《和華利盛法律簡報》每月一期，重點介紹公司、證券、外商投資、電子商務、國際貿(mào)易等領域的法律動態(tài)，并進行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔任何法律責任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯(lián)系，本所經(jīng)驗豐富的專業(yè)律師將給您滿意的解答。
本期導讀：
★ 事 務 所 動 態(tài)
★ 新 法 動 態(tài)
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最高人民法院關于涉港澳民商事案件司法文書送達問題若干規(guī)定
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商務部關于下放外商投資舉辦投資性公司審批權限的通知
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最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見
★ 律 師 實 務
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商標轉(zhuǎn)讓是否顯失公平不以商標轉(zhuǎn)讓價格與價值是否匹配為依據(jù)
★ 域 外 法 律
事務所動態(tài)
和華利盛（悉尼）律師行受澳大利亞聯(lián)邦司法部的邀請授課
和華利盛（悉尼）律師行受澳大利亞聯(lián)邦司法部的邀請為2009年度澳中法律職業(yè)發(fā)展項目授課。
該專案自2005年起已舉辦四年，為中國司法部、中華全國律師協(xié)會、澳大利亞聯(lián)邦司法部、澳大利亞律師協(xié)會、澳大利亞國際法律事務咨詢委員會和新南威爾士州律師協(xié)會共同舉辦；旨在讓中國律師及法律工作者通過三個月時間的培訓、實習和交流，對澳大利亞的法律體系有初步的認知。
在以往幾屆的培訓中，澳大利亞聯(lián)邦司法部邀請參與對中國律師和法律工作者進行培訓的律師行均為非華人律師行；因此本次項目也標志隨著澳中經(jīng)濟文化交流增多，華資華商在澳中經(jīng)濟中的位置越發(fā)重要，華人律師界的精英在澳大利亞主流社會中受到進一步認可。
此次的培訓專案在新南威爾士州律師協(xié)會舉行。和華利盛（悉尼）律師行的合伙人 沈寒冰、許軼銘、李剛梁、顧銘和陳珊律師參加了這一專案并給來自中國的同行授課。
新法快遞
最高人民法院關于涉港澳民商事案件司法文書送達問題若干規(guī)定
最高人民法院審判委員會于2009年3月9日公布了《最高人民法院關于涉港澳民商事案件司法文書送達問題若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），自2009年3月16日起施行。
《規(guī)定》適用于人民法院審理涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民商事案件時，向住所地在香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的受送達人送達司法文書的情形。《規(guī)定》所稱的司法文書，是指起訴狀副本、答辯狀副本、傳票、判決書、送達回證等與訴訟相關的文書。
對于送達對象，《規(guī)定》明確了幾種特別情形：人民法院可以直接向在內(nèi)地的，作為受送達人的自然人或者企業(yè)、其他組織的法定代表人、主要負責人送達；可以向并無在授權委托書中明確表明無權代為接收有關司法文書的訴訟代理人送達；可以直接向受送達人在內(nèi)地所設的代表機構送達等。
對于送達方式，人民法院向受送達人送達司法文書，可以郵寄送達，也可以通過傳真、電子郵件等能夠確認收悉的其他適當方式向受送達人送達；如不能依照上述方式送達的，還可以公告送達，公告內(nèi)容在內(nèi)地和受送達人住所地公開發(fā)行的報刊上刊登，自公告之日起滿三個月即視為送達。除公告送達方式外，人民法院采取多種法定方式向受送達人送達，根據(jù)最先實現(xiàn)送達的方式確定送達日期。
此外，對在受送達人未履行簽收手續(xù)的情況下，《規(guī)定》就如何認定已經(jīng)合法送達，明確了兩種具體的情形：一是受送達人書面向人民法院提及了所送達司法文書的內(nèi)容；二是受送達人已經(jīng)按照所送達司法文書的內(nèi)容履行。 （全文）
商務部關于外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)、創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)審批事項的通知
