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本期導讀：

★ 新 法 動 態

• 外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業管理辦法

• 廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法

• 經營者集中審查辦法、經營者集中申報辦法

• 最高人民法院發布《關于審理民事級別管轄異議案件若干問題的規定》

• 最高人民法院發布《關于人民法院委托評估、拍賣和變賣工作的若干規定》

• 商業銀行投資保險公司股權試點管理辦法

• 關于個人轉租房屋取得收入征收個人所得稅問題的通知、關于房產稅城鎮土地使用稅有關問題的通知

• 證券登記結算管理辦法、合伙企業等非法人組織證券賬戶開立業務操作指引

• 國家外匯管理局關于進一步完善個人結售匯業務管理功夫的通知

• 食品標識管理規定（2009修訂）

★ 律 師 實 務

• 專利權轉讓中原權利人可將追究侵權責任的權利予以轉讓

• 網絡藥品交易的規范管理制度

• 外資并購協議須經審批方生效

• 從一則案例看勞動合同法中的“培訓”

★ 分 所 專 欄

• 《公司法》與公司運營常見問題法律講座提綱

新法快遞

外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業管理辦法

        國務院于2009年11月25日發布了《外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），自2010年3月1日起施行。
        《管理辦法》適用于2個以上外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業，以及外國企業或者個人與中國的自然人、法人和其他組織在中國境內設立合伙企業，但是，國家對外國企業或者個人在中國境內設立以投資為主要業務的合伙企業另有規定的，依照其規定。外國企業或者個人可以用可自由兌換的外幣，或以依法獲得的人民幣出資。
        外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業，應當由全體合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向國務院工商行政管理部門授權的地方工商行政管理部門申請設立登記；該合伙企業解散的，應當依照《合伙企業法》的規定進行清算；如該合伙企業的外國合伙人全部退伙，該合伙企業繼續存續的，應當依法向企業登記機關申請變更登記；中國的自然人、法人和其他組織在中國境內設立的合伙企業，外國企業或者個人入伙的，應當符合管理辦法的有關規定并依法向企業登記機關申請變更登記。 （全文）

廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法

        國務院于2009年11月10日發布了《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》（以下簡稱《辦法》），自2010年1月1日起施行。
        廣播電臺、電視臺播放已經出版的錄音制品，如果已經與著作權人訂立許可使用合同的，按照合同約定的方式和標準支付報酬；未經著作權人許可播放已經出版的錄音制品的，按照《辦法》向著作權人支付報酬；播放已經發表的音樂作品向著作權人支付報酬的方式、數額等有關事項與管理相關權利的著作權集體管理組織進行約定。
        《辦法》規定了以下幾種計酬方式：（1）廣播電臺、電視臺播放錄音制品，可以與管理相關權利的著作權集體管理組織約定每年向著作權人支付固定數額的報酬；（2）沒有就固定數額進行約定或者約定不成的，廣播電臺、電視臺與管理相關權利的著作權集體管理組織可以以本臺或者本臺各頻道（頻率）本年度廣告收入扣除15%成本費用后的余額，乘以辦法第五條或者第六條規定的付酬標準，計算支付報酬的數額，或以本臺本年度播放錄音制品的時間總量，乘以辦法第七條規定的單位時間付酬標準，計算支付報酬的數額。　
        《辦法》還規定了一些優惠措施：如：廣播電臺、電視臺轉播其他廣播電臺、電視臺播放的錄音制品的，其播放錄音制品的時間按照實際播放時間的10%計算；對中西部地區的廣播電臺、電視臺以及全國專門對少年兒童、少數民族和農村地區等播出的專業頻道（頻率）在支付報酬方面均有一定的優惠。
        廣播電臺、電視臺應當于每年度第一季度將其上年度應當支付的報酬交由著作權集體管理組織轉付給著作權人。 （全文）

