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本期導讀：

★ 事 務 所 動 態

• 和華利盛律師事務所榮獲“上海市優秀律師事務所”殊榮

★ 新 法 動 態

• 最高人民法院進一步解析《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》

• 《關于審理公司強制清算案件工作座談會紀要》

• 最高人民法院公布《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》

• 建設部發布《房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理辦法》

• 《公司債券上市規則》

• 國家稅務總局明確土地使用權出讓契稅計稅依據

• 關于如何理解和認定稅收協定中“受益所有人”的通知

★ 律 師 實 務

• 未雨綢繆：境外并購中的知識產權保護

• 酒業經營者未依據行業專門法履行審查職責，被判侵權并承擔賠償責任

• 論發明人獎勵制度的修改對企業技術創新管理制度的影響

• 民營企業紅籌上市的新思路——中國忠旺香港上市相關法律問題的分析

★ 域 外 法 律

• 怎樣處理刑事案件的上訴

事務所動態

和華利盛律師事務所榮獲“上海市優秀律師事務所”殊榮

        為了樹立典范、表彰先進、引導上海市律師事務所向規范化、規�；�、品牌化方向發展，上海市律師協會于2009年10月28日從全市1000家律師事務所中評選出了30家上海市優秀律師事務所。和華利盛律師事務所獲得了“上海市優秀律師事務所”殊榮，在全部30家律師事務所中位列第13位。市律協特別發文對優秀律師事務所進行表彰，并號召上海律師業向優秀律師事務所學習。

新法快遞

最高人民法院進一步解析《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》

        2009年9月1日開始施行的《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）針對合同無效、合同解除、合同履行期間屆滿三種情形，吸收裝飾裝修物形成附合、未形成附合情形下所有權歸屬理論及補償理論，用五個條款對裝飾裝修物的處理進行了規定。為便于審判實踐理解和適用，針對其中租賃合同解除后裝飾裝修殘值損失如何確定等問題，最高人民法院于10月26日對《解釋》作了進一步的說明，主要包括兩個方面內容：一、基于對《合同法》、《建筑裝飾裝修管理規定》等相關規定，《解釋》中所稱的裝飾裝修物包括改建工程、普通裝飾裝修工程的裝飾裝修物和增設的他物。針對裝飾裝修物的兩種形態，未形成附合的裝飾裝修物可由承租人取回，形成附合的裝飾裝修物由出租人取得所有權。二、對于附合裝飾裝修物的處理，應當針對合同履行期間屆滿時、合同解除時、合同無效時的不同情形利用不同的原則進行；而對于裝飾裝修損失的認定，則應按照合同有效與無效的情況采用現值損失和殘值損失兩種不同的認定標準。 （全文）

《關于審理公司強制清算案件工作座談會紀要》

        為明確公司經營困難引發的公司強制清算案件的審理原則，細化有關程序和實體規定，更好地規范公司退出市場行為，依法妥善該類案件，最高人民法院于2009年11月4日發布了《關于審理公司強制清算案件工作座談會紀要》（以下簡稱《座談會紀要》）。
        《座談會紀要》共四十條，主要涉及以下幾個方面的內容：
        一、案件的管轄。對于公司強制清算案件的管轄應當分別從地域管轄和級別管轄兩個角度確定。地域管轄法院應為公司住所地的人民法院，即公司主要辦事機構所在地法院；公司主要辦事機構所在地不明確、存在爭議的，由公司注冊登記地人民法院管轄。級別管轄應當按照公司登記機關的級別予以確定，即基層人民法院管轄縣、縣級市或者區的公司登記機關核準登記公司的公司強制清算案件；中級人民法院管轄地區、地級市以上的公司登記機關核準登記公司的公司強制清算案件。存在特殊原因的，也可參照適用《中華人民共和國企業破產法》、《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規定確定案件的審理法院；
        二、案件的審判組織。強制清算案件應由負責審理企業破產案件的審判庭審理，公司強制清算案件應當組成合議庭進行審理；
        三、對強制清算申請的審查、受理與撤回。
        四、強制清算清算組。清算組成員由法院指定。公司股東、董事、監事、高級管理人員能夠而且愿意參加清算的，法院可優先考慮指定上述人員組成清算組。清算組成員的人數應當為單數。
        五、強制清算案件衍生訴訟的審理。法院受理強制清算申請前已經開始、法院受理強制清算申請時尚未審結的有關被強制清算公司的民事訴訟，由原受理法院繼續審理，但應依法將原法定代表人變更為清算組負責人。 （全文）

