的形式，一個完善和詳細的合資協議非常重要，并注意與合伙協議區分，兩者的稅務責任有區別。
        5、專營商(Sole Trader)
        個人可以以專營商的形式在澳州經營生意。 在注冊好生意名后，該專營商將對生意所產生的所有債務承擔無限責任。
        6、合伙
        在澳大利亞，合伙定義為多個個體以贏利為目的共同經營一個生意，對內合伙人通過一個書面的合伙人協議確定彼此之間的權利義務關系，對外合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任。 與公司法不同，澳大利亞各個州都有自己的州立法來規范合伙這一商業形式，州與州之間的法律規定會有些許差別，因此如果以合伙的形式在澳州投資，需要首先明確適用哪一個州的相關法律。
        以上是一些比較常見的商業模式，此外，還有貿易信托，以設立一個信托的形式，由托管人代表受益人進行經營活動。 對于以購買房地產為主要目的的個人投資，比較而言，信托的形式往往會帶來一些稅務上的優惠。（作者聯系方式：derek.xu@austinhaworthlexon.com）