經營者集中審查辦法、經營者集中申報辦法

        商務部于2009年11月21日、2009年11月24日分別發布了《經營者集中申報辦法》、《經營者集中審查辦法》，均于2010年1月1日起施行。
        《經營者集中申報辦法》對營業額的計算、申報前商談、申報材料的審查受理等作了規定。營業額包括相關經營者上一會計年度內銷售產品和提供服務所獲得的收入，扣除相關稅金及其附加。參與集中的單個經營者的營業額應當為下述經營者的營業額總和：（一）該單個經營者；　（二）第（一）項所指經營者直接或間接控制的其他經營者；（三）直接或間接控制第（一）項所指經營者的其他經營者；（四）第（三）項所指經營者直接或間接控制的其他經營者；（五）第（一）至（四）項所指經營者中兩個或兩個以上經營者共同控制的其他經營者。參與集中的單個經營者的營業額不包括上述（一）至（五）項所列經營者之間發生的營業額。
        在一項經營者集中包括收購一個或多個經營者的一部分時：（一）對于賣方而言，只計算集中涉及部分的營業額；（二）相同經營者之間在兩年內多次實施的未達到《規定》第三條規定的申報標準的經營者集中，應當視為一次集中交易，集中發生時間從最后一次交易算起，該經營者集中的營業額應當將多次交易合并計算。
        在正式申報前，參與集中的經營者可以就集中申報的相關問題向商務部申請商談。商談申請應當以書面方式提出。《經營者集中申報辦法》還對申報材料、文件作了詳細規定。 （全文）
        《經營者集中審查辦法》對審查程序、申報撤回、申辯與聽證、限制性條件等內容作了規定。在審查過程中，商務部可以主動或應有關方面的請求決定召開聽證會，調查取證，聽取有關各方的意見，包括參與集中的經營者及其競爭者、上下游企業及其他相關企業的代表參加，并可以酌情邀請有關專家、行業協會代表、有關政府部門的代表以及消費者代表參加。
        在審查過程中，為消除或減少經營者集中具有或者可能具有的排除、限制競爭的效果，參與集中的經營者可以提出對集中交易方案進行調整的限制性條件，包括（一）剝離參與集中的經營者的部分資產或業務等結構性條件；（二）參與集中的經營者開放其網絡或平臺等基礎設施、許可關鍵技術（包括專利、專有技術或其他知識產權）、終止排他性協議等行為性條件；（三）結構性條件和行為性條件相結合的綜合性條件
        商務部應當在《反壟斷法》第二十六條規定的期限內做出禁止或不予禁止經營者集中的決定，并書面通知申報人。對不予禁止的經營者集中，商務部可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件。商務部做出進一步審查決定前，參與集中的經營者不得實施集中。商務部做出對經營者集中不予禁止的決定或逾期未做出決定的，參與集中的經營者可以實施集中。 （全文）

最高人民法院發布《關于審理民事級別管轄異議案件若干問題的規定》

        最高人民法院于2009年11月12日發布了《關于審理民事級別管轄異議案件若干問題的規定》，于2010年1月1日起施行。
        被告在提交答辯狀期間提出管轄權異議，認為受訴人民法院違反級別管轄規定，案件應當由上級人民法院或者下級人民法院管轄的，受訴人民法院應當審查，并在受理異議之日起十五日內作出異議成立或不成立的裁定。如在此期間原告申請撤回起訴，受訴人民法院作出準予撤回起訴裁定的，對管轄權異議不再審查。提交答辯狀期間屆滿后，原告增加訴訟請求金額致使案件標的額超過受訴人民法院級別管轄標準，被告提出管轄權異議，請求由上級人民法院管轄的，人民法院應當按照前述規定審查并作出裁定。對人民法院就級別管轄異議作出的裁定，當事人不服提起上訴的，第二審人民法院應當依法審理并作出裁定。
        若受訴法院審查認為應由上級法院管轄，當事人不服提起上訴的，第二審人民法院應當依法審理并作出裁定；若當事人未提出上訴，但受移送的上級人民法院認為確有錯誤的，可以依職權裁定撤銷。 （全文）

最高人民法院發布《關于人民法院委托評估、拍賣和變賣工作的若干規定》

        最高人民法院于2009年11月12日發布了《關于人民法院委托評估、拍賣和變賣工作的若干規定 》，自2009年11月20日起施行。
        人民法院司法技術管理部門負責本院的委托評估、拍賣和流拍財產的變賣工作。若需要對異地的財產進行評估或拍賣時，人民法院可以委托財產所在地人民法院辦理。
        人民法院編制委托評估、拍賣機構名冊，應當先期公告，明確入冊機構的條件和評審程序等事項，由司法技術管理部門、審判部門、執行部門組成評審委員會，必要時可邀請評估、拍賣行業的專家參加評審，評審委員會對申請加入人民法院委托評估、拍賣名冊的機構，應當從資質等級、職業信譽、經營業績、執業人員情況等方面進行審查、打分，按分數高低經過初審、公示、復審后確定進入名冊的機構，并對名冊進行動態管理。人民法院選擇評估、拍賣機構，應當在名冊內采取公開隨機的方式選定，人民法院應當向選定的機構出具委托書，委托書中應當載明本次委托的要求和工作完成的期限等事項。評估、拍賣機構接受人民法院的委托后，在規定期限內無正當理由不能完成委托事項的，人民法院應當解除委托，重新選擇機構，并對其暫停備選資格或從委托評估、拍賣機構名冊內除名。
        拍賣財產經過評估的，評估價即為第一次拍賣的保留價；未作評估的，保留價由人民法院參照市價確定，并應當征詢有關當事人的意見。 （全文）

