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本期導讀：

★ 事 務 所 動 態

• 和華利盛（悉尼）沈寒冰律師代理案件被《澳大利亞新南威爾士州高等法院案例報告》收錄

★ 新 法 動 態

• 技術進出口合同登記管理辦法

• 禁止進口限制進口技術管理辦法

• 股權出資登記管理辦法

• 非居民企業所得稅源泉扣繳管理暫行辦法

• 企業國有產權無償劃轉工作指引

• 中華人民共和國刑法修正案（七）

• 旅行社條例

• 中華人民共和國食品安全法

• 中華人民共和國保險法

• 上海市公共交通車輛、車站廣告設置暫行規定

• 臺灣及香港、澳門特別行政區醫師在內地短期行醫管理規定

★ 律 師 實 務

• 建設工程施工合同中的業主與分包方之間的權利義務關系

• 淺析勞務派遣中的服務期約定

• 百度的歌詞搜索服務客觀上使用戶直接從其網站獲取信息，被法院認定侵權

• 新專利法完善權利用盡原則，允許平行進口

★ 域 外 法 律

• 在澳外國人士購房的相關法律問題

事務所動態

和華利盛（悉尼）沈寒冰律師代理案件被《澳大利亞新南威爾士州高等法院案例報告》收錄

        和華利盛（悉尼）律師事務所沈寒冰律師代理的案件被《澳大利亞新南威爾士州高等法院案例報告》收錄。
        和華利盛（悉尼）律師事務所合伙人、沈寒冰律師在一起房地產買賣合同糾紛中代表購房者提起訴訟，認為房地產中介存在不實宣傳，要求撤銷房屋買賣合同。在此之前的法律和判例均表明，如有律師代理簽署的房屋買賣合同，不論當事人是否明白合同內容，該合同均有效。在固定格式的房屋買賣合同中也明確注明房屋中介的任何宣傳不能作為構成合同的任何要件。
但澳大利亞新南威爾士州高等法院在“張某訴VP302有限公司”（Zhang v VP3O2 SPV Pty Ltd & Ors ([2009] NSWSC 73)）一案中支持了沈律師的請求，撤銷了房屋買賣合同。澳大利亞《悉尼晨鋒報》報道認為，該判決將有可能成為具有劃時代意義的重要判例，新州房地產協會的發言人接受報紙采訪時說，“新州房地產協會正在研究該判例以及它對于整個房地產產業的深遠影響。”
        目前，該案已被新南威爾士州高等法院收錄于其2009年案例報告第73頁。判決書全文請查閱：http://www.haworthlexon.com/verdict/2009NSWSC73.doc。

新法快遞

技術進出口合同登記管理辦法

        商務部于2009年2月1日公布了修訂后的《技術進出口合同登記管理辦法》（以下簡稱《辦法》），自公布之日起30日后施行。原《技術進出口合同登記管理辦法》（原對外貿易經濟合作部2001年第17號令）同時廢止。
        技術進出口合同包括專利權轉讓合同、專利申請權轉讓合同、專利實施許可合同、技術秘密許可合同、技術服務合同和含有技術進出口的其他合同。根據《辦法》，商務主管部門是技術進出口合同的登記管理部門。
        修訂后的《辦法》主要在以下幾個方面對原法規進行了調整：
        一、對于合同登記時限，《辦法》規定，進出口經營者應在合同生效后60天內辦理合同登記手續。對支付方式為提成的合同，應在首次提成基準金額形成后60天內履行合同登記手續，并在以后每次提成基準金額形成后辦理合同變更手續。
        二、對于合同登記內容，《辦法》第十條修訂了自由進出口技術合同登記的主要內容，刪除了原有的結匯方式和信貸方式，增加了合同有效期。修訂后的自由進出口技術合同登記的主要內容為：合同號、合同名稱、技術供方、技術受方、技術使用方、合同概況、合同金額、支付方式和合同有效期。
        三、對于合同需要變更的登記程序，《辦法》規定，對已登記的技術合同因技術供方、受方和使用方發生更名或合同金額、支付方式等條款發生變化，進出口經營者只需就原合同條款中變化部分辦理合同登記變更手續，無需重新簽訂合同。