商務部于2009年3月5日發(fā)布了《商務部關于外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)、創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)審批事項的通知》（以下簡稱《通知》），自發(fā)布之日起施行。
《通知》將外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)、外商投資創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)的設立變更的審核和管理權限下放。依據(jù)《通知》，資本總額1億美元以下的（含1億美元）外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)、外商投資創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)的設立及變更由省級商務主管部門和國家級經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)依法負責審核、管理。同時，除外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)單次增資超過1億美元和必備投資者變更外，商務部批準設立的外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)、外商投資創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)后續(xù)變更事項由省級商務主管部門和國家級經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)審批。
《通知》同時明確了審批過程：省級主管部門和國家級經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)在收到全部上報材料之日起30天內(nèi)做出批準或不批準的書面決定；予以批準的，頒發(fā)外商投資企業(yè)批準證書，填寫《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)情況備案表》，并通過外商投資企業(yè)審批管理系統(tǒng)一并即時向商務部備案。
依據(jù)《通知》，創(chuàng)投企業(yè)應于每年3月份填寫《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)情況備案表》，將上一年度的資金籌集和使用等情況報省級商務主管部門和國家級經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)，并由其出具備案證明，作為創(chuàng)投企業(yè)參加聯(lián)合年檢的審核材料之一。 （全文）
商務部關于下放外商投資舉辦投資性公司審批權限的通知
商務部于2009年3月6日發(fā)布了《商務部關于下放外商投資舉辦投資性公司審批權限的通知》（以下簡稱《通知》），自發(fā)布之日起施行。
《通知》將外商投資舉辦投資性公司的設立變更的審核和管理權限下放。依據(jù)《通知》，外國投資者投資設立注冊資本1億美元及以下投資性公司及其變更事項（單次增資超過1億美元的除外）及商務部批準設立的投資性公司后續(xù)變更事項（單次增資超過1億美元、投資者變更的除外），由投資性公司注冊地省級商務主管部門負責審批。
《通知》指出，投資性公司的投資范圍不得涉及限制和禁止外商投資領域及宏觀調(diào)控行業(yè)。投資范圍如涉及外商投資專項規(guī)定的允許類行業(yè)，省級商務主管部門應按有關規(guī)定程序征得國家行業(yè)主管部門同意。此外，投資性公司所投資項目必須符合相關法律法規(guī)和產(chǎn)業(yè)政策，具體投資項目應按照國家相關規(guī)定程序另行報批。
依據(jù)《通知》，投資性公司投資的企業(yè)，或與其他投資者聯(lián)合投資的企業(yè)，如外方（指投資性公司和其他境外投資者）的外匯投資比例不低于所投資企業(yè)注冊資本的25%，可享受外商投資企業(yè)待遇。 （全文）
外商投資商業(yè)領域管理辦法補充規(guī)定（四）
中華人民共和國商務部于2009年2月5日發(fā)布了《外商投資商業(yè)領域管理辦法補充規(guī)定（四）》（以下簡稱《規(guī)定》），自發(fā)布之日起施行。
《規(guī)定》就《外商投資商業(yè)領域管理辦法》作出補充規(guī)定： 對于同一香港、澳門服務提供者在內(nèi)地累計開設店鋪超過30家的，如經(jīng)營商品包括藥品、農(nóng)藥、農(nóng)膜、化肥、植物油、食糖、棉花等商品，且上述商品屬于不同品牌，來自不同供應商的，允許香港、澳門服務提供者以獨資形式經(jīng)營。 （全文）
境外投資管理辦法