商業銀行投資保險公司股權試點管理辦法

        中國銀監會于2009年11月5日發布了《商業銀行投資保險公司股權試點管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），自公布之日起施行。
        《管理辦法》規定商業銀行投資入股保險公司的試點方案由監管部門報請國務院批準確定，每家商業銀行只能投資一家保險公司。
        擬投資保險公司的商業銀行須具備的條件是：較為完善的公司治理結構和健全的內部控制及并表管理制度，風險管理有效，業務經營穩健，近三年沒有重大違法違規問題或重大操作風險案件；資本充足率應保證在扣除擬投資額后符合監管標準；董事會應當具有熟知保險業務經營和風險管理的人員。
        中國銀監會負責審查商業銀行投資保險公司的方案，并依法出具商業銀行投資保險公司的監管意見。 （全文）

關于個人轉租房屋取得收入征收個人所得稅問題的通知、關于房產稅城鎮土地使用稅有關問題的通知

        國家稅務總局于2009年11月18日發布了《關于個人轉租房屋取得收入征收個人所得稅問題的通知》，明確了個人將承租房屋轉租取得的租金收入應繳納個人所得稅。取得轉租收入的個人向房屋出租方支付的租金，憑房屋租賃合同和合法支付憑據允許在計算個人所得稅時，從該項轉租收入中扣除。《國家稅務總局關于個人所得稅若干業務問題的批復》有關財產租賃所得個人所得稅前扣除稅費的扣除次序調整為：（一）財產租賃過程中繳納的稅費；（二）向出租方支付的租金；（三）由納稅人負擔的租賃財產實際開支的修繕費用；（四）稅法規定的費用扣除標準。 （全文）
        財政部、國家稅務總局于2009年11月22日發布了《關于房產稅城鎮土地使用稅有關問題的通知》，于2009年12月1日起施行。《通知》對房產稅、城鎮土地使用稅有關問題進行明確：（1）無租使用其他單位房產的應稅單位和個人，依照房產余值代繳納房產稅。（2）產權出典的房產，由承典人依照房產余值繳納房產稅。（3）融資租賃的房產，由承租人自融資租賃合同約定開始日的次月起依照房產余值繳納房產稅。合同未約定開始日的，由承租人自合同簽訂的次月起依照房產余值繳納房產稅。（4）對在城鎮土地使用稅征稅范圍內單獨建造的地下建筑用地，暫按應征稅款的50%征收城鎮土地使用稅。其中，已取得地下土地使用權證的，按土地使用權證確認的土地面積計算應征稅款；未取得地下土地使用權證或地下土地使用權證上未標明土地面積的，按地下建筑垂直投影面積計算應征稅款。 （全文）

證券登記結算管理辦法、合伙企業等非法人組織證券賬戶開立業務操作指引

        中國證券監督管理委員會于2009年11月20日發布了《關于修改＜證券登記結算管理辦法＞的決定》，中國證券登記結算有限責任公司于2009年12月21日發布了《合伙企業等非法人組織證券賬戶開立業務操作指引》，均自2009年12月21日起施行。
        《關于修改＜證券登記結算管理辦法＞的決定》有以下兩點修改：（1）中國金融期貨交易所將可以依法查詢證券登記結算資料。（2）明確以下投資者均可以開立證券賬戶：中國公民、中國法人、中國合伙企業及法律、行政法規、中國證監會規章規定的其他投資者。 （全文）
        《合伙企業等非法人組織證券賬戶開立業務操作指引》對合伙企業、創投企業開立證券賬戶所需提交的資料、重要信息變更手續及銷戶手續均作了規定。 （全文）

國家外匯管理局關于進一步完善個人結售匯業務管理的通知

        國家外匯管理局于2009年11月19日發布了《關于進一步完善個人結售匯業務管理的通知》（以下簡稱《通知》）。
        《通知》禁止個人以分拆等方式規避個人結匯和境內個人購匯年度總額管理，并列舉了六種分拆情形，包括境外同一個人或機構同日、隔日或連續多日將外匯匯給境內5個以上不同個人，收款人分別結匯；5個以上不同個人同日、隔日或連續多日分別購匯后，將外匯匯給境外同一個人或機構；等等。如發現有分拆結售匯行為的，銀行將相應處理。
        個人手持外幣現鈔結匯，如本年度未超過年度結匯總額的，當日外幣現鈔結匯累計金額在等值5000美元或以下的，憑本人有效身份證件在銀行辦理；當日累計金額超過等值5000美元的，憑本人有效身份證件、本人經海關簽章的《中華人民共和國海關進境旅客行李物品申報單》（以下簡稱“海關進境申報單”）或本人原存款銀行外幣現鈔提取單據在銀行辦理；若本年度已超過年度結匯總額的，則除本人有效身份證件、本人海關進境申報單或本人原存款銀行外幣現鈔提取單據外，還需按照《個人外匯管理辦法實施細則》規定的資料辦理。 （全文）