禁止進口限制進口技術管理辦法

        商務部于2009年2月1日公布了修訂后的《禁止進口限制進口技術管理辦法》（以下簡稱《辦法》），自公布之日起30日后施行。原《禁止進口限制進口技術管理辦法》（原對外貿易經濟合作部、國家經濟貿易委員會2001年第18號令）同時廢止。
        根據《辦法》，禁止進口限制技術進口的管理形式分成禁止進口管理和許可證管理兩種：凡列入《中國禁止進口限制進口技術目錄》中禁止進口的技術，不得進口；凡列入該目錄中限制進口技術的，應按《辦法》履行進口許可手續。
        修訂后的《辦法》主要在以下幾個方面對原法規進行了調整：
        一、制定了限制進出口技術的主管部門：各省、自治區、直轄市商務主管部門是限制進口技術的審查機關，并負責本行政區域內限制進口技術的許可工作；商務部負責對地方商務主管部門的技術進口許可進行監督檢查；中央管理企業，按屬地原則到地方商務主管部門辦理許可手續，而地方商務主管部門則應在每年1月31日前將上年度批準的技術進口許可事項向商務部備案。
        二、對限制進口技術的技術審查和貿易審查事項做了進一步的細化規定。根據《辦法》，限制進口技術的貿易審查內容包括：是否符合我國對外貿易政策；是否有利于對外經濟技術合作的發展；是否會對建立或加快建立國內特定產業造成不利影響。限制進口技術的技術審查內容包括：是否危及國家安全、社會公共利益或者公共道德；是否危害人的健康或安全和動物、植物的生命或健康；是否破壞環境；是否符合國家產業政策和經濟社會發展戰略，有利于促進我國技術進步和產業升級，有利于維護我國經濟技術權益。
        三、對審查程序的規定略有改動，原法規中的國家經貿委不再涉及。根據《辦法》，地方商務主管部門應在收到前款規定的文件之日起30個工作日內，組織技術和貿易專家對申請進口的技術進行技術和貿易審查，決定是否準予進口。地方商務主管部門自批準進口之日起10個工作日內，對技術進口合同的真實性進行審查，并決定是否準予許可。

股權出資登記管理辦法

        國家工商行政管理總局于2009年1月14日公布了《股權出資登記管理辦法》（以下簡稱《辦法》），自2009年3月1日起實施。
        股權出資是指投資人以其持有的在中國境內設立的有限責任公司或者股份有限公司的股權作為出資，投資于境內其他有限責任公司或者股份有限公司的行為。
        根據《辦法》，用作出資的股權應當權屬清楚、權能完整、依法可以轉讓。禁止用作出資的股權包括：股權公司的注冊資本尚未繳足；已被設立質權；已被依法凍結；股權公司章程約定不得轉讓；股權公司股東轉讓股權應當報經批準而未經批準等。
        與《公司法》的一般性規定相比，《辦法》對出資比例等細節規定更為嚴格：全體股東以股權作價出資的金額和其他非貨幣財產作價出資金額之和不得高于被投資公司注冊資本的70%；用作出資的股權應當經依法設立的評估機構評估；公司設立時，投資人以股權出資的，自被投資公司成立之日起一年內，投資人應當實際繳納，被投資公司應當辦理實收資本變更登記；公司增加注冊資本時，投資人以股權出資的，應當在被投資公司申請辦理增加注冊資本變更登記前實際繳納。

非居民企業所得稅源泉扣繳管理暫行辦法

        國家稅務總局于2009年1月1日發布了《非居民企業所得稅源泉扣繳管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》），自發布之日起施行。
        非居民企業為《企業所得稅法》中規定的指依照外國（地區）法律成立且實際管理機構不在中國境內，但在中國境內未設立機構、場所且有來源于中國境內所得的企業，以及雖設立機構、場所但取得的所得與其所設機構、場所沒有實際聯系的企業。
        非居民企業所得稅源泉扣繳為未在我國境內設立機構場所，但取得來源于我國所得的非居民企業，主要是股息、紅利等權益性所得和利息、租金、特許權使用費以及財產轉讓所得，以境內支付人作為扣繳義務人。
        《辦法》從以下幾方面對非居民企業所得稅源泉扣繳管理作出了規范：
        一、針對非居民企業所得稅稅源，《辦法》設定了扣繳登記和合同備案制度。《辦法》要求扣繳義務人在與非居民企業簽訂有關合同之日起30日內辦理申報扣繳稅款登記，并把與非居民企業簽訂的合同報稅務機關備案，同時向其主管稅務機關報送《扣繳企業所得稅合同備案登記表》、合同復印件及相關資料。對于股權轉讓雙方在境外交易的，要求被轉讓的境內企業把合同復印件報稅務機關備案。
        二、針對扣繳中稅款計算、享受協定待遇等征管方面問題，《辦法》規范了稅款計算和稅款追繳的方式方法。《辦法》規定扣繳義務人在每次向非居民企業支付或者到期應支付股息、紅利等所得時，應從支付或者到期應支付的款項中扣繳企業所得稅。到期應支付的款項是指支付人按照權責發生制原則應當計入相關成本、費用的應付款項。
        《辦法》規定，因非居民企業拒絕代扣稅款的，扣繳義務人應當暫停支付相當于非居民企業應納稅款的款項，并在1日之內向其主管稅務機關報告，并報送書面情況說明；扣繳義務人未依法扣繳或者無法履行扣繳義務的，非居民企業應于扣繳義務人支付或者到期應支付之日起7日內，到所得發生地主管稅務機關申報繳納企業所得稅。