最高人民法院公布《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》

        根據刑法有關規定，最高人民法院于2009年11月4日公布了《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。該解釋于2009年11月11日開始施行，主要對刑法中的兩個概念進行了定義，即：
        一、刑法第一百九十一條、第三百一十二條規定的“明知”。具有下列情形之一的，可以認定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據證明確實不知道的除外：1）知道他人從事犯罪活動，協助轉換或者轉移財物的；2）沒有正當理由，通過非法途徑協助轉換或者轉移財物的；3）沒有正當理由，以明顯低于市場的價格收購財物的；4）沒有正當理由，協助轉換或者轉移財物，收取明顯高于市場的“手續費”的；5）沒有正當理由，協助他人將巨額現金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的；6）協助近親屬或者其他關系密切的人轉換或者轉移與其職業或者財產狀況明顯不符的財物的；7）其他可以認定行為人明知的情形。
        二、刑法第一百九十一條第一款第（五）項規定的“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質”。以下任一形式可以認定為前述的行為：1）通過典當、租賃、買賣、投資等方式，協助轉移、轉換犯罪所得及其收益的；2）通過與商場、飯店、娛樂場所等現金密集型場所的經營收入相混合的方式，協助轉移、轉換犯罪所得及其收益的；3）通過虛構交易、虛設債權債務、虛假擔保、虛報收入等方式，協助將犯罪所得及其收益轉換為“合法”財物的；4）通過買賣彩票、獎券等方式，協助轉換犯罪所得及其收益的；5）通過賭博方式，協助將犯罪所得及其收益轉換為賭博收益的；6）協助將犯罪所得及其收益攜帶、運輸或者郵寄出入境的；7）通過前述規定以外的方式協助轉移、轉換犯罪所得及其收益的。 （全文）

建設部發布《房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理辦法》

        2009年10月19日建設部對《房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》進行了修訂，并將其名稱修改為“《房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理辦法》”。此辦法于2009年10月19日開始施行，適用于中國境內新建、擴建、改建各類房屋建筑和市政基礎設施工程的竣工驗收備案，但搶險救災工程、臨時性房屋建筑工程和農民自建低層住宅工程除外。
        根據此辦法，建設單位應當自工程竣工驗收合格之日起15日內，向工程所在地的縣級以上地方人民政府建設主管部門備案并提交1）工程竣工驗收備案表；2）工程竣工驗收報告�？⒐を炇請蟾鎽�當包括工程報建日期，施工許可證號，施工圖設計文件審查意見，勘察、設計、施工、工程監理等單位分別簽署的質量合格文件及驗收人員簽署的竣工驗收原始文件，市政基礎設施的有關質量檢測和功能性試驗資料以及備案機關認為需要提供的有關資料；3）法律、行政法規規定應當由規劃、環保等部門出具的認可文件或者準許使用文件；4）法律規定應當由公安消防部門出具的對大型的人員密集場所和其他特殊建設工程驗收合格的證明文件；5）施工單位簽署的工程質量保修書；6）法規、規章規定必須提供的其他文件。而同時，工程質量監督機構也應當在工程竣工驗收之日起5日內向備案機關提交工程質量監督報告。 （全文）

《公司債券上市規則》

        為規范公司債券上市交易行為，維護公司債券市場秩序，保護投資者的合法權益，上海與深圳證券交易所分別于2009年11月2日發布了《公司債券上市規則》。兩家證交所的《規則》內容基本相同，都對發行人的行為進行了詳細的規定，即：一、發行人申請債券上市，應當符合：1）經有權部門批準并發行；2）債券的期限為一年以上；3）債券的實際發行額不少于人民幣五千萬元；4）債券須經資信評級機構評級，且債券的信用級別良好；5）申請債券上市時仍符合法定的公司債券發行條件；6）證交所規定的其他條件。二、發行人申請債券上市須向證交所提交文件債券上市申請書、有權部門批準債券發行的文件、申請債券上市的董事會決議或有權決策部門同意債券上市的決議、債券上市推薦書、公司章程、公司營業執照、債券募集辦法及發行情況報告、債券資信評級報告及跟蹤評級安排說明、債券實際募集數額的證明文件、上市公告書、具有證券從業資格的會計師事務所出具的發行人最近3個完整會計年度審計報告、擔保人資信情況說明與擔保協議、發行人最近三年是否存在違法違規行為的說明、債券持有人名冊及債券托管情況說明等相關文件。三、債券上市后發行人應當遵循的信息披露以及持續性義務。同時，《規則》也對上市推薦人提出了較嚴格的要求。 （全文）

國家稅務總局明確土地使用權出讓契稅計稅依據

        國家稅務總局于2009年10月27日以國稅函[2009]603號的文件明確了出讓國有土地使用權出讓契稅計稅依據。根據此文件，契稅計稅價格為承受人為取得該土地使用權而支付的全部經濟利益；對通過“招、拍、掛”程序承受國有土地使用權的，應按照土地成交總價款計征契稅，其中的土地前期開發成本不得扣除。 （全文）

關于如何理解和認定稅收協定中“受益所有人”的通知

        根據我國簽署的避免雙重征稅協定（含內地與香港、澳門簽署的稅收安排）的有關規定，國家稅務總局2009年10月29日就締約對方居民申請享受股息、利息和特許權使用費等條款規定的稅收協定待遇時，如何認定申請人的“受益所有人”身份的問題進行了相關說明（國稅函[2009]601號）。根據此文件，“受益所有人”是指對所得或所得據以產生的權利或財產具有所有權和支配權的人，但代理人以及以逃避或減少稅收、轉移或累積利潤等為目的而設立的公司不屬于受益所有人范疇。其中，文件特別列出了不利于對申請人“受益所有人”身份認定的幾種情況：