食品標識管理規定（2009修訂）

        國家質量監督檢驗檢疫總局于2009年10月22日發布了《食品標識管理規定（2009修訂）》，于發布之日起施行。
        《食品標識管理規定》主要有以下修改：

 

律師實務

專利權轉讓中原權利人可將追究侵權責任的權利予以轉讓

【案情摘要】

        原告湖南科力遠新能源股份有限公司（以下簡稱科力遠公司）被告英可高新技術材料（大連）有限公司（以下簡稱大連英可公司）、湖南凱豐新能源有限公司（以下簡稱凱豐公司），案由為侵犯發明專利權糾紛，長沙市中級人民法院于2009年12月2日作出一審判決，認定兩被告構成侵權并應當承擔賠償責任。
        原告訴稱：其擁有“一種海綿狀泡沫鎳的制備方法”的發明專利，專利號為ZL95102640.2。原告發現，被告大連英可公司未經原告許可，自2003年11月起就開始使用與原告專利方法相同的技術生產、銷售與其相同的產品。被告凱豐公司未經原告許可，為生產經營為目的，從被告英可大連公司直接購買該產品并加以使用。因此，兩被告的行為侵犯了原告的專利權。被告大連英可公司答辯稱：首先，原告專利權是從其他公司受讓獲得，因此，原告僅能享有受讓專利權之后至本案起訴日期間向大連英可公司主張侵權責任的權利。其次，其生產產品所使用的方法未落入涉案專利的保護范圍，被控侵權技術與專利技術方案存在區別。
        被告凱豐公司答辯稱：其公司能夠提供系爭產品的合法來源，且對該產品或生產該產品的方法是否侵權并不知情，依據法律規定，其公司不應承擔賠償責任。


【法院判決】

        長沙市中級人民法院認為：原權利人天潤公司已將涉案專利權轉讓給了原告，其已經國家知識產權局備案并公告，轉讓生效。原告與天潤公司就專利轉讓達成的《專利轉讓與合作合同》中約定，天潤公司將轉讓生效前所擁有的基于目標專利所產生的權利和利益一并轉讓給原告，而天潤公司總經理穆俊江認可該權利包含追究天潤公司作為專利權人期間向侵權人要求停止侵權和賠償損失的權利。因此，法院認為，作為專利權人的原告經受讓取得了專利權及前專利權人對被控侵權行為的追索權，原告有權就轉讓前的侵權行為提起訴訟。加之法院認定被控侵權的生產方法與原告專利權利要求的必要技術特征構成相同或等同，被控侵權方法落入原告專利的保護范圍。因此，法院認定兩被告構成侵權。


【律師簡評】

        原告科力遠公司與天潤公司就專利轉讓所簽訂的《專利轉讓與合作合同》中約定，天潤公司將轉讓生效前所擁有的基于目標專利所產生的權利和利益一并轉讓給原告。根據我國《合同法》的規定，對于合同約定不明的條款的理解，一是依雙方當事人的合意，二是不得違反法律強制性規定。因此，對于《專利轉讓與合作合同》中“生效前擁有的基于目標專利所產生的權利和利益”的理解，法院首先考慮了天潤公司總經理穆俊江（系天潤公司簽訂《專利轉讓與合作合同》的簽字代表）的說明。同時，根據民事訴訟法第13條的規定，“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”，因此，法院認為本案雙方當事人的約定亦不違反法律規定。加之，該轉讓合同已生效，專利權人已變更為本案原告，所以，法院認為，作為專利權人的原告科力遠公司經受讓取得了涉案的專利權及天潤公司對被控侵權行為的追索權，科力遠公司有權針對專利權轉讓前的侵權行為提起訴訟。

（作者聯系方式：juliazhu@hllawyers.com）

 