企業國有產權無償劃轉工作指引

        國務院國有資產監督管理委員會于2009年2月16日發布了《企業國有產權無償劃轉工作指引》（以下簡稱《指引》），于發布之日起施行。
        企業國有產權無償劃轉為企業國有產權在政府機構、事業單位、國有獨資企業、國有獨資公司之間的無償轉移。《指引》為2005年發布實施的《企業國有產權無償劃轉管理暫行辦法》之配套性文件。
        《指引》要求中央企業及其子企業無償劃入企業國有產權，應當符合國資委有關減少企業管理層次的要求，劃轉后企業管理層次原則上不超過三級。劃轉雙方應當嚴格防范和控制無償劃轉的風險，所作承諾事項應嚴謹合理、切實可行，且與被劃轉企業直接相關。
        依據《指引》，需報國資委批準的無償劃轉事項的具體程序為：中央企業對無償劃轉事項進行審核履行內部程序后，向國資委報送申請文件及相關材料；國資委收到申請文件及相關材料后在5個工作日內提出初審意見；對初審中發現的問題，中央企業在經與國資委審核人員溝通后無異議的在5個工作日內修改完善相關材料并報國資委。

中華人民共和國刑法修正案（七）

        第十一屆全國人民代表大會常務委員會于2009年2月28日通過了《中華人民共和國刑法修正案（七）》（以下簡稱《修正案》），自公布之日起施行。
        《修正案》主要在以下幾個方面對原法規進行了調整：
        一、《修正案》擴大了受賄罪犯罪主體范圍，將國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人也列入了受賄罪的犯罪主體范疇。根據《修正案》，國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為或者利用該國家工作人員職權等方式，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，最高可處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。同時，《修正案》還補充了離職國家人員的相關情形，并將巨額財產來源不明罪的最高刑期由5年提高到10年。
        二、《修正案》對內幕交易的具體情節作了更明確的規定。《修正案》將內幕交易的定義為：證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動。
        同時依據《修正案》，證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司等金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息，如違反相關規定操作，也屬內幕交易、泄露內幕信息罪。
        三、《修正案》對偷稅罪定罪量刑標準作了較大修改。依據《修正案》，偷稅罪的定義為：納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報。在偷稅罪的量刑方面，《修正案》刪除了原有偷稅金額標準，并規定了兩檔逃避繳納稅款的標準：數額較大并且占應納稅額百分之十以上和數額巨大并且占應納稅額百分之三十以上。同時，依據《修正案》，對屬于偷稅罪初犯的，積極補繳稅款和滯納金，且接受行政處罰的，可不追究刑事責任。

旅行社條例

        國務院于2009年2月20日公布了《旅行社條例》（以下簡稱《條例》），自2009年5月1日起施行，原《旅行社管理條例》同時廢止。
        依據《條例》，旅行社為從事招徠、組織、接待旅游者等活動，為旅游者提供相關旅游服務，開展國內旅游業務、入境旅游業務或者出境旅游業務的企業法人。《條例》的適用范圍為我國境內旅行社及香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區投資者在內地投資設立的旅行社的設立及經營活動。
        《條例》主要在以下幾個方面對原有法規進行了調整：
        一、《條例》明確了旅行社監督管理的主管部門：國務院旅游行政主管部門及縣級以上地方人民政府管理旅游工作的部門分別負責全國及本行政區域內旅行社的監督管理工作；縣級以上各級人民政府工商、價格、商務、外匯等有關部門，應當按照職責分工，依法對旅行社進行監督管理。
        二、《條例》統一了從事國內旅游業務和入境旅游業務的準入條件：旅行社取得經營許可滿兩年，且未因侵害旅游者合法權益受到行政機關罰款以上處罰的，可以申請經營出境旅游業務。同時，《條例》將經營入境旅游業務所需的注冊資本最低限額由人民幣150萬元降低為30萬元。
        三、《條例》設立了保證金制度。依據《條例》，旅行社既可以在指定銀行開設專門的質量保證金賬戶存入現金，也可以向監管部門提交不低于應交質量保證金數額的銀行擔保。經營國內旅游業務和入境旅游業務的旅行社，應當存入質量保證金20萬元；經營出境旅游業務的旅行社，應當增存質量保證金120萬元。質量保證金的利息屬于旅行社所有。對不再從事旅游業務的旅行社，可憑旅游行政管理部門出具的憑證向銀行取回質量保證金。
        四、《條例》修改了外商投資旅行社的準入及相關審批。《條例》刪除了關于外商投資旅行社注冊資本最低限額、投資者條件的特殊要求，取消了關于外商投資旅行社不得設立分支機構的限制。此外允許外國投資者獨資、合資、合作設立外資旅行社，但外商投資旅行社不得經營中國內地居民出國旅游業務以及赴香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區旅游的業務，但有經貿安排或另有規定的除外。
        除此外，《條例》還對旅行社設立、經營、旅行合同、旅行社責任險等問題做了具體規定。詳細內容請參閱全文。 （全文）