1. 申請人有義務在規定時間（比如在收到所得的12個月）內將所得的全部或絕大部分（比如60%以上）支付或派發給第三國（地區）居民。��
2. 除持有所得據以產生的財產或權利外，申請人沒有或幾乎沒有其他經營活動。
3. 在申請人是公司等實體的情況下，申請人的資產、規模和人員配置較小（或少），與所得數額難以匹配。
4. 對于所得或所得據以產生的財產或權利，申請人沒有或幾乎沒有控制權或處置權，也不承擔或很少承擔風險。
5. 締約對方國家（地區）對有關所得不征稅或免稅，或征稅但實際稅率極低。
6. 在利息據以產生和支付的貸款合同之外，存在債權人與第三人之間在數額、利率和簽訂時間等方面相近的其他貸款或存款合同。
7. 在特許權使用費據以產生和支付的版權、專利、技術等使用權轉讓合同之外，存在申請人與第三人之間在有關版權、專利、技術等的使用權或所有權方面的轉讓合同。 （全文）

 

律師實務

未雨綢繆：境外并購中的知識產權保護

        2009年10月9日，四川騰中重工與美國通用汽車就高端全路面“悍馬”車業務的出售簽署最終協議：騰中重工將獲得“悍馬”品牌、商標和商品名稱的所有權，同時，還擁有生產“悍馬”汽車所必須的具體專利技術使用權。收購后，騰中重工將擁有該投資公司80%股權。在國際金融危機還沒有出現明顯轉機的時期里，這個在國內外頗具影響的收購案自2008年底開始就遭受廣泛爭議。
        這是一個最新的涉及知識產權的中國企業境外并購投資案。根據過去的執業經驗，出于幫助企業了解境外并購投資中的知識產權問題，筆者接下來就中國企業境外投資中的知識產權種類、并購中知識產權問題盡職調查、收購協議簽署及交割、知識產權后續保護及中國技術出口審核/備案等法律問題進行簡要介紹和說明。

        一、境外投資及所涉及知識產權范圍
        根據中國商務部頒發的《境外投資管理辦法》（2009年5月1日起實施），“境外投資”是指在中國依法設立的企業通過新設、并購等方式在境外設立非金融企業或取得既有非金融企業的所有權、控制權、經營管理權等權益的行為。在本文中，筆者重點討論近年來較為流行的境外并購投資模式。
        對于“知識產權”，由于其本身具有較強的法域特點，因此相關概念和定義均不盡相同。為了統一各個國家在知識產權法律方面的差異，《伯爾尼公約》（1971年）、《巴黎公約》（1967年）、《羅馬公約》（1961年）、《華盛頓條約（有關集成電路的知識產權條約）（IPIC）條約》（1989年）等國際公約先后對著作權、商標權、專利權、集成電路等做出過規定。世界貿易組織也通過《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS）（1983年）來協調各國知識產權的法律體系。依照該協定，“知識產權”包括了以下主要類型：著作權及其相關權利、商標、地理標記、工業品外觀設計、專利、集成電路布圖設計（拓撲圖）以及對未公開信息的保護。本文中，筆者重點討論商標及專利問題。

        二、境外并購中的知識產權盡職調查
在涉及知識產權的境外并購案中，為防范法律風險，委托專業機構（律師及知識產權機構等）開展盡職調查是非常必要的。對于司法區域極為敏感的知識產權而言，不同的法律環境、立法、執法及司法體系對于該類并購案成功與否至關重要。

        （一）知識產權法律環境
        不同的國家（或立法及司法自治和獨立區域）對于知識產權的法律理念有所不同。以商標法律為例，關于注冊在先還是使用在先，有兩種不同的做法：1）日本、韓國、西班牙、意大利等國主要采用注冊在先原則；2）美國、英國、澳大利亞、加拿大、新加坡等國主要采用使用在先原則。

        （二）權利人
        首先需區別知識產權屬于職務作品還是個人作品，以及不同的權利內容劃分。然后再仔細區別是目標企業單獨享有，還是與其他權利人共有。例如：某中國企業收購一家美國企業后發現：其核心產品及必需專有技術屬于與其他人共享的發明專利，未征得該共有人同意，相關產品及專用技術不可以在目標企業生產的產品上單獨使用。

        （三）權利內容及范圍
        某中國企業收購一家南美某國的電器企業，由于事先未對某零件的權利內容進行嚴格辨認及核對，結果當該產品在西班牙及比利時超市銷售時，被其技術發明人（某德國籍技術專家）訴至西班牙及比利時法院。
        而對于那些目標企業通過轉讓協議、許可協議等受讓及許可方式獲得的著作權利、發明權及商標權等內容及范圍，尤其需要進行仔細的審查，以確定其受讓及許可的權利內容是否完整。另外，需要關注目標企業的該類知識產權覆蓋范圍是否能夠滿足企業后續發展的長期需要。