商務部于2009年3月16日發(fā)布了《境外投資管理辦法》（以下簡稱《辦法》），自2009年5月1日起施行。《關于境外投資開辦企業(yè)核準事項的規(guī)定》和《商務部、國務院港澳辦關于印發(fā)〈關于內(nèi)地企業(yè)赴香港、澳門特別行政區(qū)投資開辦企業(yè)核準事項的規(guī)定〉的通知》同時廢止。此前有關規(guī)定與《辦法》不符的，以本《辦法》為準；事業(yè)單位法人開展境外投資、企業(yè)在境外設立非企業(yè)法人，企業(yè)赴香港、澳門及臺灣地區(qū)投資均參照本《辦法》執(zhí)行。
境外投資，是指在我國依法設立的企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）通過新設、并購等方式在境外設立非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)的所有權、控制權、經(jīng)營管理權等權益的行為。依據(jù)《辦法》，商務部負責對境外投資實施管理和監(jiān)督，省級商務主管部門負責對本行政區(qū)域內(nèi)境外投資實施管理和監(jiān)督。《辦法》主要在以下幾點對原法規(guī)進行修訂：
一、核準權限及程序
依據(jù)《辦法》，商務部和省級商務主管部門主要對是否影響雙邊政治和經(jīng)貿(mào)關系、是否損害國家經(jīng)濟安全、是否違反國際義務、是否存在惡性競爭等企業(yè)的境外投資進行核準。境外投資經(jīng)濟技術可行性由企業(yè)自行負責。
商務部僅保留對中央企業(yè)及少數(shù)境外投資的核準權限，包括：(一)在與中國未建交國家的境外投資；(二)特定國家或地區(qū)的境外投資(具體名單由商務部會同外交部等有關部門確定)；(三)中方投資額1億美元及以上的境外投資；(四)涉及多國(地區(qū))利益的境外投資；(五)設立境外特殊目的公司。特殊目的公司系指企業(yè)為實現(xiàn)其實際擁有的境內(nèi)公司權益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。
依據(jù)《辦法》，核準程序被簡化為：商務部或省級商務主管部門在收到申請后，將于5個工作日內(nèi)決定是否受理；受理后于15個工作日內(nèi)做出是否予以核準的決定。而除法規(guī)所列特殊情形企業(yè)開展境外投資，僅須通過境外投資管理系統(tǒng)提交《境外投資申請表》。商務部和省級商務主管部門收到該申請表后，于3個工作日內(nèi)進行審查，如申請表填寫完整且符合法定形式的即予頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書》。
二、引導服務及可行條款
《辦法》規(guī)定，商務部門將加強對境外投資的引導、促進和服務工作，發(fā)布《對外投資合作國別(地區(qū))指南》，建設對外投資與合作信息服務系統(tǒng)；駐外經(jīng)商機構及時提供咨詢和信息服務，建立和完善多雙邊經(jīng)貿(mào)合作機制等；利用多雙邊經(jīng)貿(mào)磋商機制或投資促進工作機制，促進對外投資，與有關國家簽訂雙邊投資促進保護協(xié)定和避免雙重征稅協(xié)定，加強政府間溝通交流，創(chuàng)造良好國際環(huán)境。
《辦法》提出多條可操作性的規(guī)定，如《辦法》規(guī)定兩個以上企業(yè)共同投資設立境外企業(yè)，由相對最大股東在征求其他投資方書面同意后負責辦理核準手續(xù)。
三、行為規(guī)范及處罰措施
《辦法》第四章增加了“境外投資行為規(guī)范”，要求企業(yè)應當客觀評估自身條件、能力和東道國（地區(qū)）投資環(huán)境，積極穩(wěn)妥開展境外投資。《辦法》還明確了違規(guī)企業(yè)的處罰措施：企業(yè)提供虛假申請材料或不如實填報申請表的，將不被受理或核準并受以警告，且可能在一年內(nèi)不被受理任何境外投資核準申請；企業(yè)以提供虛假材料等不正當手段取得境外投資核準的，相關文件將被撤銷，并可能在三年內(nèi)不被受理任何境外投資核準申請。違規(guī)企業(yè)三年內(nèi)不得享受國家有關境外投資政策支持。 （全文）
最高人民法院關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定
最高人民法院于2009年2月16日公布了《最高人民法院關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》，自2009年3月5日起施行。
該規(guī)定主要就“無單放貨”的情形、正本提單持有人的權利競合、賠償額的計算方法、承運人的免責事由、承運人與提貨人承擔責任的方式以及訴訟時效等幾個方面的問題予以了明確。
根據(jù)該規(guī)定，承運人無正本提單放貨（包括憑偽造的提單放貨）造成正本提單持有人損失的，正本提單持有人可以要求承運人承擔違約責任或者承擔侵權責任，并可以要求承運人與無單提貨人承擔連帶賠償責任。