中華人民共和國食品安全法

        全國人民代表大會常務委員會于2009年2月28日公布了《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》），自2009年6月1日起施行，1995年10月30日發布的《中華人民共和國食品衛生法》同時廢止。
《食品安全法》主要在以下幾個方面對原有法律體系進行了重大修改：
        一、《食品安全法》設立了各部門分段監管，國務院設立食品安全委員會總體協調指導的食品安全監管體系。依據《食品衛生法》，國務院負責設立食品安全委員；衛生部門承擔食品安全綜合協調職責；質檢、工商、食品藥品監管部門分別對食品生產、食品流通、餐飲服務活動實施監督管理；農業部門主要依據《中華人民共和國農產品質量安全法》的規定進行監管，但制定有關食用農產品的質量安全標準、公布食用農產品安全有關信息則依照《食品安全法》的有關規定。
        二、《食品安全法》規定對食源性疾病、食品污染以及食品中的有害因素建立食品安全風險監測制度。風險評估結果是制定、修訂食品安全標準和對食品安全實施監督管理的科學依據，內容包括食品、食品添加劑中生物性、化學性和物理性危害等。國務院衛生行政部門負責組織食品安全風險評估工作，成立由醫學、農業、食品、營養等方面的專家組成的食品安全風險評估專家委員會進行食品安全風險評估，并及時向國務院有關部門通報食品安全風險評估的結果。
        三、《食品安全法》規定食品安全標準是強制執行的標準，且不得制定除食品安全標準外的其他的食品強制性標準。依據《食品安全法》，國務院衛生行政部門將對現行的食用農產品質量安全標準、食品衛生標準、食品質量標準和有關食品的行業標準中強制執行的標準予以整合，統一公布為食品安全國家標準。企業生產的食品沒有食品安全國家標準或者地方標準的，應制定企業標準。
        四、《食品安全法》對食品生產經營實行許可制度。從事食品生產、食品流通、餐飲服務的企業，應當依法取得食品生產許可、食品流通許可、餐飲服務許可。此外《食品安全法》對食品生產企業在生產經營中的食品進貨查驗、出廠檢驗記錄、食品添加劑等制度作了詳細規定。
        五、《食品安全法》設立了食品召回和停止經營制度，同時廢除了原有的免疫機制。《食品安全法》規定食品生產經營者如發現其生產或經營的食品不符合食品安全標準，應當立即停止生產或經營，對已經上市銷售的食品需召回，通知相關生產經營者和消費者，并記錄召回、停止經營和通知情況。食品安全監督管理部門對食品不得實施免檢，食品生產經營企業可以自行對所生產的食品進行檢驗，也可以委托符合本法規定的食品檢驗機構進行檢驗。
        六、《食品安全法》設立了民事賠償優先原則和懲罰性賠償機制。《食品安全法》規定違法企業在其財產不足以同時支付罰款、罰金和民事賠償時，先承擔民事賠償責任。此外，《食品安全法》首次設立懲罰性賠償機制：對生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品的違法企業，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。

中華人民共和國保險法

        全國人民代表大會常務委員會于2009年2月28日公布了修訂后的《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》），自2009年10月1日起施行。
        《保險法》主要在以下幾個方面對原法規進行了調整：
        一、《保險法》增設了不可抗辯原則。《保險法》規定：如保險人知道有解除事起三十日不行使，則合同解除權消滅；自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；保險人在合同訂立時已經知道投保人未如實告知的情況的，保險人不得解除合同。
        二、對于保險公司的償付能力，《保險法》規定：監管機構應當建立健全保險公司償付能力監管體系，對保險公司的償付能力實施監控；保險公司應當具有與其業務規模和風險程度相適應的最低償付能力，認可資產減去認可負債的差額不得低于國務院保險監督管理機構規定的數額；對償付能力不足的保險公司，國務院保險監督管理機構可對其采取責令增加資本金、限制業務范圍等監管措施；對于償付能力嚴重不足的保險公司，國務院保險監督管理機構可對該保險公司實行接管。
        三、在設立保險公司準入方面，《保險法》增加了對主要股東資質的要求。依據規定，主要股東須具有持續盈利能力，信譽良好，最近三年內無重大違法違規記錄，凈資產不低于人民幣兩億元。同時《保險法》將原法條中的“保險公司注冊資本最低限額必須為實繳貨幣資本”修改為“注冊資本必須為實繳貨幣資本”。此外《保險法》將保險公司的董事和監事也納入任職資格管理范疇，并且授權保險監督管理機構可以根據監管需要增設準入條件。
        四、《保險法》進一步明確和規范了理賠程序和時限。依據規定：被保險人索賠時，保險人認為被保險人等提供的有關索賠請求的證明和材料不完整的，應當“及時一次性書面”通知被保險人等補充提供。其次，保險人在收到索賠申請后，除另有約定外，應當在30日內作出核定，并應將核定結果書面通知被保險人或者受益人。
        五、《保險法》在保障投保人知情權方面作了更細致規定。對于免則條款，《保險法》進一步規定，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力；訂立保險合同如采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款，保險人應當向投保人說明合同的內容。
        六、《保險法》增加了法律責任的相關規定：保險公司的董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任；同時明確：違反法律規定，轉讓、出租、出借業務許可證的，由保險監督管理機構處一萬元以上十萬元以下的罰款；嚴重者可被責令停業整頓或吊銷業務許可證。對于違法擅設保險公司、保險資產管理公司或者非法經營商業保險業務的，由保險監督管理機構予以取締，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款。

