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律師實務

商業性銷售行為實施地才系符合法律規定的侵權案件管轄地

 【案情摘要】

         ABB阿西亞••布朗••勃法瑞有限公司（以下簡稱ABB公司），被告北京中成友聯科貿有限公司（以下簡稱中成友聯公司）、安徽龍波電氣有限公司（簡稱龍波公司），案由為侵犯商標權糾紛，北京市第一中級人民法院于2009年4月7日作出裁定，支持了被告的管轄權異議理由，裁定將案件移送至安徽省淮北市中級人民法院。
        原告ABB公司訴稱，其是“ABB”商標的商標專用權人。其代理人于2008年11月與中成友聯公司簽訂銷售合同，購買真空斷路器一臺，交貨地點為中成友聯公司位于北京市海淀區的倉庫。2008年12月，常琦在北京市海誠公證處公證人員的監督下，依約提取上述產品，并獲得中成友聯公司出具的發票一張。在產品外包裝箱和產品本身均有包含“ABB”的英文組合標識，該產品由龍波公司生產。除此之外，龍波公司還在其網站、產品說明書、合同范本上標注前述標識。因此，ABB公司向法院提起訴訟，要求被告承擔侵權責任。
        龍波公司提出管轄權異議稱：其住所地不在北京市，且與中成友聯公司無任何業務往來；并且，中成友聯公司將被控侵權產品銷售給常琦的行為屬于轉售，而不是《商標法》規定可構成侵權的銷售，故北京市不是侵權行為地，北京一中院不應受理此案。

        在案件審理過程中，中成友聯公司認可其與龍波公司無直接業務關系，同時陳述，被控侵權產品是其從杭州華力電力成套設備有限公司進貨，只進貨一臺；此后因ABB公司出價高，其便銷售給了原告公司。

【法院判決】

        北京市一中院認為：《商標法》第五十二條的規定的“銷售”應當理解為通過銷售被控侵權產品的商業活動獲取利益，并能夠以此實現商標功能的行為。本案中，中成友聯公司和龍波公司沒有業務往來，從中成友聯公司購進被控侵權產品的情況看，其實質是以消費者的身份購買商品，因此，中成友聯公司將被控侵權產品銷售給原告代理人的行為并不是《商標法》第五十二條規定的可能被認定為侵犯商標專用權的銷售行為。據此，以中成友聯公司銷售被控侵權產品的行為地、以中成友聯公司的住所地確定本案管轄都不適當。所以，法院認為龍波公司關于的管轄異議理由成立，裁定將案件移送至龍波公司住所地法院審理。

【律師簡評】

        《民事訴訟法》第二十九條規定，因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。因此，本案應符合上述有關管轄的規定。根據《商標法》第五十二條的規定，銷售侵犯注冊商標專用權商品的屬侵犯注冊商標專用權的行為，該條款規定的“銷售”應當理解為通過銷售被控侵權產品的商業活動獲取利益，并能夠以此實現商標功能的行為。由于本案中，中成友聯公司從龍波公司購進被控侵權產品實質是以消費者的身份購買商品，所以其將被控侵權產品銷售給原告代理人的行為并非《商標法》第五十二條規定的可能被認定為侵犯商標專用權的銷售行為。因此，以中成友聯公司銷售被控侵權產品的行為地、以中成友聯公司的住所地確定本案管轄都是不適當的。而且，如果按照原告ABB公司確定管轄的方式，必將使得任何商品流轉的發生地均能成為侵犯商標專用權的行為地，這也是與《民事訴訟法》和《商標法》規定的確定管轄的原則相違背的。因此，法院最終裁定將案件移送至適格被告住所地法院管轄。

（作者聯系方式：juliazhu@hllawyers.com）

 