承運人的賠償額，應按照貨物裝船時的價值加運費和保險費計算，且不適用海商法第五十六條關于限制賠償責任的規(guī)定。
以無單放貨為由提起的訴訟（包括以承運人與無單提貨人共同侵權為由提起的訴訟），訴訟時效期間為一年，自承運人應當交付貨物之日起計算。 （全文）
軟件產(chǎn)品管理辦法
中華人民共和國工業(yè)和信息化部于2009年3月1日公布了《軟件產(chǎn)品管理辦法》（以下簡稱《辦法》），自2009年4月10日起施行。原中華人民共和國信息產(chǎn)業(yè)部2000年10月27日發(fā)布的《軟件產(chǎn)品管理辦法》同時廢止。
《辦法》對原《軟件產(chǎn)品管理辦法》的修改之處主要如下：
一、《辦法》統(tǒng)一了本國和進口軟件的管轄。《辦法》規(guī)定：省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市軟件產(chǎn)業(yè)主管部門（以下簡稱省級軟件產(chǎn)業(yè)主管部門）負責本行政區(qū)域內(nèi)軟件產(chǎn)品的登記、報備和管理工作；省級軟件產(chǎn)業(yè)主管部門委托所在地的軟件產(chǎn)品登記機構，負責軟件產(chǎn)品登記申請的受理和審查。
二、《辦法》對具體受理流程作了明確規(guī)定：省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市軟件產(chǎn)品登記機構對申請材料進行審查，申請材料齊全的送省級軟件產(chǎn)業(yè)主管部門核報工業(yè)和信息化部備案；工業(yè)和信息化部在指定媒體上對報備的軟件產(chǎn)品進行公示7個工作日無異議的，由省級軟件產(chǎn)業(yè)主管部門核發(fā)軟件產(chǎn)品登記號和軟件產(chǎn)品登記證書。
三、《辦法》刪除了原《軟件產(chǎn)品管理辦法》第十四條，不再對軟件產(chǎn)品的生產(chǎn)單位資質(zhì)進行規(guī)定。
四、《辦法》刪除了原《軟件產(chǎn)品管理辦法》中關于“未經(jīng)軟件產(chǎn)品登記和備案或被撤銷登記的軟件產(chǎn)品”及“盜版軟件和解密軟件”的相關規(guī)定和限制，并刪除了相關的處罰條款。 （全文）
中華人民共和國海關關于《中華人民共和國知識產(chǎn)權海關保護條例》的實施辦法
海關總署于2009年3月3日公布了《中華人民共和國海關關于〈中華人民共和國知識產(chǎn)權海關保護條例〉的實施辦法》（以下簡稱《辦法》），自2009年7月1日起施行。2004年5月25日海關總署令第114號公布的《中華人民共和國海關關于〈中華人民共和國知識產(chǎn)權海關保護條例〉的實施辦法》同時廢止。
《辦法》主要在以下幾個方面對原《中華人民共和國海關關于〈中華人民共和國知識產(chǎn)權海關保護條例〉的實施辦法》進行了修訂：
一、《辦法》細化了進出口貨物實施監(jiān)管的相關條款，依據(jù)《辦法》，海關發(fā)現(xiàn)進出口貨物涉及在海關總署備案的知識產(chǎn)權且進出口商或者制造商使用有關知識產(chǎn)權的情況未在海關總署備案的，可以要求收發(fā)貨人在規(guī)定期限內(nèi)申報貨物的知識產(chǎn)權狀況和提交相關證明文件。收發(fā)貨人未按照規(guī)定申報提交或者海關有理由認為貨物涉嫌侵犯在海關總署備案的知識產(chǎn)權的，海關中止放行貨物并書面通知知識產(chǎn)權權利人。
二、《辦法》修訂了總擔保金的規(guī)定：知識產(chǎn)權權利人認為有關貨物侵犯其在海關總署備案的知識產(chǎn)權并要求海關予以扣留的，向海關提出扣留侵權嫌疑貨物的書面申請請求海關扣留涉嫌侵犯商標專用權貨物的，可向海關總署提交銀行或者非銀行金融機構出具的保函，為其向海關申請商標專用權海關保護措施提供總擔保。對于總擔保的擔保金額，《辦法》規(guī)定其應當相當于知識產(chǎn)權權利人上一年度向海關申請扣留侵權嫌疑貨物后發(fā)生的倉儲、保管和處置等費用之和；如不足人民幣20萬元的，則總擔保的擔保金額計人民幣20萬元。
此外，《辦法》還特別添加了知識產(chǎn)權權利人與收發(fā)貨人的和解條款：知識產(chǎn)權權利人與收發(fā)貨人就海關扣留的侵權嫌疑貨物達成協(xié)議并向海關提出書面申請，要求海關解除扣留侵權嫌疑貨物的，除海關認為涉嫌構成犯罪外，可以終止調(diào)查。
三、《辦法》對于侵權物品處理的相關規(guī)定進行了細化：海關發(fā)現(xiàn)個人攜帶或者郵寄進出境的物品，涉嫌侵犯知識產(chǎn)權并超出自用、合理數(shù)量的，應當予以扣留；進出境旅客或郵件收寄件人認為海關扣留的物品未侵犯有關知識產(chǎn)權或者屬于自用的可向海關書面說明并提供證據(jù)；經(jīng)海關調(diào)查認定侵犯知識產(chǎn)權應當由海關予以沒收的進出口貨物或物品的當事人無法查清的，自海關制發(fā)有關公告之日起滿3個月后可由海關予以收繳；進出口侵權行為有犯罪嫌疑的，由海關移送公安機關。此外，《辦法》還規(guī)定了海關拍賣侵權貨物，應當事先征求有關知識產(chǎn)權權利人的意見。