        （四）權利清潔/無瑕疵問題
        權利清潔主要指知識產權本身的所有權是完整的，沒有受到限制的。某中國企業在意大利收購了某電氣開關類企業，但是，后來發現：該目標企業原股東（股份出讓方）為銀行融資的需要，已經將相關重要商標及某技術質押給當地一家金融機構。因此，收購方需要確認目標企業的商標或技術是否被設置了抵押或質押，以免為此帶來不便及付出不必要的額外成本。

        （五）權利本身的效力
        通常來說，知識產權本身的有效性需要得到東道國行政復審及司法審判的程序檢驗。這一點在《與貿易有關的知識產權協定》中得到進一步強化。幾年以前，美國一項著名技術的發明專利效力在日本遭到競爭對手的訴訟挑戰，結果經日本高等法院審理后被判為無效專利。

        （六）權利期限
        在國際知識產權領域，除了商標權可以不受限制續展外，任何其他知識產權的保護都是有期限的。根據《與貿易有關的知識產權協定》：著作權以發表之日起不少于50年；原始注冊商標及每次續展不低于7年（但是續展次數不受限制）；工業品外觀設計不少于10年；發明專利權以申請之日起不短于20年；電路圖的布圖設計首次商業使用后不少于10年。
        而對于目標企業通過知識產權轉讓協議及許可使用協議等獲得的商標、專利、著作權等，必需仔細核查其可繼續使用的剩余期限以及是否含有其他限制條件等內容。

        三、收購協議簽署及交割
        在并購協議中，應該有專門的、相當的篇幅對知識產權問題進行規定。例如：權利人（共同擁有人）描述、權利種類或性質（著作權、商標、發明、不公開信息）、原始持有還是受讓、權利是否完整、清潔無瑕疵、期限（剩余部分）、限定條件等。同時，應該通過陳述及保證對上述權利狀況做出鄭重承諾及保證，若有違反則由股份出讓人與目標企業承擔連帶的法律責任。
        知識產權的交割指：中國收購方派出的團隊須與目標企業的對應團隊做好所有涉及知識產權的文件核查及官方文件查驗及確認或變更工作。

        四、購入知識產權后的法律維護
        由于各個國家的知識產權保護方式和力度有所不同，因此，在并購后應該做好相關的維護及保護工作。例如：
        （一）維護及續展問題。針對商標問題，需要根據東道國法律要求及時做好日常維護（交納維護費用等）、續展工作及其他當局要求的工作。
        （二）防止被取消問題。以商標問題為例，通常東道國可能會規定在三年內不使用會面臨被取消的風險。
        （三）侵權監控及法律救濟問題。如果發現涉嫌侵權行為及時通過當地行政及司法救濟手段對相關知識產權進行有效保護。

        五、知識產權（技術）投資境外的法律管制
        曾有不少中國企業詢問筆者：在境外并購案中，除了東道國法律規制外，在中國法律體系下，如果同時有知識產權（主要指技術）投入到境外的目標企業是否有限制？
        按照《中華人民共和國技術進出口管理條例》（2002年 1月起實施）：屬于禁止出口的技術，不得出口。屬于限制出口的技術，實行許可證管理；未經許可，不得出口。國內企業取得商務部頒發的技術出口許可意向書后，方可對外進行實質性談判，簽訂技術投資合同。對于不屬于禁止及限制出口的技術，根據《技術進出口合同登記管理辦法》（2009年3月1日實施），則實行合同登記管理。如果涉及出口核技術、核兩用品相關技術、監控化學品生產技術、軍事技術等出口管制技術的，依照有關行政法規的特殊規定辦理。
        同時，任何中國企業的境外并購行為需要得到國家商務等主管部門的同意和批準，否則不能辦理外匯、稅務等相關事宜。關于境外投資的最新規定是商務部于2009年3月16日發布的《境外投資管理辦法》。至于東道國的外資管制問題，則需根據其相關規定辦理具體審核程序。

        六、結論
        在境外收購中，中國企業需要對其中涉及或可能引發的知識產權問題加以全面的注意。由于知識產權問題在世界范圍內的復雜性和多變性，中國收購方在實施境外某國（區域）目標企業的收購前，需要雇傭在知識產權領域具備經驗的專業機構對相關問題進行深入及詳細的調查。作為盡職調查的必需工作，這些知識產權的調查問題主要包括：知識產權的法律狀態、條件，清潔狀況，期限、受限等。然后，出于進一步確保及保證所獲知識產權法律權益的目的，根據調查獲悉的由境外目標企業單獨或與他人共享的知識產權事實及評估情況，中國收購方還需要詳細地將關于知識產權的專門條款寫入收購協議中。最后，為了保持整個收購案在每個方面都合法進行，收購方應該根據中國及國外相關政府管制部門的要求及時完成及辦理相應的審批程序及登記手續。