有限合伙企業對普通合伙人的激勵機制簡介

        有限合伙企業由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人通常只提供少量出資，但負責有限合伙企業的經營管理，并對合伙債務承擔無限連帶責任；有限合伙人提供有限合伙企業的大部分出資，但不參與經營管理，對合伙債務亦僅以出資額為限承擔有限責任。
        根據《中華人民共和國合伙企業法》第33條的規定，“合伙企業的利潤分配、虧損分擔，按照合伙協議的約定辦理；……合伙協議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損。”同時，該法第69條針對有限合伙企業進一步規定，“有限合伙企業不得將全部利潤分配給部分合伙人；但是合伙協議另有約定的除外。”
        因此有限合伙企業可以對利潤分配、虧損分擔進行約定，但不得約定由部分合伙人承擔全部虧損，并且，實踐中通常也不會約定將全部利潤分配給部分合伙人。
        根據上述規定，兩類合伙人之間的利益分配和對普通合伙人的激勵機制成為有限合伙協議的重要內容之一。
        基于有限合伙協議，普通合伙人的收益通常來自于以下幾個方面：
        （1）基于其出資的合伙人分紅
        有限合伙企業的投資項目退出后，將對可分配利潤在全體合伙人（無論是普通合伙人或是有限合伙人）之間進行分配。除特別安排的部分外（如以下第（3）項所述關于投資業績提成的安排），該等分配通常是根據各合伙人對投資項目的出資比例進行的。
        一般來說，普通合伙人對有限合伙企業的出資比例較小，大約在1%左右。
        （2）管理費
        由于有限合伙企業的經營管理和業務運營由普通合伙人負責，故普通合伙人將從有限合伙企業中領取管理費。具體的做法又可分為以下兩類：
        a、管理費的數額為有限合伙企業資金總額的2%左右（每年），用于支付有限合伙企業運營的全部成本，包括普通合伙人對有限合伙企業進行管理的報酬，以及因投資項目而產生的會計師、律師等第三方費用等。
        b、管理費的數額為有限合伙企業資金總額的1%左右（每年），用于支付有限合伙企業的日常費用開支，包括普通合伙人對有限合伙企業進行管理的報酬，以及有限合伙企業的辦公場所租金等。其它運營費用則由有限合伙企業直接自行承擔并作為成本列支。
        由于以上a類做法更簡單、節約和可控，目前較多本土私募基金傾向于選擇此類方式來計算管理費。
        （3）投資業績提成
        當投資收益達到一定的程度時，通常會在全部可分配利潤中劃出一部分（一般在20%左右），分配給普通合伙人作為獎勵，余下部分再在全部合伙人中進行分配。
        如此，若有限合伙企業運作良好，普通合伙人在出資份額僅1%左右的情況下，可以獲得20%以上的利潤。這種與出資不成比例的利潤分配，實際上是對普通合伙人“知本”的充分肯定，無疑對普通合伙人將產生較大的激勵。相比之下，公司制的激勵機制則是有限的。在公司制下，盡管可以通過授予股權來激勵公司管理人員努力工作，但這種激勵很難達到20％的比例。
        當然從另一方面來看，普通合伙人對有限合伙企業債務承擔無限連帶責任。如果經營不善，不僅普通合伙人的收入減少，超過有限合伙企業資金總額的虧損也將完全由普通合伙人來承擔。這也將從反面促使普通合伙人努力經營，提高有限合伙企業的經營收益。

（作者聯系方式：arielleli@hllawyers.com）

 

淺談藥品的標識管理制度

         藥品的標識主要是指藥品的包裝、標簽、說明書等。由于藥品的標識是藥品外在質量的主要體現，也是醫師和患者選擇用藥時的重要信息來源之一。因此，對藥品標識的管理相比較其他商品而言，更加嚴格和規范。
        國家食品藥品監督管理局于2001年2月28日發布的《中華人民共和國藥品管理法》專列一章“藥品包裝的管理”，對藥品包裝、標簽及說明書的內容等進行了具體的法律規定，隨后又陸續發布了《關于做好統一換發藥品批準文號工作的通知》、《關于統一換發并規范藥品批準文號格式的通知》、《直接接觸藥品的包裝材料和容器管理辦法》、《藥品說明書和標簽管理規定》等規定，意圖對藥品的標識實現全面的管理。本文正是在這一基礎上，結合上述相關規定，對藥品的包裝、標簽以及說明書等相關管理規定進行梳理，以期能提供有益的借鑒和啟示。

        一、藥品包裝和容器
        藥品包裝是為保護藥品，方便藥品儲運、使用而對藥品采用的容器、材料及輔助物品等�！端幤饭芾矸ā�明確規定，藥品包裝必須適合藥品質量的要求，方便儲存、運輸和醫療使用，并且按照規定印有或者貼有標簽并附有說明書。藥品包裝的分類分為：
        1）直接接觸藥品的藥品包裝和容器
        對于直接接觸藥品的藥品包裝和容器，《藥品管理法》規定必須符合藥用要求，符合保障人體健康、安全的標準，并由藥品監督管理部門在審批藥品時一并審批。
        2）藥包材 《直接接觸藥品的包裝材料和容器管理辦法》規定，生產、進口和使用藥包材，必須符合藥包材國家標準。藥包材國家標準由國家食品藥品監督管理局制定和頒布。同時，國家食品藥品監督管理局制定注冊藥包材產品目錄，并對目錄中的產品實行注冊管理。