網絡藥品交易的規范管理制度

        2005年9月，國家食品藥品監督管理局（SFDA）在其官方網站公布了《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》（以下簡稱“暫行規定”），規定自2005年12月1日起，具備相應資質的企業可以在互聯網上為藥品生產企業、藥品經營企業、醫療機構及個人提供藥品交易。此暫行規定正式確認了互聯網藥品交易的合法性。
        該暫行規定正式施行后，SFDA又先后頒布了《關于貫徹執行〈互聯網藥品交易服務審批暫行規定〉有關問題的通知》、《關于實施〈互聯網藥品交易服務審批暫行規定〉有關問題的補充通知》等相關規定，對我國互聯網藥品交易的范圍、方式等都作了相應規定，初步構建了我國的互聯網藥品交易的監管框架。筆者在此擬就我國的互聯網藥品交易的管理制度進行梳理，以期對相關醫藥企業提供有益的借鑒和啟示：

        一、互聯網藥品交易的定義和范圍
        根據《暫行規定》的規定，互聯網藥品交易服務，是指通過互聯網提供藥品（包括醫療器械、直接接觸藥品的包裝材料和容器）交易服務的電子商務活動。考慮到目前藥品監管的現狀，國家食品藥品監督管理局在其后頒布的《關于實施〈互聯網藥品交易服務審批暫行規定〉有關問題的補充通知》中對互聯網藥品交易服務的范圍進行了調整，規定對提供直接接觸藥品的包裝材料和容器的互聯網交易服務，暫不進行審批。因此，在目前的法律框架下，僅允許藥品及醫藥器械的網上交易。
        同時，《暫行規定》還根據藥品交易對象的不同將互聯網藥品交易進行分類管理，包括為藥品生產企業、藥品經營企業和醫療機構之間的互聯網藥品交易提供的服務，藥品生產企業、藥品批發企業通過自身網站與本企業成員之外的其他企業進行的互聯網藥品交易以及向個人消費者提供的互聯網藥品交易服務。

        二、對提供網上藥品交易企業及藥品交易的監管
        我國對互聯網藥品交易實行分類別的審批制管理，《暫行規定》規定，從事互聯網藥品交易服務的企業必須經過審查驗收并取得互聯網藥品交易服務機構資格證書。此外，提供網上藥品交易服務的企業除需具備法律規定的條件外，還需滿足暫行規定針對提供網上藥品交易服務的企業地位、交易對象的區分所作的特別限定。

        1）對提供網上藥品交易企業的監管

1. 企業獨立性地位的要求

        暫行規定明確規定，為藥品生產企業、藥品經營企業和醫療機構之間的互聯網藥品交易提供服務的企業不得參與藥品生產、經營；不得與行政機關、醫療機構和藥品生產經營企業存在隸屬關系、產權關系和其他經濟利益關系。我們理解，為確保提供網上藥品交易服務的企業的獨立性地位，暫行規定明確禁止提供網上交易服務的企業與行政機關、醫療機構和藥品生產經營企業存在任何可能影響交易正常進行的關系。

2. 提供藥品交易的網站條件

        對于作為藥品交易平臺的網站本身，其也應當具備相應條件。申請互聯網藥品交易服務的網站必須自有服務器以及相關設施，并且能滿足提供互聯網藥品交易服務要求。申請企業應擁有獨立的機房，或者將自有服務器托管于滿足條件的互聯網數據中心（IDC）機房。
同時，從事互聯網藥品交易服務的網站，其申請的網站中文名稱可以出現“電子商務”、“藥品招標”的內容，但不得以中國、中華、全國等冠名。

        2）對網上藥品交易的監管

1. 網絡藥品交易對象的限制

        由于我國對網上藥品交易按照交易對象的不同實行分類管理，因此，不同類別的企業其提供的網上藥品交易的方式和范圍也有明顯不同，例如：通過自身網站與本企業成員之外的其他企業進行互聯網藥品交易的藥品生產企業和藥品批發企業只能交易本企業生產或者本企業經營的藥品，不得利用自身網站提供其他互聯網藥品交易服務；向個人消費者提供互聯網藥品交易服務的企業只能在網上銷售本企業經營的非處方藥，不得向其他企業或者醫療機構銷售藥品等。雖然暫行規定確認了網上藥品交易的合法性地位，但是對于網上藥品交易的方式和對象還是設置了相應的限制條件，需要引起提供網上藥品銷售的企業注意。

2. 網上藥品交易記錄的保存

        鑒于網上藥品交易的虛擬性和復雜行，為保證交易的安全性，就網上交易記錄的保存作了強制性規定，零售藥店網上銷售藥品，應有完整的配送記錄；配送記錄至少應包括如下內容：發貨時對產品狀態和時間的確認記錄、交貨時消費者對產品外觀和包裝以及時間等內容的確認記錄；配送記錄應保存至產品有效期滿后1年，但不得少于3年。

