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滾滾長江奔流而下，在其接納最后一條支流----黃浦江的同時，也為上海造就了三個島嶼，其中，長興島是第二大島。長興島北望崇明島，東臨橫沙島，南與浦東外高橋相距7.5公里。全島由東南向西北呈帶狀形態(tài)，東西長約31公里，南北寬僅2-4公里，總面積約88平方公里。長興島自古以來一直安靜地過著田園生活，素以“橘島”聞名于上海。

隨著近年長江隧橋工程的建設(shè)，長興島作為崇明三島中接受上海中心城區(qū)經(jīng)濟輻射的最近點，成為上海新一輪發(fā)展中的重點地區(qū)。2008年5月，上海市政府成立了以副市長艾寶俊為管委會主任的上海市長興島開發(fā)建設(shè)管理委員會（以下簡稱“管委會”），負責(zé)統(tǒng)籌研究長興島開發(fā)建設(shè)重要事項和重大問題，協(xié)調(diào)組織有關(guān)部門和單位實施長興島開發(fā)建設(shè)，標(biāo)志著長興島開發(fā)建設(shè)全面啟動。管委會的辦事機構(gòu)為上海市長興島開發(fā)建設(shè)管理委員會辦公室(以下簡稱“開發(fā)辦”)，承擔(dān)管委會的日常工作，負責(zé)組織實施長興島開發(fā)建設(shè)的發(fā)展戰(zhàn)略、發(fā)展規(guī)劃和計劃，擬訂長興島內(nèi)土地利用總體規(guī)劃和土地儲備計劃、方案，接受有關(guān)行政管理部門的委托，負責(zé)長興島內(nèi)投資和開發(fā)建設(shè)等項目的審批，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)長興島開發(fā)建設(shè)資金的使用管理，協(xié)調(diào)有關(guān)行政管理部門對長興島開發(fā)建設(shè)的行政管理工作。此外，還成立了上海長興島開發(fā)建設(shè)有限公司(以下簡稱“開發(fā)公司”)，作為長興島開發(fā)建設(shè)的實施主體。

2008年9月23日，上海市人民政府發(fā)布《上海市長興島開發(fā)建設(shè)管理辦法》（以下簡稱“長興島管理辦法”），明確了長興島開發(fā)的發(fā)展方向和開發(fā)辦的職責(zé)以及相關(guān)的協(xié)調(diào)機制。根據(jù)長興島管理辦法，長興島以建成世界先進的海洋裝備島、上海的生態(tài)水源島和獨具特色的景觀旅游島為目標(biāo)。長興島在開發(fā)之前基礎(chǔ)設(shè)施相對落后，據(jù)有關(guān)方面評估測算，長興島島嶼配套基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目總投資約需200余億元。如此巨額的投資，除了依靠財政投入外，還需要大量融資。

從各地的經(jīng)驗看，基本建設(shè)項目融資有多種方式，包括市場化運作的方式，長興島開發(fā)辦選擇了向銀行融資的方式。具體模式如下：政府通過出資、貼息、返還土地出讓收益等方式提供項目建設(shè)總投資的30%的項目資本金，其余70%的建設(shè)資金向銀行貸款。貸款以銀團貸款方式籌集，貸款擔(dān)保為應(yīng)收賬款質(zhì)押擔(dān)保，即開發(fā)辦根據(jù)長興島管理辦法的規(guī)定委托開發(fā)公司承擔(dān)儲備土地前期開發(fā)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的組織工作，并向其撥付開發(fā)資金；開發(fā)公司向銀團貸款，并以委托開發(fā)協(xié)議項下的應(yīng)收賬款向銀團提供質(zhì)押擔(dān)保。

筆者參與了長興島基本建設(shè)項目融資活動，現(xiàn)就上述融資模式所涉及的相關(guān)法律問題進行簡要分析，以求教于方家里手。

1. 委托開發(fā)協(xié)議

根據(jù)長興島融資方案，開發(fā)辦需與開發(fā)公司簽訂委托開發(fā)協(xié)議，委托開發(fā)公司承擔(dān)儲備土地前期開發(fā)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的組織工作，并向其撥付開發(fā)資金。開發(fā)公司將以該委托開發(fā)協(xié)議項下的應(yīng)收賬款質(zhì)押給銀團以申請獲得銀團貸款，因此該應(yīng)收賬款必須是合法的債權(quán)，亦即該委托開發(fā)協(xié)議必須合法有效。