        二、藥品說明書
        1）藥品說明書中的必備內容
        《藥品說明書和標簽管理規定》規定，藥品說明書應當包含藥品安全性、有效性的重要科學數據、結論和信息，用以指導安全、合理使用藥品。并且還應當列出全部活性成份或者組方中的全部中藥藥味。注射劑和非處方藥還應當列出所用的全部輔料名稱。藥品處方中含有可能引起嚴重不良反應的成份或者輔料的，應當予以說明。
        管理規定還要求藥品說明書應當充分包含藥品不良反應信息，詳細注明藥品不良反應。藥品生產企業未根據藥品上市后的安全性、有效性情況及時修改說明書或者未將藥品不良反應在說明書中充分說明的，由此引起的不良后果由該生產企業承擔。

        2）藥品說明書中文字表達要求
        管理規定要求藥品說明書中涉及對疾病名稱、藥學專業名詞、藥品名稱、臨床檢驗名稱和結果的表述，應當采用國家統一頒布或規范的專用詞匯，同時文字表述應當科學、規范、準確。對于非處方藥而言，其說明書還應當使用容易理解的文字表述，以便患者自行判斷、選擇和使用。

        3) 說明書的修改
        藥品生產企業應當主動跟蹤藥品上市后的安全性、有效性情況，需要對藥品說明書進行修改的，應當及時提出申請。
        根據藥品不良反應監測、藥品再評價結果等信息，國家食品藥品監督管理局也可以要求藥品生產企業修改藥品說明書。同時藥品說明書核準日期和修改日期應當在說明書中醒目標示。

        三、藥品標簽
        藥品的標簽是指藥品包裝上印有或者貼有的內容，分為內標簽和外標簽。藥品內標簽指直接接觸藥品的包裝的標簽，外標簽指內標簽以外的其他包裝的標簽。
        《藥品說明書和標簽管理規定》規定，藥品標簽由國家食品藥品監督管理局予以核準。同時藥品的標簽應當以說明書為依據，其內容不得超出說明書的范圍，不得印有暗示療效、誤導使用和不適當宣傳產品的文字和標識。
        1）標簽上必須注明的內容
        管理規定對藥品標簽上必須注明的內容進行了明確表述，規定藥品的內標簽應當包含藥品通用名稱、適應癥或者功能主治、規格、用法用量、生產日期、產品批號、有效期、生產企業等內容。包裝尺寸過小無法全部標明上述內容的，至少應當標注藥品通用名稱、規格、產品批號、有效期等內容。而藥品外標簽應當注明藥品通用名稱、成份、性狀、適應癥或者功能主治、規格、用法用量、不良反應、禁忌、注意事項、貯藏、生產日期、產品批號、有效期、批準文號、生產企業等內容。適應癥或者功能主治、用法用量、不良反應、禁忌、注意事項不能全部注明的，應當標出主要內容并注明“詳見說明書”字樣。

        2）標簽有效期
        管理規定明確藥品標簽中的有效期應當按照年、月、日的順序標注，年份用四位數字表示，月、日用兩位數表示。其具體標注格式為“有效期至××××年××月”或者“有效期至××××年××月××日”；也可以用數字和其他符號表示為“有效期至××××.××.”或者“有效期至××××/××/××”等。

        有效期若標注到日，應當為起算日期對應年月日的前一天，若標注到月，應當為起算月份對應年月的前一月。

（作者聯系方式：jasonxia@hllawyers.com）

 

房屋類型變動影響交易稅費如何繼續履行買賣合同

         本所袁季雨律師、謝同春律師代理的一個房屋買賣合同糾紛案件，涉及房屋買賣合同記載的房屋類型與產權證登記不一致，由此引發交易稅費增加而導致合同如何繼續履行的爭議。該案經一審法院審理后作出有利于我方當事人的一審判決，認定原告和被告之間的房屋買賣合同解除，而作為賣方的我方當事人除返還預付房款外并不承擔任何其他違約責任；后對方因不服一審判決提起上訴，上海市第二中級人民法院業已作出了駁回上訴、維持原判的終審判決。