（作者聯系方式：jasonxia@hllawyers.com）

 

外資并購協議須經審批方生效

        A公司系國內合資的有限責任公司，公司注冊資本為人民幣100萬元，股東及出資額為：股東B出資人民幣50萬元，持有50%股權；股東D和E分別持有40%和10%的股權，三股東均為國內自然人。　　
        2008年4月1日，澳大利亞自然人 C與B簽訂《股權轉讓協議書》一份，雙方約定：“一、C以總價人民幣120萬元收購B持有的A公司的50％股份；二、C在協議簽訂45天內向B支付人民幣120萬元現金；三、B還應在協議簽訂21天內向C提交B所購買的相關設備資產的轉讓清單（附表一）。附表一由C與B于同日簽名確認，列明相關設備名稱、型號、購置金額、原購單位等。然而，在該《股權轉讓協議書》簽訂后，A公司并未因此召開股東會，亦未辦理股權轉讓的審批手續。
        2008年4月20日，B出具《資產所有權轉讓書》，內容為：“茲有B將其所購買的相關設備資產（具體名稱及價值如附表一）的所有權轉讓給C。”該《資產所有權轉讓書》之附表內容與《股權轉讓協議書》附表內容相同。A公司先后三次向B匯款共計人民幣120萬元，同時，A公司出具《證明》一份，確認上述錢款為C個人所有。現C因個人經濟原因希望終止股權轉讓協議，遂以A公司未召開股東會，也未辦理股權轉讓的審批手續為由請求B返還全部股權轉讓款。請問：B是否應當向C返還股權轉讓款？


【律師簡評】

        B向C轉讓其持有的A公司50%的股權，因C是澳大利亞自然人，因而這不是簡單的股權轉讓，其實質是外資并購行為。一般情況下，內資企業的股東向國內投資者轉讓股權，只要辦理了法律及公司章程規定的內部手續（如其他股東過半數同意及放棄優先購買權等），其簽訂的《股權轉讓協議書》自簽訂之時即生效。而B向澳大利亞自然人C轉讓股權，A公司將因此變更為中外合資經營企業，因而，這一股權轉讓行為在法律上被界定為外資并購。外資并購需經審批機關批準，并購雙方簽署的股權轉讓協議應以審批機關批準為生效條件。
        在本案中，B向C轉讓其持有的A公司50%的股權，首先應當按照公司法的規定取得其他股東過半數的同意，同時，其他股東還有優先購買權。在實踐中，如果其他股東過半數同意該股權轉讓且放棄行使優先購買權，公司應當召開股東會并形成決議。在此前提下，A公司應當向審批機關（當地的外商投資主管部門，一般為商務局或類似機構）申請將內資公司變更為中外合資經營企業。因而，不僅B應當與C簽訂股權轉讓協議，C還應與其他股東簽訂合資合同，同時，須修改公司章程，并準備其他相關文件。只有審批機關批準后，B與C簽訂的《股權轉讓協議書》才生效，A公司還必須在領取批準證書后30天內辦理工商變更登記手續。
        在本案中，由于A公司并未召開股東會，也未辦理股權轉讓的審批手續，因此，B與C簽訂的《股權轉讓協議書》尚未生效，其能否生效還需根據審批機關的審批結果確定。如果B能夠促使A公司完善相關手續，盡快辦理股權轉讓的審批和登記手續，則無需向C返還股權轉讓款。如果B不能促使A公司在合理期限內辦理股權轉讓的審批和登記手續，則B與C簽訂的《股權轉讓協議書》仍未生效，我國合同法對于當事人履行未生效合同的法律后果未作出規定，一般可以比照適用無效合同的相應規定，即合同當事人應返還根據合同已取得的財產。因此，在此情形下，B應當向C返還股權轉讓款。
        需要指出的是，在本案中，不僅股權轉讓手續存在諸多問題，而且對于股權轉讓的認識也存在誤區。股東在出資后所形成的資產屬于公司所有，而非屬于股東所有，股權轉讓只是公司股東的變更，并不發生公司資產的轉移。因此，B將所謂的其所購買的相關設備資產的所有權轉讓給C的說法是錯誤的。

（作者聯系方式：chambers@hllawyers.com）

 

從一則案例看勞動合同法中的“培訓”

        對員工進行培訓是用人單位對員工進行管理的一項重要手段，在某些情況下也是用人單位的一項法定義務，或是提供給員工的一種福利待遇。在人事管理的實踐中，對員工依法進行培訓，區分培訓的種類及形式，保證培訓符合法律所要求的特定條件具有十分重要的意義，尤其是在保障用人單位相關合法權益方面，有時會起到非常關鍵的作用。
        筆者將通過以下案例及分析，與讀者分享一下筆者在處理員工培訓相關案件方面的經驗和體會。