此外，《辦法》還對備案費繳納、收發(fā)貨人申請財產(chǎn)擔保等進行了具體規(guī)定。 （全文）
最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見
最高人民法院、最高人民檢察院于2009年3月12日印發(fā)了《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。
《意見》就關于自首、立功、如實交代犯罪事實的認定和處理及關于贓款贓物追繳等情形的處理明確了成立條件和認定程序等。
一、關于自首的認定和處理
《意見》強調(diào)了自首需同時具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個要件；但《意見》同時規(guī)定了雖未自動投案但以自首論的兩種情形：犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行；辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行。
此外，對于單位犯罪案，《意見》明確了單位集體決定或者單位負責人決定或者單位直接負責的主管人員自動投案并如實交代單位犯罪事實的，應當認定為單位自首。單位自首的，直接負責的主管人員和直接責任人員未自動投案但如實交代自己知道的犯罪事實的，可以視為自首。單位沒有自首，直接責任人員自動投案并如實交代自己知道的犯罪事實的，對該直接責任人員應當認定為自首。
二、關于立功的認定和處理
《意見》強調(diào)了立功必須是犯罪分子本人實施的行為；據(jù)以立功的他人罪行材料應當指明具體犯罪事實，據(jù)以立功的線索或者協(xié)助行為對于偵破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有實際作用。對于據(jù)以立功的線索、材料來源，《意見》規(guī)定了四種不能認定為立功的情形：（一）本人通過非法手段或者非法途徑獲取的；（二）本人因原擔任的查禁犯罪等職務獲取的；（三）他人違反監(jiān)管規(guī)定向犯罪分子提供的；（四）負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員或者其他國家工作人員利用職務便利提供的。
三、關于如實交代犯罪事實的認定和處理
關于如實交代犯罪事實的認定和處理，《意見》明確了幾種情形：辦案機關掌握部分犯罪事實，犯罪分子交代了同種其他犯罪事實的，或辦案機關掌握的證據(jù)不充分，犯罪分子如實交代有助于收集定案證據(jù)的，如依法不成立自首但可以酌情從輕處罰。此外，辦案機關僅掌握小部分犯罪事實，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同種犯罪事實的，或如實交代對于定案證據(jù)的收集有重要作用的，一般應當從輕處罰。
四、關于贓款贓物追繳等情形的處理
貪污案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，一般應當考慮從輕處罰。受賄案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，視具體情況可以酌定從輕處罰。犯罪分子及其親友主動退贓或者在辦案機關追繳贓款贓物過程中積極配合的，在量刑時應當與辦案機關查辦案件過程中依職權追繳贓款贓物的有所區(qū)別。 （全文）
律師實務
藥品注冊商標使用法律實務問題解析
隨著中國醫(yī)藥行業(yè)的發(fā)展，在藥品上如何正確使用商標的問題正越來越受到重視，本文將就藥品商標使用所涉及的法律實務問題進行簡要解析。
一、藥品上使用的商標是否必須是注冊商標
根據(jù)商標法第6條規(guī)定，“國家規(guī)定必須使用注冊商標的商品，必須申請商標注冊，未經(jīng)核準注冊的，不得在市場銷售。”商標法實施條例第4條規(guī)定，“國家規(guī)定必須使用注冊商標的商品，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定的必須使用注冊商標的商品。”
那藥品是否屬于國家規(guī)定必須使用注冊商標的商品呢？
1984年的《藥品管理法》第41條規(guī)定，“除中藥材、中藥飲片外，藥品必須使用注冊商標；未經(jīng)核準注冊的，不得在市場銷售。”但是，2001年修訂的《藥品管理法》取消了關于藥品商標強制注冊的規(guī)定。2006年6月1日實施的、由國家食品藥品監(jiān)督管理局頒布的《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》第27條規(guī)定，“藥品說明書和標簽中禁止使用未經(jīng)注冊的商標以及其他未經(jīng)國家食品藥品監(jiān)督管理局批準的藥品名稱。”