上海市公共交通車輛、車站廣告設置暫行規定

        上海市交通港口局等五部門于2009年1月14日發布了《上海市公共交通車輛、車站廣告設置暫行規定》（以下簡稱《規定》），自公布之日起施行。
        《規定》明確了在上海市公共交通車輛、車站、軌道交通車站等發布廣告的審批部門：在公共交通車輛表面、車站發布廣告的，應向工商行政管理部門辦理登記或備案手續；在車站設置戶外廣告的，應當向市容環衛、工商行政、規劃等管理部門辦理相關審批手續；涉及占用城市道路的，還應當向市政管理部門辦理占路審批手續；此外如在信息視頻設施上發布的節目內容，還須經相關廣播電視主管部門審核同意。
        在廣告內容方面，《規定》要求發布的內容真實、合法，同時公益廣告所占的面積或者時間比例不得低于廣告總量的10%。
        《規定》對公共汽電車車輛站點、出租汽車車輛揚招牌、軌道交通車輛車站等廣告發布規定了具體細則，如：公共汽電車站牌不得設置廣告；出租汽車揚招牌不得設置和發布廣告；公交車候車信息亭除規定位置外，其他位置不得設置和發布廣告；除站臺層運營信息顯示設施外，軌交車站內不得播放有聲廣告或設置懸掛式廣告；軌道交通車站和車廂內不得散發廣告等。
        對不符合規范的廣告，《規定》要求其應在2009年12月31日前清理完畢。詳細內容請參閱全文。 （全文）

臺灣及香港、澳門特別行政區醫師在內地短期行醫管理規定

        衛生部于2009年1月4日發布了《香港、澳門特別行政區醫師在內地短期行醫管理規定》和《臺灣地區醫師在大陸短期行醫管理規定》（以下簡稱兩個《規定》），兩個《規定》自2009年3月1日起施行。
        根據兩個《規定》，港澳臺醫師在內地(大陸)從事不超過3年的短期行醫，應進行執業注冊，取得《港澳醫師短期行醫執業證書》或《臺灣醫師短期行醫執業證書》，由內地(大陸)具有獨立法人資格的醫療機構邀請并作為聘用單位。3年有效期滿后，如需繼續執業的，應當重新辦理短期行醫執業注冊手續。
        兩個《規定》要求，港澳臺醫師需按注冊的執業地點、執業類別、執業范圍從事相應的診療活動。其執業注冊機關為醫療機構所在的市級以上衛生行政部門和中醫藥管理部門，執業類別可以為臨床、中醫、口腔3個類別之一。港澳臺醫師在內地(大陸)短期行醫期間發生醫療事故爭議的，按《醫療事故處理條例》及有關規定處理。詳細內容請參閱全文。 （全文）

律師實務

建設工程施工合同中的業主與分包方之間的權利義務關系

【案情簡介】
        A公司系某知名跨國公司在四川成都設立的外商投資企業。2006年初，A公司與B公司簽署了生產基地建設工程的總承包合同，總承包合同約定：該建設工程中包括鋼結構在內的多個專業分包工程由A公司單獨招標，B公司收取相應的管理費。2006年3月，A公司單獨就生產基地鋼結構工程進行了邀請招標，C公司最終中標，《中標通知書》載明工程中標價為人民幣1140萬元。
        在A公司的安排下，B公司作為建設項目的總包方，根據《中標通知書》及鋼結構工程招投標文件確定的內容，與C公司簽署了鋼結構工程分包合同。同年5月，成都當地鋼材價格異常上漲，C公司因無力承擔鋼材價格上漲，選擇了解除合同；6月，A公司就鋼結構工程重新進行招標，因價格上漲因素，重新招標確定的中標價遠高于之前的中標價格。C公司擅自解除合同的行為，不僅延誤了生產基地整個工程的竣工時間，還導致A公司額外多支付了工程價款300余萬元。
        本所楊春寶律師、欒其文律師作為某知名跨國公司中國地區的常年法律顧問，代理了A公司訴C公司、B公司的工程合同違約糾紛一案。該案由四川省成都市中級人民法院組出合議庭審理后，于近日作出了一審判決。
【律師簡評】
        本案中，A公司與C公司雙方的代理律師主要的爭議焦點在于A公司與C公司之間是否存在工程承包的合同關系。我們認為：第一，從涉案鋼結構工程施工合同的訂立過程來看，C公司系根據A公司出具的招標文件制作了投標書，并最終中標；A公司向C公司所發出的《中標通知書》就工程范圍、工程造價、竣工驗收日期等事項都做了詳細的約定，根據《招標投標法》第45條“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力”的規定，該《中標通知書》直接約束了之后C公司簽署的所有鋼結構工程施工合同。第二，從各方簽署的合同條款安排上來看，在A公司與B公司之間的總承包合同中，明確C公司系A公司指定的鋼結構工程分包方，為便于總承包公司B公司對建設項目的整體管理，在A公司的安排下，B公司代替發包方A公司與C公司簽署了鋼結構工程施工合同，該合同的權利義務最終應由業主A公司來承擔。鑒于此，A公司與C公司之間存在工程承包的合同關系，而總包方B公司對于上述業主直接指定分包的行為是知曉、認可和配合的。成都市中級人民法院采納了我們的意見，一審判決A公司與C公司之間存在工程承包的合同關系，認定在涉案鋼結構工程施工合同中A公司為發包方，C公司為施工方；C公司在施工合同履行過程中，擅自解除合同的行為違反了鋼結構工程施工合同的合同約定，應當對A公司承擔違約責任。（作者聯系方式：bruceluan@hllawyers.com）