（作者信箱：dermotzhang@hllawyers.com，本文已發表于律商聯訊（LexisNexis）的《中國法律透視》2009年第10期）

 

酒業經營者未依據行業專門法履行審查職責，被判侵權并承擔賠償責任

【案情摘要】

        上訴人（原審原告）中國貴州茅臺酒廠有限責任公司（以下簡稱茅臺酒廠）；被上訴人（原審被告）重慶南方君臨酒店有限公司（以下簡稱君臨酒店），案由為商標專用權糾紛，重慶市高級人民法院于2009年9月1日作出終審判決，認定君臨酒店構成商標侵權并應當承擔賠償責任。
        一審法院查明：茅臺酒廠在核定使用商品第33類（酒類）上向國家商標局申請注冊了“貴州茅臺”商標。2008年，重慶市商業委員會對被告君臨酒店涉嫌經銷假冒貴州茅臺酒進行調查，經鑒定，被告君臨酒店經銷的貴州茅臺酒為假冒產品，重慶市商業委員會遂對此作出處罰決定。另查明，被告君臨酒店通過茅臺文興酒業祝福祖國酒銷售總部重慶業務代表何建強購買了貴州茅臺酒，何建強向被告君臨酒店提供了以貴州茅臺酒股份有限公司下屬貴州茅臺酒銷售有限公司以及貴州茅臺酒廠（集團）習酒有限責任公司重慶分公司名義開具的發票。
        一審法院認為，原告茅臺酒廠對“貴州茅臺”商標享有注冊商標專用權。重慶市商業委員會認定被告君臨酒店所銷售的貴州茅臺酒屬假冒茅臺酒，而被告君臨酒店對此認定沒有提出異議，并表示接受處理。因此，被告君臨酒店所銷售的貴州茅臺酒為假冒茅臺酒，其行為侵犯了茅臺酒廠的注冊商標專用權。但是，由于被告君臨酒店提供了其以正常市場價格購買該批茅臺酒的發票以及付款憑證，證明被告君臨酒店已經盡到了作為銷售者所應盡到的合理審查義務，其主觀上沒有過錯，因此，依法不應承擔賠償責任。
        茅臺酒廠不服原審判決，提起上訴，其理由是：君臨酒店未按照商務部制定的《酒類流通管理辦法》的規定對每批購進的酒類商品索取有效證照、單據等；并且君臨酒店提交的四張發票的出票單位不一致，不能證明所購假酒來源于何建強。所以，其未盡到合理審查義務。


【法院判決】

        重慶市高級人民法院認為：何建強雖系茅臺文興酒廠祝福祖國酒銷售總部在重慶的業務代表，但該部給何建強出具的授權書載明何建強的權限為負責“祝福祖國酒”系列產品的銷售工作，因此何建強沒有得到貴州茅臺酒廠的授權，無權銷售貴州茅臺酒，因此，君臨酒店提交的證據不能說明其銷售的酒是合法取得。君臨酒店作為一家五星級豪華商務酒店，對商務部制定的《酒類流通管理辦法》應該了解，但其在酒類經營中，未按照《酒類流通管理辦法》的規定向首次供貨方索取規定證照和單據。雖然君臨酒店向法庭提供了其以正常市場價格購買該批茅臺酒的發票以及付款憑證，但這些均不能免除其作為一個酒類經營者遵守《酒類流通管理辦法》的義務，因而，君臨酒店未盡到合理審查義務，應承擔賠償責任。

【律師簡評】

        酒類經營是一種特種行業，國家有專門的法律法規，經營者必須遵守。商務部制定《酒類流通管理辦法》就是國家對酒類經營專門制定的辦法，該辦法第十五條規定：“酒類經營者采購酒類商品時，應向首次供貨方索取其營業執照、衛生許可證、生產許可證（限生產商）、登記表、酒類商品經銷授權書（限生產商）等復印件。酒類經營者對每批購進的酒類商品應索取有效的產品質量檢驗合格證明復印件以及加蓋酒類經營者印章的《隨附單》或符合本辦法第十四條第二款規定的單據；對進口酒類商品還應索取國家出入境檢驗檢疫部門核發的《進口食品衛生證書》和《進口食品標簽審核證書》復印件”。本案中，君臨酒店作為酒類經營者，應當知悉并按照該規定核查供貨方的資質，但是君臨酒店的操作顯然與這一規定不符。所以，雖然君臨酒店提供了發票，試圖證明其是以正常市場價格采購了假冒產品、其主觀上并無購買假冒產品的故意，但是，法院仍然未支持君臨酒店的抗辯理由，并最終判決君臨酒店仍須承擔賠償責任。這一案例也提示我們，作為特殊行業的經營者，當國家對該行業有專門的法律法規時，經營者只有按照該特定法律法規履行了義務，才可以被認定為已盡合理義務，才可以享有免除賠償責任的權利。

（作者聯系方式：juliazhu@hllawyers.com）

 