【案情簡介】

        陳某擁有一套本市某處101室和地下01室的房屋，產權證附記欄內記載的房屋類型均為“新工房2”。在房產中介的安排下，陳某與張某于2007年底就101室和地下01室分別簽訂了從網上交易登記系統中下載打印的《上海市房地產買賣合同》，張某支付了預付房款30萬元，雙方約定各自承擔相關交易稅費。2008年初，張某按約定支付了第二期房款近百萬元，雙方于當日辦理房屋產權過戶手續過程中，發現地下01室買賣合同中記載的房屋類型為“其他”，導致稅務局按照商業用房的規定要求賣方陳某額外繳納稅費6萬余元。為此，雙方暫停交易而陳某返還張某第二期房款。隨后，在陳某與房地產交易中心多次協調后，買賣雙方簽署了《網上二手房簽約申請書（買賣）》并申請撤銷地下01室的合同，而房地產交易中心將地下01室房屋類型變更為“新工房2”。隨后，房產中介重新打印了地下01室的買賣合同，但雙方最終未能簽署該份合同，并因是否繼續履行合同發生爭議而互發律師函主張解除合同。最終，因雙方對房屋買賣合同的解除及預付房款的返還未能達成一致，張某提起訴訟，要求解除合同和返還預付房款并按同期銀行貸款利率支付利息以及賠償房屋差價損失30萬元。

【審判摘要】

        在接受被告陳某的委托后，我們代理律師即前往房產中介就有關房屋買賣合同簽訂、過戶以及地下01室合同撤銷等事實作了律師調查筆錄，并向法院申請傳喚中介人員作為證人到庭作證。在本案審理過程中，雙方代理律師主要就①被告是否存在違約行為？②房屋買賣合同是否已解除？③被告是否應支付預付房款利息并賠償房屋差價損失？三個爭議焦點進行了舉證并展開了辯論。
        原告聲稱，地下01室買賣合同記載的房屋類型是房地產交易中心確定而非雙方協商確定，即使與房產證登記不一致也不影響房屋交易，是被告不愿承擔過高稅費而拒絕辦理過戶；雙方申請撤銷的僅是地下01室買賣的網上備案，并非撤銷該合同，雙方未就地下01室重新簽訂買賣合同，則原先的地下01室買賣合同仍然有效。而我們則主張，買賣雙方是在交易過戶過程中才發現買賣合同記載的房屋類型與產權證登記不一致，是交易中心登記錯誤導致交易受阻，并且雙方均同意暫停交易，被告并不存在違約行為；在雙方撤銷地下01室合同并更改房屋類型后，新的買賣合同不能簽署和履行的違約責任在于原告，原告雖經被告律師書面通知付款并辦理過戶手續但未履行，有關合同已解除。另外，我們還根據案件需要，依法向法院申請調查令并前往房地產交易中心調取了有關地下01室合同撤銷的資料。
        經過幾次事實調查和法庭辯論，一審和二審法院均認定：①雙方在辦理房屋產權過戶手續過程中，由于地下01室的買賣合同中記載的房屋類型與產權證上登記的房屋類型不一致，造成被告應繳納的交易稅費增加，最終經雙方協商暫停交易，因此不能認定被告違約。②在地下01室房屋類型變更為新工房2的情況下，雙方對地下01室的買賣仍未能達成一致意見，致使最終未能完成交易。鑒于101室和地下01室是一個整體，不能分割交易，雙方僅對101室的買賣達成合意，不能實現合同目的；雙方已先后合意解除了兩份買賣合同，故被告應返還原告的預付房款。③鑒于合同解除不可歸責于任意一方當事人的原因，故原告要求被告按同期銀行貸款利率支付利息以及賠償房屋差價損失，缺乏事實和法律依據，法院不予支持。

【律師簡評】 

        鑒于上海有關房屋類型分類以及登記備案的規則幾經調整，實踐中有關房屋類型等登記信息變動而引發的合同履行爭議多有發生，在國家宏觀政策調整和上海房價波動等背景下，該案對買賣雙方在簽訂和履行買賣合同過程中維護自身合法權益有著一定的借鑒意義。根據我們代理律師的經驗，對類似的房屋買賣及其糾紛，我們建議：①在簽訂房屋買賣合同之前，應盡量核實房地產交易中心的登記信息，并以房地產登記簿的記載為準對可能影響交易稅費和過戶登記的特殊因素（其他諸如是否需要政審、是否需要分兩個買賣合同或產證過戶登記以及是否影響兩套房認定和房貸等）預先作必要的安排或約定。②在發生爭議或糾紛過程中，應及時以房產中介出具證明、簽發律師函等形式固定相關證據，并根據法律規定和買賣合同約定作必要的訴前救濟以確定違約責任的歸屬。