長興島管理辦法第八條規(guī)定，開發(fā)辦負責(zé)長興島的土地儲備，因此，開發(fā)辦是經(jīng)上海市政府依法授權(quán)的長興島唯一的土地儲備機構(gòu)。根據(jù)《土地儲備管理辦法》的規(guī)定，所謂土地儲備，是指依法取得土地，進行前期開發(fā)、儲存以備供應(yīng)土地的行為。該辦法同時規(guī)定，對于納入儲備的土地，經(jīng)市、縣人民政府國土資源管理部門批準(zhǔn)，土地儲備機構(gòu)有權(quán)對儲備土地進行前期開發(fā)、保護、管理、臨時利用及為儲備土地、實施前期開發(fā)進行融資等活動。因此，開發(fā)辦可以自行或者委托他人實施儲備土地的前期開發(fā)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。實際上，開發(fā)辦委托開發(fā)公司開發(fā)的模式類似于城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中通常使用的所謂BT模式。

2. 項目資本金

在長興島融資方案中，銀團要求開發(fā)公司必須提供項目資本金達到總投資額30%的證明。在討論項目資本金的構(gòu)成時，大家的觀點不盡相同。

從1996年開始，國務(wù)院對固定資產(chǎn)投資項目試行資本金制度，投資項目必須首先落實資本金才能進行建設(shè)。根據(jù)國務(wù)院的通知，投資項目資本金，是指在投資項目總投資中，由投資者認繳的出資額，對投資項目來說是非債務(wù)性資金，項目法人不承擔(dān)這部分資金的任何利息和債務(wù)；投資者可按其出資的比例依法享有所有者權(quán)益，也可轉(zhuǎn)讓其出資，但不得以任何方式抽回。從該條規(guī)定的文字表述看，項目資本金與項目公司的注冊資本在概念上是基本重合的。然而，若從融資角度看，項目資本金則是指非債務(wù)性資金，除了項目公司注冊資本外，還應(yīng)包括資本公積、各種財政性補貼（如政府產(chǎn)業(yè)基金資助、政府貼息等）、項目建設(shè)期企業(yè)的折舊、盈余公積金以及未分配利潤等。

在長興島融資方案中，項目資本金顯然也不局限于注冊資本，根據(jù)上海市政府的相關(guān)規(guī)定，開發(fā)公司還將會獲得財政貼息以及土地出讓收益的返還，這些資金均符合國務(wù)院通知中“非債務(wù)性資金”的要求，即開發(fā)公司無須承擔(dān)這部分資金的任何利息和債務(wù)。因此，這此資金均應(yīng)屬于項目資本金的一部分。

3. 應(yīng)收賬款質(zhì)押

在長興島融資方案中，應(yīng)收賬款質(zhì)押是最主要的擔(dān)保方式。

應(yīng)收賬款質(zhì)押是《物權(quán)法》引入的新的擔(dān)保方式，在《擔(dān)保法》中并不存在。引入應(yīng)收賬款質(zhì)押對于豐富擔(dān)保方式、促進資金融通具有重要意義。然而，有趣的是，這一擔(dān)保方式不是通過修訂《擔(dān)保法》而引入，而是在《物權(quán)法》中作為擔(dān)保物權(quán)引入的。擔(dān)保物權(quán)是物權(quán)的一種，屬于他物權(quán)，應(yīng)當(dāng)具有物權(quán)的一般特征，而應(yīng)收賬款顯然是一種對人請求權(quán)，并不具有對債務(wù)人的財產(chǎn)支配權(quán)，中國人民銀行發(fā)布的《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》將應(yīng)收賬款非常清晰地定義為“權(quán)利人因提供一定的貨物、服務(wù)或設(shè)施而獲得的要求義務(wù)人付款的權(quán)利，包括現(xiàn)有的和未來的金錢債權(quán)及其產(chǎn)生的收益”。應(yīng)收賬款這一典型的債權(quán)概念能否作為擔(dān)保物權(quán)的標(biāo)的這個理論課題一定會成為廣大研究人員討論的熱點，筆者在此不予展開。