論發明人獎勵制度的修改對企業技術創新管理制度的影響

        本文所闡述的發明人獎勵制度是指：職務發明創造被授予專利權后，單位應當對發明人或者設計人給予一定獎勵的制度，而職務發明又是指：員工在執行單位的工作任務或者主要是利用單位的物質技術條件所完成的發明創造。早在2001年實施的我國《專利法》及實施細則中就已經對發明人獎勵制度進行了明確的規定，然而當時的規定僅僅適用于國有企業事業單位，而其他單位僅僅是“可以”參照執行，換句話說，一般的民營企業或者外資企業可以按照專利法實施細則中規定的標準給予做出貢獻的發明人以一定的獎勵，當然企業也可以不給予其獎勵，企業對此具有完全自主的決定權。
        第三次修訂后的《中華人民共和國專利法》（已于2009年10月1日起正式實施，以下簡稱“新專利法”）繼續保留了對于職務發明中發明人給予獎勵的基本原則，但是新專利法中仍沒有對獎勵的具體制度進行詳細的規定。不過筆者注意到，目前正在國務院審議的《中華人民共和國專利法實施條例修訂草案（送審稿）》（以下簡稱“實施條例送審稿”）卻對原來的發明人獎勵制度進行了大量的修改，從整體上提升了對發明人權益的保護力度，然而另外一方面，這樣的修改也無疑給用人單位在技術創新方面的獎勵以及管理制度帶來了一定的影響與挑戰。
        首先需要提醒廣大用工單位注意的是，實施條例送審稿中所確定的獎勵制度的法定最低標準已經適用于所有的中國單位，而不僅僅是國有企事業單位，即無論是民營企業、還是外資企業或者合伙型組織，均應當按照實施條例中所確定的方法及標準為職務發明中的發明人給付獎金和報酬，若用人單位不按照約定或者該條例規定的最低標準支付獎勵、報酬，則發明人還可以請求管理專利工作的部門調解或者直接向人民法院起訴。
        其次，實施條例送審稿中給予了單位事先與勞動者就專利法規定的獎勵和報酬作出約定的自主權，只有在沒有約定或者約定明顯不合理的情況下，才應當適用法定的統一標準，同時對于支付獎勵和報酬的方式也可以更加靈活，單位可以與勞動者就此進行協商，具體的獎勵方式可以包括股票、期權等多種形式，而不僅僅限于貨幣一種。
        最后，實施條例送審稿還提高了獎金及報酬支付的法定最低數額，即當被授予專利權的單位沒有規章制度（或者勞動合同）對獎勵及報酬支付事宜進行明確規定的情況下：
        1）單位應當自專利權公告之日起3個月內發給發明人或者設計人獎金，其中一項發明專利的獎金最低不少于3000元，一項實用新型專利或者外觀設計專利的獎金最低不少于1000元，而目前實施的標準是發明獎勵為2000元，實用新型或者外觀設計專利獎勵500元；
        2）在專利權有效期限內，實施發明創造專利后，單位每年應當從實施該項發明或者實用新型專利所得利潤納稅后提取不低于2％或者從實施該項外觀設計專利所得利潤納稅后提取不低于0.2％，作為報酬給予發明人或者設計人，或者參照上述比例，給予發明人或者設計人一次性報酬，被授予專利權的單位轉讓其專利權、許可其他單位或者個人實施其專利的，應當從收取的轉讓費、使用費納稅后提取不低于10％，作為報酬給予發明人或者設計人，被授予專利權的單位以專利權出資的，應當以不低于該專利權作價金額或者該專利權所折股權的10%，作為報酬給予發明人或者設計人。
        需要特別指出的是，除非單位與發明人另有約定或者單位規章制度中另有規定，發明人獲得獎勵和報酬的權利不因其退休或者勞動、人事關系解除或者終止而喪失。
        從以上幾點主要的變化可以看出，若一旦實施條例送審稿在保持目前內容不便的情況下獲得通過，將發明人的權利正式納入強制性法規，這些規定將可能對用人單位造成了不小負擔。而在實施條例生效后發明人和單位的關于創新獎勵方面的爭議也將大幅增加。因此筆者建議廣大企業在技術創新方面的獎勵以及管理制度必須進行相應的調整，否則企業在人才的獎勵和管理方面將面臨十分被動的情況。就此，筆者提出以下幾點實務意見，供廣大企業參考：
        1）既然實施條例送審稿中給予了用人單位在規章制度以及勞動合同中就獎勵和報酬支付事宜進行規定的權利，那么用人單位就應當積極的行使該項權利，用人單位可以在規章制度中明確規定以下幾項內容：
        a、明確規定當員工所做出的職務發明時可享有的獎勵與報酬的方式及具體數額。
        b、明確規定員工取得上述報酬的前提為該員工依然受雇于公司。
        當然，用人單位也可以在勞動合同中做出與上述規定相同的約定，尤其是對于技術人員的勞動合同，做出這樣的約定就顯得尤為重要。
        如果用人單位存在上述規定或者約定，一旦需要對員工（發明人）進行獎勵時，用人單位便可以依據其自有規定進行獎勵，合理的控制企業成本，防止不必要的風險產生。當然，需要強調的是，用人單位并不能將上述獎勵的數額規定的太低，太低可能會被認定為顯失公平而導致該規定無效。
        2）建立合理的專利申請評估制度，即在專利提出申請前便應當組織企業內部的專業人員或者外聘專家對該擬申請專利的技術進行評估，對于那些沒有實用價值或者效益較低的技術則不再提出專利申請，轉而采用其他保護模式進行保護，不但可以節省專利申請成本費用，在一定程度上也可以降低用人單位在支付獎勵方面而可能增加的開支。
        鑒于實施條例送審稿還沒有最終獲得通過，因此上述分析和建議僅供大家參考，在目前的情況下企業也無須修訂相應的規章制度及勞動合同。筆者也將就實施條例送審稿的審核進展進行密切關注，一旦其獲得通過，我們將及時進行通告與說明。