（作者聯系方式：terryxie@hllawyers.com）

 

重慶分所專欄

國際貨代企業法律風險防范

         我國的國際貨運代理行業起步較晚，歷史較短，但發展十分迅速，隨著我國對外貿易的高速增長，我國國際貨運代理業的發展方興未艾。但隨著入世后中國貨運市場的進一步開放，隨著05年12月11日《外商投資國際貨物運輸代理企業管理辦法》的正式實施，國際貨代巨頭開始與國內貨代企業同臺競技，爭奪中國這個世界航運大國的貨代資源。我國國際貨代企業在競爭中暴露出許多問題，從整體上講，我國目前國際貨運代理業與國際企業相比無論從經營規模還是資產規模，無論是專業化程度還是網絡組織上均存在較大差距，貨代企業已意識到這些方面的問題，正進行著探索和努力，以縮短差距。但還有另外一個非常重要卻被忽視的方面需要引起足夠的重視，那就是法律風險的防范。中國國際貨代企業要在慘烈的競爭中穩住腳跟，進而有所發展，甚或超越國際企業，必然要在法律的框架下思考和行為。貨代企業不僅要提高法律風險防范意識，更要采取恰當的法律風險防范手段，未雨綢繆，而不是亡羊補牢，才能贏得勝利。本文從七個方面對貨代企業法律風險防范問題進行探討，希望對貨代企業的發展有所幫助。

        一、身份風險

        近年來，為了競爭和發展的需要，貨代企業除了以貨主的委托代理人身份辦理有關貨物的運輸手續外，還�；�于現實需要行契約承運人或無船承運人之事，以承運人的身份出現。且不排除在一單業務的不同階段，貨代企業具有不同身份的可能性，如在儲貨、報關、驗收等環節是代理人，同時又簽發提單，證明其在運輸環節是承運人。一方面，這是商業實踐的結果，體現了貨代行業生存發展的必然趨勢；另一方面，從法律上講，這種身份的變化或者多樣性使其產生不同的法律地位，權利義務與法律責任自然也相應變動。在訴訟中，貨代企業身份的識別，也即法律地位的確認，往往成為決定其勝敗的關鍵。被確認為代理人還是承運人，直接關系到貨代企業的責任承擔。根據民法代理理論，作為代理人，貨代企業只對自己的代理行為負責，除非代理行為出現過錯，代理人并不承擔貨物在運輸中產生的毀損、滅失、遲延以及無單放貨之賠償責任。而一旦被確認為承運人身份，貨代企業將不可避免的承擔貨物在運輸中產生的毀損、滅失遲延以及無單放貨之賠償責任。在海運業務中，大宗貨損對貨代企業來講無異于天文數字，與貨代企業賺取的微薄利潤極不相稱，但法律的價值判斷并不以收支是否相稱為原則，法律地位一旦確認，就要承擔與該法律地位相應的責任。因此，我們看到在實務中，很多貨代企業由于根本未意識到身份問題對其責任承擔的重要性，在訴訟中往往出現無法證明自己的代理人身份，進而敗訴承擔遠遠超過其能力的大額貨損賠償責任的情形，有的貨代企業從此一蹶不振，有的甚至被迫解散。身份風險是貨代企業的首要風險，應引起足夠的重視。