案情簡介：

        王先生在某外商投資企業工作，擔任公司的設計總監。2007年6月，根據公司的安排，王先生被派往公司在歐洲的總部接受技術培訓，為期五個月。在赴歐洲之前，王先生按公司的要求簽訂了《培訓協議》，其中約定了培訓結束之后王先生應為公司工作兩年，若自行辭職的，應按比例賠償公司的培訓費用，其總額為人民幣六萬元。培訓結束后，王先生因為與公司高層之間的矛盾，于2008年12月提出辭職。隨即公司便提起了勞動仲裁，要求王先生支付培訓費用共計人民幣三萬元。
        筆者接受王先生委托，擔任其仲裁代理人處理本案。在對案件進行準備的過程中，筆者發現，公司方面提供的證據材料僅能證明公司所支付的來往機票及相關食宿費用，與《培訓協議》中所述的“培訓費用”并不能完全對應。而且，公司方面也沒有提供任何與培訓有關的培訓項目的具體介紹、培訓的講義、考勤記錄，以及最后的考試、考評、總結報告等。因此，筆者認為公司未能證明培訓行為的發生，及其實際支出的金額，在舉證方面存在重大的瑕疵。
        關于這一問題，王先生表示，實際上公司并未聘請專業的培訓機構對其進行培訓，其在歐洲的大部分時間里實際參與了總部實施的多個設計項目。雖然通過工作、討論等方式他對歐洲總部的工作方式、風格和設計要求等方面有了深入的了解，公司也在個別的時候給他安排了幾次輔導，但他認為在歐洲的主要活動內容是工作，而并非最初想象和理解中的“培訓”。
        基于上述事實，筆者在庭審的過程中主要圍繞王先生是否實際接受了培訓、公司是否為其支付了“培訓費用”等焦點問題組織了抗辯。由于公司方面始終無法提供有效證據證明《培訓協議》的實際履行，最終在仲裁委的調解下，雙方達成了調解協議，王先生支付了公司人民幣5000元。


律師點評：

        《勞動合同法》中多次提到用人單位向員工提供培訓，其中最重要的是以下兩個條款：
        “第二十二條 　【服務期】用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。
        勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
        用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。
        第四十條　【無過失性辭退】有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：
        ……
        （二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
        ……”
        筆者認為，上述第二十二條中所提及的“培訓”，其本質上應該是用人單位向員工提供的一項特殊待遇。
        之前的《上海市勞動合同條例》在第十四條中規定，“勞動合同當事人可以對由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的勞動者的服務期作出約定。”《勞動合同法》對這一服務期的規定作出了改變，將可以設定服務期的條件僅限于“培訓”，而排除了其他“出資招用”等特殊待遇，但本質上并沒有改變該條款中的“培訓”的性質。
        而基于“特殊待遇”的屬性，筆者認為該培訓應特指用人單位給員工提供的專項培訓，并且特別支付了相關的培訓費用。（《勞動合同法實施條例》第十六條規定，“ 勞動合同法第二十二條第二款規定的培訓費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業技術培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產生的用于該勞動者的其他直接費用。”）
        雖然法條中未規定該等培訓必須是由第三方專業機構提供的，但由于用人單位須支付“有憑證的培訓費用”，所以，一般而言，由第三方機構提供的收費的培訓項目更能符合這一規定的立法意圖。
        而上述第四十條中提到的“培訓”，則是用人單位在勞動者不能勝任工作的情況下解除勞動合同的法定條件之一，該培訓并非用人單位提供的“特殊待遇”，因此不必具有“專項培訓”、“出資培訓”的性質，通常可由用人單位內部提供。但即便如此，用人單位也應注意保留相關的培訓方案、講義、記錄及考評等，以證明培訓的實際發生，避免因非法解除勞動合同而產生的法律風險。

（作者聯系方式：stevenzhou@hllawyers.com）

 

分所專欄

《公司法》與公司運營常見問題法律講座提綱

         [編者按]12月2日，應重慶市委法建辦、重慶市企業維權協會邀請，和華利盛律師事務所重慶分所合伙人賈銳律師為我重慶市近300家企業講授法律知識，主題為“《公司法》與公司運營中的常見問題”。這次講座是重慶市12.4法制宣傳日系列活動之一。賈銳律師以生動的語言、鮮活的案例、互動的教學方式，深入淺出地講解了新《公司法》在公司運營中的實際運用，主辦方給與了高度評價，參加講座的人員紛紛表示受益匪淺。
        賈銳律師曾獲得“重慶首屆市十佳青年律師”稱號，并擔任重慶仲裁委員會仲裁員、重慶市人大內司委咨詢專家等多項社會職務。賈銳律師熱愛普法事業，《法制日報》、重慶電視臺等多家媒體曾多次報道其公益普法活動。
        現將講座提綱（因篇幅所限，未包括案例）刊登如下，供我所公司客戶參考。