（作者聯系方式：kevincheng@hllawyers.com）

 

民營企業紅籌上市的新思路——中國忠旺香港上市相關法律問題的分析

        中國忠旺（HK1333）于2009年5月在香港上市。其上市模式非常特殊，從結構上看，與民營企業紅籌上市模式類似；從程序上看，則直接繞過了商務部《關于外國投資者并購境內企業的規定》（以下簡稱“《并購規定》”）所規定的審批程序。本文就這一做法分析如下。

        一、中國忠旺的上市模式
        1、重組前的情況
        根據中國忠旺招股書的說明，遼寧忠旺集團有限公司于1993年1月3日經遼陽市對外經濟貿易委員會批準成立為中外合資企業，并于1993年1月18日獲發營業執照。
        在中國忠旺為上市而進行重組之前，該集團架構如下圖所示：



        2、境外結構的搭建
        2007年至2008年初，該集團在境外設立了一系列公司，以便下一步操作：
        1）Zhongwang China Investment Limited（以下簡稱“ZCIL (BVI)”），2007年6月20日在英屬處女群島注冊成立；
        2）Zhongwang China Investment (HK) Limited（以下簡稱“ZCIL(HK)”），2007年11月30在香港注冊成立；
        3）中國忠旺控股有限公司（即上市主體，以下簡稱“中國忠旺”），2008年1月29日在開曼群島注冊成立。
        其中，ZCIL (BVI)是中國忠旺的全資子公司，ZCIL(HK)是ZCIL (BVI)的全資子公司。
        此外，劉忠田還全資擁有一家在英屬處女群島注冊成立的公司：Zhongwang International Group Limited（以下簡稱“ZIGL”）。

        3、并購和融資
        2008年3月17日，經遼寧省對外貿易經濟合作廳批準，香港港隆實業有限公司和遼陽市鋁型材制品有限公司將其在遼寧忠旺集團有限公司中的股權全部轉讓給ZCIL(HK)。
        2008年8月8日，ZIGL向Olympus Alloy Holdings, L.P.發行1億美金的可轉換債券。此外，ZIGL又向Scuderia Capital Partners LLC借款2億美金。該等融資用于認購中國忠旺的股份，并用于支付收購遼寧忠旺集團有限公司股權的對價。
        至此，該集團上市前股權結構的重組全部完成，集團架構變更如下：



        4、中國忠旺境內法律顧問就上述重組不適用《并購規定》的解釋
        《并購規定》第2條規定：“本規定所稱外國投資者并購境內企業，系指外國投資者購買境內非外商投資企業（以下稱“境內公司”）股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業（以下稱“股權并購”）；或者，外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產，或，外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產（以下稱“資產并購”）�！�
        同時，《并購規定》第11條規定：“境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內的公司，應報商務部審批。當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避前述要求�！�
        中國忠旺境內法律顧問認為，基于遼寧忠旺集團有限公司于1993年成立為一家中外合資企業，其將內地及海外股東正式持有的全部權益轉讓至ZCIL(HK)的法律性質為轉讓外商投資企業的權益。故此，ZCIL(HK)收購遼寧忠旺集團有限公司的全部權益并不構成《并購規定》所定義的“外國投資者并購境內企業”，因此無需獲得商務部的批準。