淺析勞務派遣中的服務期約定

【案情摘要】
        2005年，勞務派遣公司（以下簡稱A公司）根據某一世界500強中國公司（以下簡稱B公司）的要求招聘錄用了校園應屆畢業生甲。2005年7月6日，甲與A公司簽訂了為期兩年的勞動合同，后被派到B公司設在北京和上海的分公司，參加了B公司專門為應屆畢業生量身定做的數期培訓項目；同年7月11日，B公司為配合其實施的培訓項目，安排與甲簽訂了簽訂培訓協議，該協議要求培訓生在兩年培訓后，必須繼續為B公司工作三年，否則最多要賠償30萬元的“培訓費”。2007年6月30日，甲與A公司的勞動關系終止后，不愿意與A公司續訂勞動合同。B公司遂于2007年8月20日發出通知，要求甲支付違約金30余萬元。甲辯稱：該項目名為“培訓”實為“工作”，甲拒絕再為B公司服務三年。9月6日，B公司申請上海市浦東勞動仲裁委仲裁。仲裁委認為，由于甲是勞務派遣用工，B公司不是用人單位，甲與B公司之間不存在勞動關系，B公司不能對甲設立違約金，因此對其的請求不予支持。
【律師簡評】
        近年來，與勞務派遣和服務期約定有關的勞動爭議糾紛頻繁發生，缺乏法律規范是其主要原因。《勞動合同法》第一次以全國立法的形式對培訓服務期進行了規范。《勞動合同法》第二十二條規定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。但是，在比如勞務派遣員工的培訓服務期協議或條款如何簽訂等方面仍然有值得深入探討的內容。
        勞務派遣中，勞動力雇傭和使用相分離，雇傭強調的是勞動關系的主體特點，使用則強調的是勞動關系的內容特點。基于此，法律意義上的“用人單位”——勞務派遣單位（《勞動合同法》第五十八條）通常不會也不需要對勞動者進行培訓，而只有實際用人單位——用工單位 (《勞動合同法》第五十九條)出于為了讓勞動者更加熟練更有經驗地完成其交付的工作任務而對被派遣勞動者進行培訓。
        筆者建議，在法律實踐中注意以下幾點：
        一、將服務期的約定明確在勞動合同中
        即直接由勞務派遣單位與勞動者之間簽訂有關服務期的條款或協議，從而解決了如上文案例中與法律不相符的爭議點。這樣的話，勞動者就應當直接向勞務派遣單位履行服務期的義務。同時，服務期的條款中也可具體規定所（將）進行的“專項培訓”將委托用工單位對勞動者實施。這樣的話，三方的關系就比較嚴格地按照法律有關服務期的規定進行了調整。
        二、明確被派遣勞動者的用工單位和工作崗位
        根據《勞動合同法》第五十八條規定，勞動合同里必須載明被派遣勞動者的用工單位和工作崗位。這一法定規定對于服務期的約定有著非常重要的意義。由于勞動者有向勞務派遣單位履行服務期的義務，且因為勞動者的崗位在勞動合同里的規定，其義務的具體履行就是去用工單位工作，而非是去勞務派遣單位工作；從而避免了勞動者一味強調協議的相對性而盲目地去勞務派遣單位上班。
        三、明確責任承擔
        由于勞動合同直接對勞務派遣單位與勞動者之間服務期的履行進行了約定，因此倘若勞動者違反服務期的規定，則應當向勞務派遣單位支付一定的違約金。而通常情況下，專項的培訓費用都是由用工單位出資的，為保證用工單位的合法利益得到保障，應當在派遣協議中約定，如果發生勞動者違反服務期的情況，實際用工單位有要求派遣單位賠償損失或支付違約金的權利。
        雖然可以通過以上約定可減少用工單位可能會遇到的法律風險，但是用工單位并不是理所當然地無需承擔任何風險。根據《勞動爭議仲裁法》第二十二條規定，勞務派遣單位與勞動者發生勞動爭議的，勞務派遣單位與用工單位為共同當事人。而且，這種三方關系，如果對之進行周全的權利義務的約定，顯然比對只存在用人單位——勞動者的雙方關系進行服務期的約定來的更加復雜，因此筆者建議實際用人單位，對于確實想用的人才，必要時應當由派遣用工轉化為直接錄用。（作者聯系方式：judycao@hllawyers.com ）