雖然《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》并非“法律或行政法規(guī)”，但是，該條規(guī)定來自于《藥品管理法實施條例》第46條的授權，同時，由于國家食品藥品監(jiān)督管理局對于藥品行業(yè)的管理權，可以認為，如果藥品商標需投入實際使用，如在藥品說明書或標簽中使用商標的，必須為注冊商標。
二、藥品注冊商標的審查準則
基于藥品的特別商品屬性，藥品注冊商標申請也有一些需特別注意之處：
1. 通用名稱做商標的情況。《藥品管理法》第50條規(guī)定，列入國家藥品標準的藥品名稱為藥品通用名稱。已經(jīng)作為藥品通用名稱的，該名稱不得作為藥品商標使用。藥品的通用名稱不得注冊為商標。當然，在實踐中，還會出現(xiàn)一些變化，如由具有顯著特征的部分加上通用名稱申請商標注冊、使用非規(guī)范的通用名稱（包括別名、曾用名等）或與藥品通用名稱近似的名稱申請商標、或者將人用藥品通用名稱使用在“獸藥”上申請注冊商標的情況，上述情況是否都屬于不得注冊的商標，仍需個案具體分析。
2. 表示藥品的功能、原料、使用對象等敘述性詞匯申請商標的情況。通常而言，對于這種標志申請商標，均不應予以注冊。但是，在某些特殊情況下，比如：商標雖然含有人體器官名稱或病癥名稱，但是整體而言，仍具有第二含義，不會誤導消費者，可以初步審定。如“我心飛翔”等。又如：商標整體泛指非固定人群，并非直接表示商品的使用對象，或有其他引申含義的，可初步審定。如：“美少女”。因此，針對含有商標功能、原料、使用對象等詞匯的藥品商標申請，是否能夠核準，也需要就具體案例進行實務分析，但“是否造成或容易造成消費者誤認”是審查關鍵。
3. 在近似藥品商標認定方面，也有一些特殊情況。如“堂”已成為醫(yī)藥行業(yè)經(jīng)營場所的代名詞，因此，兩商標區(qū)別僅為“堂”字的為近似商標，如“仁濟”和“仁濟堂”。針對這些情況，需根據(jù)醫(yī)藥行業(yè)以及中文藥品使用的慣例予以特別考慮。
三、在藥品上使用注冊商標需注意的要點
這方面的規(guī)范主要體現(xiàn)在上文所提的“藥品說明書和標簽管理規(guī)定”及相應規(guī)范上，特別是其中第27條，明確規(guī)定：“藥品標簽使用注冊商標的，應當印刷在藥品標簽的邊角，含文字的，其字體以單字面積計不得大于通用名稱所用字體的四分之一。”
另外，在《藥品廣告審查發(fā)布標準》等規(guī)定中，對藥品廣告涉及使用注冊商標問題也有明確的要求，如“藥品廣告中不得以產(chǎn)品注冊商標代替藥品名稱進行宣傳，但經(jīng)批準作為藥品商品名稱使用的文字型注冊商標除外”， 及“處方藥名稱與該藥品的商標、生產(chǎn)企業(yè)字號相同的，不得使用該商標、企業(yè)字號在醫(yī)學、藥學專業(yè)刊物以外的媒介變相發(fā)布廣告。”等等。
除了上述問題外，在中國的法律規(guī)范中，藥品注冊商標使用還涉及到反假冒、平行進口、域名爭議等知識產(chǎn)權保護問題，均需引起藥品生產(chǎn)、銷售企業(yè)重視。
（作者聯(lián)系方式：Baileyxu@hllawyers.com ）
未實際出資的股東是否同樣享有知情權
【案情簡介】 L公司于2006年7月成立，公司注冊資本300萬元，當初約定由A、B、C三個股東出資，其中A出資150萬元，占50%， B出資120萬元，占40%， C出資30萬元，占10%。并且也按此簽訂了公司章程，設置了股東名冊，辦理了工商登記，取得了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。公司章程、股東名冊以及工商登記文件均載明B為公司股東，但是股東B并沒有實際出資，同時，在L公司實際經(jīng)營過程中，B也沒有參與公司的經(jīng)營管理中。現(xiàn)在，B向法院提起訴訟，要求對L公司行使知情權、查閱公司財務會計報告、帳薄憑證等資料。 【律師簡評】 本案的主要爭議點在于：能否認定B為L公司股東；對于未出資的股東而言，其是否與其它股東一樣對L公司享有知情權。
關于第1點爭議點，股東名冊、公司章程以及工商登記文件均載明B為公司股東，公司股東名冊是股東主張其股東權利的重要依據(jù)，股東（包括掛名股東，隱名股東和實際股東）與公司之間就股東資格發(fā)生爭議，應根據(jù)股東名冊的記載作出認定。此外，公司章程以及工商登記文件具有公示力，根據(jù)股東名冊、公司章程及公司的工商登記材料，可以認定B是L公司的股東。
另外，根據(jù)我國公司法第26條的規(guī)定：公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。