        上篇：《公司法》ABC

        ABC之一：公司從哪里來？股東 → 出資 → 股權 → 公司
        ABC之二：同股可以不同權
        1． 按出資比例分紅、認繳新增出資 —— 全體股東另有約定的除外
        2． 按出資比例行使表決權 —— 章程另有規定的除外
        ABC之三：對外投資、擔保誰決定？
        對外投資、擔保等重大事項可由董事會決定，也可由股東會決定（公司為股東提供擔保必須經股東會決定）具體由章程確定。
        ABC之四：出資連帶責任
對于股東出資不到位、出資的財產定價虛高兩種情況，公司設立時的其他股東承擔連帶責任（但有限責任公司僅針對后一種情況負連帶責任，股份有限公司則在兩種情況下都要負連帶責任）。
        ABC之五：股東會表決權基數
        股東會出席人數一般無明文規定（募集設立股份有限公司創立大會須過半數認股人參加）
股份有限公司股東大會會議：以出席股東為基數
        有限責任公司股東會會議：未明確，但應以全體股東為基數
        ABC之六：影子股東
        工商總局規定股東必須以自己的名義出資
        公司法規定股東姓名應當登記，未經登記不得對抗第三人（換言之，對內有效）
        ABC之七：關聯交易
        為股東擔保：出席會議其他股東表決權過半數通過
        董事、高管與公司交易，須股東會同意，且不違反章程約定
        董事、高管謀取公司商業機會，經營同業，須股東會同意
        —— 股東與公司交易，無相關限制規定，需章程明確
        ABC之八：公司對外投資限制取消
        舊法：1． 公司對外投資，不超過凈資產50%（投資公司、控股公司除外）；
        2． 投資對象限于公司。
        新法：1． 取消了凈資產比例限制
        2． 投資對象放開到全部企業——但不得承擔連帶責任（如合伙企業）

        下篇：公司的權力游戲

        引言：
        公司的權力結構： 股東會 —— 董事會 —— 監事會 —— 經理
        為什么開公司？為什么和他人合作開公司？
        ——公司才是“正規軍”；有限責任；聚集資本、人力、營銷渠道；
        ——引進品牌、技術、管理經驗；合作伙伴與我互補；

        之一：大股東慣用的三招
        1． 奪位（爭奪有利職位，如董事長、總經理、財務負責人等）；
        2． 爭權（爭取經營管理權力，如投資、融資、重大交易等方面的權力）；
        3． 關聯交易（通過股東與公司的交易進行利益輸送和轉移）。

        之二：小股東常用的“八種武器”
        1． 查帳。程序：股東向公司書面請求——公司15天內書面答復拒絕—— 股東向法院請求查賬
        2． 起訴撤銷違法或違反章程的決議
        —— 對程序違法/違反章程，或內容違反章程，股東應在60天內起訴
        3． 要求公司回購自己的股權（主要情況有：五年盈利不分紅，合并、分立、轉讓主要財產，超越章程規定的期限延續經營期限。
        —— 如60日內達不成協議，股東應在90日內起訴。
        4． 在經營管理嚴重困難或公司僵局等情況下，股東可請求強制解散（持股10%以上的股東才有資格）
        5． 如因大股東過錯導致受到損失，可直接起訴大股東索賠
        6． 限制關聯交易（要求披露，要求大股東回避）
        7． 爭權：超級多數條款（在章程中約定重大事項須經全體股東同意，如重大交易、重大資產轉讓、融資等）
        8． 奪位：總經理、財務負責人
        上述“武器”大股東也可以用（除第7項外）

        之三：股東對經理層的制約
        核實是否符合任職資格，例如，負債累累未償還的人，不能擔任公司董事、監事、總經理。
        關注是否有不忠實行為（如挪用公司資金，公款私存，擅自借出款項或對外擔保，違規與公司關聯交易，同業競爭，私收傭金，泄密等）

        小結
        股東 對 股東：如實出資，善待伙伴
        股東對經理人：禮賢下士，賞罰分明
        經理人對股東：恪守本分，忠人之事

（作者聯系方式：garyjia@hllawyers.com）