百度的歌詞搜索服務客觀上使用戶直接從其網站獲取信息，被法院認定侵權

【案情摘要】
        原告浙江泛亞電子商務有限公司（以下簡稱泛亞公司）， 被告北京百度網訊科技有限公司（以下簡稱百度網訊公司），被告百度在線網絡技術（北京）有限公司（以下簡稱百度在線公司），案由為侵犯著作權糾紛。北京市高級人民法院法院經一審后，認定被告向用戶提供音樂搜索不構成侵權，但是被告的MP3搜索框“歌詞”按鈕服務構成著作權侵權。
        法院查明：原告泛亞公司享有《你的選擇》等351首歌曲享有詞曲的著作財產權、表演者權中的財產權以及錄音制作者權。被告通過百度網站的MP3搜索框向用戶提供MP3搜索服務。并且，百度網站的MP3搜索框可以直接搜索到原告享有著作權的歌詞。
【判決結果】
        北京市高級人民法院經審理后，確認原告對涉案351首歌曲享有詞曲的著作財產權、表演者權中的財產權以及錄音制作者權。對于被告的行為是否構成侵權，法院作出了如下認定：首先，關于被告以搜索框輸入關鍵詞的搜索方式向網絡用戶提供MP3搜索服務的行為，法院認為，被告提供的是MP3搜索引擎服務。在該服務下，用戶 “試聽”和“下載”涉案歌曲，是通過將用戶端鏈接到第三方網站，在第三方網站上進行的，百度網站的服務器上并未上載關于被告以點擊MP3搜索框的“歌詞”按鈕提供歌詞的行為是否構成侵犯信息網絡傳播權問題，法院認為，百度網站提供的歌詞“快照”系通過搜索引擎從第三方網站搜索出來并存儲在百度網站服務器中的，如果第三方網站上沒有相應的歌詞文本文件，百度網站的搜索引擎就無法搜索到相關歌詞文件。但根據證據可以看出，通過MP3搜索框在百度網站上點擊“歌詞”按鈕，可以直接顯示有關涉案歌詞，頁面底端標明的顯示的是百度網站服務器地址。因此，可以認定，被告將歌詞放置在其服務器上、由用戶通過點擊百度網站MP3搜索框的“歌詞”按鈕的方式向用戶提供歌詞的行為屬于“復制”和“上載”作品的行為，已構成在網絡上傳播作品的行為。對此，被告主張其提供的歌詞“快照”功能是對搜索結果文本信息的“自動緩存”，屬于《信息網絡傳播權保護條例》第二十一所稱的“自動存儲”，應當免責。法院則認為，本案中，被告所稱的“緩存”是其事先決定把某些歌詞內容存儲在其網絡服務器的高速緩沖存儲器中供用戶訪問，而不是被動地、應先前訪問服務器的用戶的訪問要求自動形成的。且被告的頁面上并未以最初提供歌詞的第三方網站顯示歌詞文本文件的原始形式顯示，未顯示歌詞“快照”對應的最初提供歌詞的第三方網站上LRC文本文件的網絡地址，沒有給用戶以點擊訪問該網站的機會。即使被告后來更改百度網站頁面使其顯示了全部的歌詞“快照”文本文件及其對應的最初提供歌詞的第三方網站的網絡地址，但是，由于被告將歌詞全文置于歌詞出處之前，大多數用戶在一般情況下仍然會首先選擇在百度網站頁面上而不是點擊最初提供歌詞的第三方網站的網址去獲得歌詞。因此，歌詞“快照”顯示方式上的變化，并沒有改變用戶直接從百度網站頁面獲取歌詞的方式，客觀上起到了讓用戶直接從其服務器上獲取歌詞的作用，足以影響提供歌詞的第三方的市場利益。所以，被告的這個行為構成侵權。
【律師簡評】
        《信息網絡傳播權保護條例》第二十一條規定，網絡服務提供者為提高網絡傳輸效率，自動存儲從其他網絡服務提供者獲得的作品、表演、錄音錄像制品，根據技術安排自動向服務對象提供，并具備一定條件的，不承擔賠償責任。本案中，被告MP3搜索的格式雖是通過搜索引擎從第三方網站搜索出來但其是存儲在百度網站服務器中的。并且，被告的“緩存”是其事先決定把某些歌詞內容存儲在其網絡服務器的高速緩沖存儲器中供用戶訪問，而不是被動地、應先前訪問服務器的用戶的訪問要求自動形成的。所以，被告的存儲并非《信息網絡傳播權保護條例》第二十一條所指的“自動緩存”。再者，被告將歌詞全部置于出處之前，用戶無須另行選擇登錄最初的頁面去獲取歌詞，客觀上讓用戶直接從其被告網站獲得了歌詞，因此，這種作法已經不是利用搜索引擎從第三方獲取信息，已經構成通過網絡上傳并傳播作品，侵犯了著作權人的權利。（作者聯系方式：juliazhu@hllawyers.com）