因此，有限責任公司的注冊資本都可以在公司成立之后的法定期間內(nèi)繳足，出資只是股東的主要義務而不是確認股東資格的必要條件，違反出資義務并不直接導致否認其股東資格，尚未出資的人同樣是公司股東，具有股東資格。當然，B沒有按照約定履行出資義務，應當對其他已經(jīng)出資的股東承擔違約責任，但是，這并不影響B(tài)作為L公司股東的資格。
關于第2點爭議，對于沒有實際出資的股東是否享有知情權，我國公司法沒有明確規(guī)定。然而股東知情權是公司股東享有的一項重要權利，是行使其他股東權利的基礎和前提，股東知情權的行使不僅直接關系到股東自身利益的實現(xiàn)，而且也與公司能否正常開展經(jīng)營活動密切相關。股東尚未出資或尚未完全出資的，可依法補足，給其他股東造成損害的還應承擔相應的違約責任，但不能因此而剝奪其作為股東最基本的權利，即出資存在瑕疵的股東，在其未喪失公司股東身份之前仍可按照公司法或者公司章程的規(guī)定行使相應的股東權。因此，除非公司章程或股東與公司之間另有約定，一般不能以股東出資存在瑕疵為由否定其應享有的知情權。
（作者聯(lián)系方式：Jasonxia@hllawyers.com）
商標轉(zhuǎn)讓是否顯失公平不以商標轉(zhuǎn)讓價格與價值是否匹配為依據(jù)
【案情摘要】
申請再審人（一審原告、二審上訴人）：秦皇島市山海關起重機械廠破產(chǎn)清算組（以下簡稱山海關起重機廠破產(chǎn)清算組）， 被申請人（一審被告、二審被上訴人）：山東起重機廠有限公司（以下簡稱山東起重機廠），原審第三人：山東山起重工有限公司（以下簡稱山東山起公司），案由為商標轉(zhuǎn)讓合同糾紛。最高人民法院法院經(jīng)再審后，認定山海關起重機廠與山東起重機廠的商標轉(zhuǎn)讓不屬于顯失公平，轉(zhuǎn)讓有效。
原審法院查明：山海關起重機廠于1988年經(jīng)國家商標局核準注冊了第324758號“山起”商標，1998年續(xù)展后有效期至2008年。2005年5月，山東起重機廠欲受讓上述商標，與山海關起重機廠協(xié)商后，于2005年7月6日簽訂商標轉(zhuǎn)讓合同，轉(zhuǎn)讓費為5萬元。山東起重機廠支付轉(zhuǎn)讓費后，于當年8月向國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱國家商標局）提出轉(zhuǎn)讓申請并經(jīng)國家商標局受理并發(fā)布公告。其后，山東山起公司表示愿以30萬元的價格受讓“山起”商標。山海關起重機廠破產(chǎn)清算組后以商標轉(zhuǎn)讓價格過低、該合同顯失公平為由，向秦皇島市中級人民法院提起訴訟，要求撤銷上述商標轉(zhuǎn)讓合同。
秦皇島市中級人民法院認為：合同轉(zhuǎn)讓的標的物的實際價值高于雙方定價6倍之多，如果繼續(xù)履行合同，山海關起重機廠的損失較大，顯失公平。其請求撤銷該合同，應予準許。故于2006年3月3日作出（2006）秦民二初字第4號民事判決，撤銷上述商標轉(zhuǎn)讓合同。
該判決發(fā)生法律效力后，山東起重機廠向河北省高級人民法院申請再審，河北省高級人民法院裁定指令秦皇島市中級人民法院另行組成合議庭進行再審。
秦皇島市中級人民法院再審中依職權追加山東山起公司作為第三人。該院再審確認了（2006）秦民二初字第4號判決認定的事實，同時另查明：濟南順誠重工有限公司亦曾與山海關起重機廠協(xié)商購買“山起”商標，報價25萬元。2006年4月14日〔即（2006）秦民二初字第4號判決生效后〕，山海關起重機廠破產(chǎn)清算組與山東山起公司簽訂商標轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以30萬元價格轉(zhuǎn)讓“山起”商標。秦皇島市中級人民法院于是于2006年10月30日作出（2006）秦民再初字第4號判決，認為山海關起重機廠和山東起重機廠簽訂的商標轉(zhuǎn)讓合同所約定的價款與轉(zhuǎn)讓標的物應有價值相差懸殊，明顯違反公平、等價有償原則，維持了原（2006）秦民二初字第4號判決。
山東起重機廠對該判決不服，提起上訴。
河北省高級人民法院二審認為：山海關起重機廠是“山起”的原商標注冊人，其對該商標的了解程度不應低于山東起重機廠。雙方就商標轉(zhuǎn)讓事宜協(xié)商長達近兩個月，足以說明山海關起重機廠對商標轉(zhuǎn)讓的慎重，不存在草率和無經(jīng)驗，亦無重大誤解、欺詐、脅迫的情況存在。判斷一個合同是否顯失公平，不能只考慮后果是否公平，交易存在風險是市場經(jīng)濟情況下的一種常態(tài)。僅憑山東山起公司與濟南順誠重工有限公司的陳述不能認定山東起重機廠與山海關起重機廠商標轉(zhuǎn)讓合同顯失公平。所以，河北省高級人民法院判決撤銷秦皇島市中級人民法院就本案作出的兩份判決，駁回山海關起重機廠破產(chǎn)清算組的訴訟請求。
山海關起重機廠破產(chǎn)清算組申請再審稱：山東起重機廠主觀上利用了山海關起重機廠對轉(zhuǎn)讓商標的無經(jīng)驗，客觀上若合同繼續(xù)履行，必然導致合同一方遭受重大損失，符合法律規(guī)定的顯失公平的構成要件。