        二、忠旺模式對民營企業境外上市的啟示
        在《并購規定》生效（2006年9月8日）之后，由于實際控制人的境外公司收購境內權益須經商務部審批，民營企業紅籌上市變得極為困難，實踐中也至今尚未出現一例通過了該等審批的先例。中國忠旺的以上操作，為民營企業紅籌上市提供了新的思路。
        如果民營企業在上市重組之前已經是外商投資企業，無論是中外合資企業還是外商獨資企業，且該既存外商投資企業中外商投資的部分無論是“真外資”還是境內居民通過特殊目的公司的返程投資（中國忠旺的情況即屬于后者），該民營企業都可以復制中國忠旺的以上操作，實現境外上市。
        如果民營企業在上市重組之前仍然是內資公司，也可以首先由該內資公司的股東將一定數量的股權轉讓給境外投資者，或者由境外投資者認購該內資公司增資，從而將該內資公司變更為中外合資企業（以下稱為“前期并購”），然后復制中國忠旺的以上操作。此種情況下應注意以下事項：
        1）根據中國法律的規定，境外投資者在外商投資企業中的股權比例低于25%的，該外商投資企業一般不享受外商投資企業待遇。因此，在前期并購完成后，境外投資者在所設立的外商投資企業中的股權比例一般應當超過25%。
        2）前期并購必須是“真外資”并購，而不能是境內實際控制人在境外設立特殊目的公司再返程投資。在“真外資”并購的情況下，該前期并購無須商務部審批，只需按通常程序經省級商務部門批準即可；在返程投資的情況下，該前期并購本身就需要商務部審批，從而沒有意義。
        3）由于以上第2）項的原因，前期并購的結果通常只能是變更設立為中外合資企業，而不會是變更設立為外商獨資企業，否則，境內實際控制人的權益無法體現。
        4）根據《國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》，境內居民設立或控制境外特殊目的公司，以及境外特殊目的公司返程投資，均需向外匯管理局辦理外匯登記。這一規定與《并購規定》在適用上相對獨立，忠旺模式雖然規避了《并購規定》，但前述外匯管理的規定依然需要適用。但是，特殊目的公司及返程投資外匯登記的成功案例在實踐中已經大量存在，一般不會成為民營企業紅籌上市的實質性障礙。

        三、不確定因素
        目前，業界對中國忠旺上市模式的看法褒貶不一，該模式依然存在著一定的不確定因素。
        從《并購規定》第11條的表述來看，“境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內的公司，應報商務部審批。……”這里所謂“境內的公司”，從文義上來看，并不同于限定為非外商投資企業的“境內公司”。
        因此，我們認為，該等模式是否能得到監管層的認可，從而被大量借鑒與復制，還需要更多的案例實踐來印證。

（作者聯系方式：arielleli@hllawyers.com）

 

域外法律

怎樣處理刑事案件的上訴

        近幾年在澳洲新南威爾士州， 法官對大多數刑事案件的審理越來越苛刻，判刑越來越重，尤其是在地方法院對一些小的刑事案的判決。這些小的刑事案件又恰恰通常是犯罪頻率最高的案件， 例如醉酒駕車；失誤駕駛(包括造成和不造成財物傷害)； 超速；蓄意及不故意傷人等等。對大多數有一些經驗的律師來講，一旦案子被判刑過重或結果不滿意，基于有著上訴地區法院成功率極底的普遍概念，這些律師都會相當謹慎地給客人提供上訴與否的建議，而這些建議中多數偏向建議不去上訴。作為悉尼華人最大律師行，有著高達86%上訴成功率的我們， 以下就怎樣處理各類上訴刑事案件的技巧來談談我們的看法。

        第一、分析地方法院的判決書
        任何級別的法院對認罪案子 的審判都有一個評判標準，此標準為 Crimes (Sentencing Procedure) Act 1999, 條款21A. 此條款主要包括一下幾點：

• 案件本身
• 被告人在犯罪時是否被脅迫，是否受受害人激怒；
• 受害人的受傷及犯罪所造成的傷害程度；
• 犯罪是否為有組織犯罪；
• 被告人的日常行為及品德，所受教育，是否有前科，對社會有無貢獻；
• 再次犯案的可能性；
• 被告人的教育及家庭背景，犯罪時年齡；
• 是否在第一時間認罪；認罪態度是否良好；
• 被告人采取了那些措施來彌補犯罪所造成的損失或傷害；
• 犯罪環境及犯罪原因

        以上幾點是必須要和判決書一一對比的，看地方法院法官有沒有疏忽遺漏哪項沒有考慮，或考慮不夠。當然，每個案件都有它的特性，作為律師，很重要的一點就是怎樣抓住它的特性來好好利用，把它轉變成對案件有利的因素來說服法官。

        第二、上訴法院的庭審
        大多數有一些經驗的律師往往在上訴的庭審把所有注意力集中在法官身上，一一列舉被告人應當被輕判和地方法院判決書中的過失，卻恰恰忽略了處理和檢察官之間的關系。其實在真正庭審時，辯護律師和檢控官之間的關系很微妙，一旦處理的恰到好處，檢控官反而會幫助我們。這就需要在和檢控官在法庭內外的較量中注意細節，發現他們的弱勢，來好好利用。在這里我們就不一一舉例說明這樣做的好處了。

        當然，保證上訴案件的成功率還取決于其他很多方面的因素，例如在上訴期間 法庭是否允許引進新證據，被告人在法庭給證詞的表現等等。但最重要的一點就是怎樣利用好任何對案件的不利因素在可能的情況下來恰到好處的轉化為有利因素。
        和華利盛（悉尼）律師行在此類案件有著相當豐富的經驗，歡迎讀者提出的任何問題。