新專利法完善權利用盡原則，允許平行進口

        所謂平行進口，是指在國際貿易中，進口商在國外通過合法渠道購得合法投放市場上且在該國亦受專利保護的專利產品后，未經與出口國專利權人相同的本國權利人的許可而將其進口至本國的行為。考慮到國外市場上的專利產品的低價位，進口國內后會獲得豐厚的價差利潤，因此此類行為在我國電子產品等市場中廣泛的存在。
        那么，這種平行進口的行為是否侵犯了專利權人的壟斷權利？是否屬于我國專利法所規定的專利侵權行為？修訂前的專利法僅規定“專利權人制造、進口或者經專利權人許可而制造、進口的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產品的的不視為侵犯專利權”，因此該條中對于進口在國外出售后的專利產品再在國內銷售是否侵權沒有明確的界定。而理論界對此也呈現出不同的意見，一部分學者認為專利產品被合法售出之后，無論最終銷售地是否在該國之內，專利權人就不再對該產品的使用和銷售享有控制權，專利權人基于專利所享有的獨占權已告窮盡，他人轉售行為不構成專利侵權；而另外一部分學者則認為，專利權具有嚴格的屬地性，同一項專利按照各國法律，分別在這些國家取得專利權，且其權利具體內容和效力僅在該國領域內得以承認，因此，即使專利產品因售出后專利權利窮盡，此類窮竭也僅適用于一國之內，如果需要轉售至其他具有專利權的國度，還需要經該進口國專利權人的許可，否則此種行為仍然應被認定成是對進口國專利權的侵犯。可以看出，上述兩種觀點均承認“權利用盡”基本原則，只是對于“權利用盡”的范圍持不同的意見，第一種觀點認為權利用盡是徹底的用盡，而第二種觀點認為權利用盡只在一個國度（或者一個專利制度體系）內用盡，顯然兩者相比之下，第二種觀點不允許平行進口行為的存在，對專利權人的保護更加有利，更能體現出專利權人在市場壟斷地位方面的獨立性。
        另外，需要說明的是，1994年TRIPS協議即《與貿易有關的知識產權協定》第6條規定，該協議的任何規定不得用于處理知識產權的權利用盡問題，從而允許各國在權利用盡問題上采取靈活立場。世界貿易組織2001年通過的《關于TRIPS協議與公共健康的宣言》再次重申，各成員為解決公共健康問題，有權自行決定其對知識產權權利用盡問題的立場。
        考慮到以上各種因素，我國立法機構在本次專利法修改過程中，最終對于專利領域中的平行進口行為表示允許，即規定：專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的，不視為侵犯專利權。換而言之，新專利法在2009年10月1日實施后，將可能會出現一系列目前國外售價低、國內售價高的專利產品，以平行進口的形式進入中國，再以低價的形式銷售給中國的消費者的情況。（作者聯系方式：kevincheng@hllawyers.com）

域外法律

在澳外國人士購房的相關法律問題

        根據澳洲現行法律規定，外國人士須得到澳洲外資審批委員會的批準才能購買澳洲房產，該審批時間約為30日。除了持有臨居簽證或學生簽證的外國人士，其他外國人士只可以購買新建房。但澳洲外資審批委員會在2008年12月推出的新政策放寬了外國人買澳洲二手房產的限制：持有學生簽證的外國人士如買房自住，可購買的二手房產的價格不再限于30萬以下；持有最少12個月有效臨居簽證的外國人士如買房自住，可以購買澳洲任何價格的二手房產；外國公司可以購買二手房產或買空地來建住房供駐澳員工居住。
        由于買房是否能夠順利成交、成交后是否能夠有效避免遺留問題，取決于買房過程中合同審核與修改的細致程度，以下為買家常見的疏忽：
        一、由于通常情況下購房合同會有條款規定：買家不能因為在簽約后因不滿意房屋的特性、質量或因買家自身原因而終止合同。因此買家在簽約前應檢查房屋是否有缺陷而需要修理。如果需要則應在合同中要求賣家修理缺陷，以避免將來因延長成交日期而向賣家支付利息及負擔維修費用。 此外，買家應在成交前檢查房屋，以避免成交后因房屋狀況與賣家描述差異而遭受損失，例如失去本來購房價款中包含的家具與設備。
        二、買家應要求賣家對房屋特性與質量的確認與保證寫進合同的特別條款中，以獲得將來向賣家追索違約的法律根據。新洲高院曾有判例：買家在簽約后才發現因其買的空地有洪水的潛在危機，市政府禁止其在所購空地建住房。由于合同不含任何賣家保證沒有洪水危機的條款，買家因不能中止合同而遭受了很大損失。
        三、買家應檢查貸款文件是否與其他法律文件相符，例如買家必須提前確保貸款銀行是否能夠準時批出貸款，從而不會延遲房屋成交日期。常見情況銀行發現貸款文件的貸款人名字與轉名紙上的買家名字不相符，因此延后了審批時間，成交日也因此而延遲，導致買家因延遲成交向而被賣家收取利息，甚至因實際拖延時間超過了合同規定而被視為違約。（作者聯系方式：kathy.zhong@austinhaworthlexon.com）