【判決結果】
最高人民法院再審后認為，山海關起重機廠作為“山起”商標的原注冊人，其對該商標價值應有自主進行判斷的能力。山東起重機廠與其協(xié)商購買該商標，雙方處于平等的地位，不存在一方利用己方優(yōu)勢或?qū)Ψ搅觿莸那樾危粎f(xié)商過程持續(xù)了近兩個月，亦不存在欺詐、脅迫或倉促決定的情形。山海關起重機廠破產(chǎn)清算組僅以事后有其他主體以更高價格購買該商標為由，主張該合同顯失公平、應予撤銷不符合法律規(guī)定。因此，山海關起重機廠主張轉(zhuǎn)讓行為顯失公平、要求撤消的訴訟請求，法院不予支持。
【律師簡評】
商標轉(zhuǎn)讓合同除適用與商標相關的法律規(guī)定之外，同樣應當適用《民法通則》、《合同法》等規(guī)定。《民法通則》第五十九條第（二）項規(guī)定，對于顯失公平的民事行為，一方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷。而《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第72條規(guī)定，一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。本案中，雖然系爭商標的轉(zhuǎn)讓價格與其價值之間可能存在較大差異，但是，由于山海關起重機廠未能證明山東起重機廠在合同協(xié)商、簽訂過程中存在欺壓、脅迫等情形，因此，法院最終未予支持山海關起重機廠要求撤消商標轉(zhuǎn)讓合同的訴請。顯然，商標的價格與價值是否匹配并非法院認定商標轉(zhuǎn)讓是否顯失公平的唯一依據(jù)。
（作者聯(lián)系方式：Juliazhu@hllawyers.com）
域外法律
法庭認罪技巧
澳大利亞是一個法律制度相對完善和嚴密的國家，一個小的錯誤可能會被控告為嚴重犯罪。但認罪技巧可以達到判刑的減輕，其包括準備品格保證書、書寫證詞、和公訴人溝通及遞交法庭的最終求情書（Submission）。
被告如認罪，則必須有品格保證書，其目的是要向法官證明被告人的人品。品格保證人要向法官說明他/她相信被告人不會再犯類似的錯誤并向法官求情。一般情況下，品格保證人應避免被告人親戚和朋友，而選擇有一定社會地位的專業(yè)人士如醫(yī)生和會計師；品格保證人最好要認識被告人三年以上（至少一年），已閱法庭起訴書，了解被告人被告以的罪名，并知道提供的保證書之意義和目的。
書寫證詞需要很多技巧。書寫證詞包括被告人，現(xiàn)場目擊證人及了解現(xiàn)場案件的證人的證詞等。由于公訴方遞交的資料包括訴狀書（Court Attendance Notice）和事實書(Facts Sheet) 均為從受害人角度出發(fā)，其中不乏受害人的片面之詞，因此被告人的證詞主要目的為使法官更全面了解事件發(fā)生的背景。證詞書寫要求嚴謹，被告人一定要很明確的說明給法庭他/她認罪及以后不會再犯的態(tài)度，既不能給法官以一種被告人在找借口為自己開脫的感覺，同時又要讓法官對事件發(fā)生的背景有所了解從而同情被告人而給予從輕的處罰。當然，被告人的證詞要看個案的不同來向法庭陳述被告人的生活背景及其經(jīng)濟及其他條件。
和公訴方的接觸和商談也是一個重要環(huán)節(jié)。一般情況下警察會先立案，列出起訴項目，檢察院再評估，如果沒有異議，起訴項目將不變。但是有經(jīng)驗的律師會和公訴方對起訴的項目進行交涉，例如如果公訴方同意把起訴的項目降低一等（如被控告?zhèn)说募墑e不一樣，法律對各級別的傷人的最高級的刑罰也不一樣），被告人將會認罪等等。當然，和公訴方的交涉既要有技巧又要有證據(jù)來支持，比如說有經(jīng)驗的律師會建議被告人去見心理醫(yī)生來提供一份心理醫(yī)生報告或根據(jù)事件當時發(fā)生的背景找出對被告人有利的證據(jù)等等。
律師求情書（Submission）為一個求情總結，包含以上列出的各步驟。不同的案件需采取不同技巧。如家庭暴力案。由于一些中國人對澳洲法律缺乏了解，并未認識到夫妻吵架及動手打架可能涉及嚴重刑事犯罪，一旦被立案，即使受害人撤案，警察仍會繼續(xù)公訴；這時，有經(jīng)驗的律師就可以利用這一點，通過被告人或被告人的親戚和受害人取得聯(lián)系讓受害人準備一封給法庭的信，向法庭說明事件發(fā)生的背景，包括說明受害人先動手打被告人或向法庭說明被告人是一個沒有有暴力傾向的人，及平時對受害人的包容和照顧；另外被害人也可以告知法庭，如果被告人被判以一個嚴重的處罰，這會影響到其家庭今后的幸福等等。當然，在準備律師求情書時還有另外很多其他技巧，需根據(jù)不同案件來找到不同說服法官從輕判案的論據(jù)，在此不一一列舉。
（作者聯(lián)系方式：和華利盛（悉尼）律師行karrina.chen@austinhaworthlexon.com） | 