根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。中國人民銀行為此發(fā)布《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》，明確中國人民銀行征信中心為應(yīng)收賬款質(zhì)押的登記機構(gòu)。出質(zhì)登記具有設(shè)立質(zhì)權(quán)的作用，未經(jīng)出質(zhì)登記，質(zhì)權(quán)沒有設(shè)立，因而沒有形成優(yōu)先權(quán)，也不具有對抗第三人的效力。但是，質(zhì)押合同可以根據(jù)合同當(dāng)事人的約定而自行生效，并不因質(zhì)權(quán)沒有設(shè)立而不生效，也就是說，如果質(zhì)押合同生效后，當(dāng)事人沒有辦理出質(zhì)登記，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任或者過錯責(zé)任。而根據(jù)《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》的規(guī)定，應(yīng)收賬款質(zhì)押登記由質(zhì)權(quán)人辦理，事實上排除了出質(zhì)人的責(zé)任，因此，質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)在簽訂質(zhì)押合同的同時，與出質(zhì)人簽訂質(zhì)押登記協(xié)議，并及時辦理質(zhì)押登記以保全自身的權(quán)利。但是，必須指出的是，征信中心只作形式審查，即只審查形式要素是否完備，不對雙方主體的合法性、真實性進行審查，因此，質(zhì)權(quán)人須格外仔細。

在長興島融資方案中，應(yīng)收賬款是開發(fā)辦根據(jù)委托開發(fā)協(xié)議支付開發(fā)款的義務(wù)，這一義務(wù)是確定的，而且隱含著政府信用，因此，質(zhì)權(quán)是能夠?qū)崿F(xiàn)的。但是，根據(jù)中國人民銀行對應(yīng)收賬款的定義，一般工商企業(yè)用于質(zhì)押的普通應(yīng)收賬款則可能存在多重不確定性，影響質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)。首先，實現(xiàn)質(zhì)權(quán)取決于應(yīng)收賬款債務(wù)人的償債能力，如果出質(zhì)人同時就是債務(wù)人，其清償主債務(wù)主要依賴于應(yīng)收賬款債務(wù)人清償債務(wù)，一旦出現(xiàn)需要實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，往往也意味著應(yīng)收賬款債務(wù)人清償能力不足或者喪失了清償能力。其次，實現(xiàn)質(zhì)權(quán)取決于應(yīng)收賬款的履行期限，如果應(yīng)收賬款尚未到期，質(zhì)權(quán)人將不能根據(jù)質(zhì)押合同及時實現(xiàn)質(zhì)權(quán)；另一方面，不排除在實現(xiàn)質(zhì)權(quán)時應(yīng)收賬款已過訴訟時效的可能性。第三，實現(xiàn)質(zhì)權(quán)取決于應(yīng)收賬款債務(wù)人是否行使抗辯權(quán)，如果應(yīng)收賬款債務(wù)人對應(yīng)收賬款的存在、數(shù)額、履行期限等有異議，質(zhì)權(quán)人只能在應(yīng)收賬款確認后方可實現(xiàn)質(zhì)權(quán)。第四，如果應(yīng)收賬款債務(wù)人放棄債權(quán)或低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，或者怠于行使其權(quán)利，致使其財產(chǎn)減少或可能減少而侵害質(zhì)權(quán)，而出質(zhì)人又不根據(jù)《合同法》的規(guī)定行使撤銷權(quán)或代位權(quán)，質(zhì)權(quán)人不能直接行使該撤銷權(quán)或代位權(quán)，質(zhì)權(quán)可能因此受到損害。因此，質(zhì)權(quán)人有必要在應(yīng)收賬款質(zhì)押的基礎(chǔ)上，進行相關(guān)設(shè)計，甚至要求應(yīng)收賬款債務(wù)人就某些事項作出承諾，以最大限度地保全自身的權(quán)利。

(本文發(fā)表于《上海律師》2009年第7期)

【本文作者：楊春寶高級律師，來自：法律橋，引用及轉(zhuǎn)載應(yīng)注明作者和出處。如需聘請律師，請立即致電楊春寶高級律師：1390 182 6830】

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