        關于身份風險的防范措施：

        1、貨代企業應充分重視與托運人間的合同
        若貨代企業不重視與托運人間的合同，易造成合同對委托事項約定不明，雙方發生糾紛后對法律地位的認定產生嚴重分歧。在實務中，法院往往通過審查合同條款來判斷當事人的意圖，從而確定合同當事人的法律地位。雖然貨代企業為了達成交易在合同簽署時處于弱勢地位，有時不得不接受一些不合理條款，這是客觀現實，但仍應時刻繃緊身份風險這根弦，尋找一切可能的時機想辦法努力爭取在合同條款的表述上盡量對自己有利。合同盡量不要明顯體現出貨代企業承擔承運人責任的意思表示，盡量把委托代理的意思表現出來，這是大原則。從合同名稱上，盡量簽署“貨運代理合同”而不是“貨物運輸合同”；從合同內容上，貨代企業的義務條款盡量使用“安排、協助、配合運輸”、“代理范圍”等字眼，而不是“負責運輸”字眼。適時加入如“貨代企業可以托運人或自己的名義代為辦理托運事宜”等表述，為隱名代理的確認打下伏筆。
        2、貨代提單（House B/L）的簽發應謹慎
        非拼箱業務之需要，貨代企業不要輕易簽發貨代提單。根據我國《海商法》第七十一條的規定，提單是海上貨物運輸合同的證明。貨運代理人簽發自己的提單時，其作為承運人的身份毋庸置疑。需特別注意的是，根據《中華人民共和國國際海運條例》第7條的規定，貨運代理人經營無船承運業務，應當向國務院交通主管部門辦理提單登記，并交納保證金�！秶�際貨物運輸代理業管理規定實施細則》第37條也有“在我國境內簽發的貨代提單應報經登記、編號”的規定。因此貨代企業在不滿足前述行政法規對簽單資格要求的情況下，更不要隨意簽發貨代提單。否則，極有可能因簽單行為違法而承擔貨損賠償責任。另外，實踐中有的貨代企業在簽發提單時在提單上表明其是作為承運人的代理代簽提單，這也不失為一種權宜之計和規避方式。但法院在案件審理中不可能單憑其在提單上的單方表述即認定其代理身份，還需結合其他證據予以佐證。若貨代公司能提供其與承運人之間存在代理簽單協議，則更能確保代理人身份的認定。
        3、實際承運人開出的提單托運人欄不應隨意填寫
        承運人簽發的提單中對托運人的記載也是貨代企業身份確定的關鍵因素之一。如果承運人提單記載托運人為貨主，則表明海上貨物運輸合同的當事人是貨主和實際承運人，而貨代企業只是代理貨主向實際承運人辦理托運手續的代理人。如果承運人提單記載托運人為貨代企業，則要分析貨代企業是否構成隱名代理，若不能構成，則貨代企業很有可能被認定為承運人。而隱名代理的證明又要依賴于貨代企業與貨主間的合同，看合同中能否體現隱名代理的內容。

        二、超越代理權限風險

        在業務實踐中，貨代企業處處為托運人著想，為了貨物及時出運不得不根據現實情況采取應對措施，比如簽發各類保函、代墊運費、同意貨裝甲板、更改裝運日期、將提單直接轉給收貨人等等，這些行為有的可能托運人一無所知，有的可能事先得到托運人的默許或口頭同意，但一旦出現問題，托運人便會矢口否認，由于沒有證據證明托運人對貨代企業有授權，則貨代企業往往被認定為超越代理權限而承擔責任。因此貨代企業作為托運人的代理人，一定要清楚自己權利和責任的界限，在代理權限范圍內行事，不要越俎代庖，替人受過。
        貨代企業隨意出具保函是比較普遍的越權現象。與委托人長期的合作關系使很多貨代企業在操作中盲目信任、麻痹大意，隨意向承運人出具保函，最終使自己承擔賠償責任。貨代企業為了貨物順利出運而擅作主張，或僅僅憑委托人的電話指令或傳真，就向承運人出具保函要求無單放貨、簽發預借提單、倒簽提單的情況十分常見。一旦發生糾紛，貨代企業根本拿不出證據證明是托運人的指令，直接成為貨損賠償的替罪羔羊。因此，貨代企業一定要加強制度管理，對外出具保函應當進行嚴格的審核，慎重出具，最好是在獲得托運人正本保函的情況下才能對承運人出具保函，對于不應當或不必要以及可能損害貨代企業利益的保函堅決不出。這是對自身利益的有效保護方式。

        三、托運人欺詐風險

        有的托運人為了逃避海關監管，可能會虛報、假報進出口貨物的品名以及數量，當貨代企業（包括報關行）代其報關后，經海關查驗申報品名、數量與實際不符時，貨代企業可能首當其沖遭受海關的調查和處罰。在集裝箱運輸方式下，由于貨物不便查驗，貨主可能會實際出運低價值的貨物，而去申報高價值的貨物，并與收貨人串通，（或者收貨人就是該貨主或其關聯企業）偽造出具假發票、假信用證、假合同，當貨物到達目的地，通過各種手段騙取無單放貨后，發貨人憑正本提單向貨代企業索要高于出運貨物實際價值的賠償。
        貨代企業要擦亮眼睛，對貨主實行資信等級考察，對不同等級的貨主實行不同的對待策略，提高警惕性，明辨真假，時刻注意保護自身的權益。

        四、墊付運費風險

        貨代企業代理托運人辦理運輸并墊付運費后不能從托運人處收到運費，這是貨代企業的運費風險。墊付運費是當前貨代企業承攬業務的主要手段之一，對一些資金相對緊張的出口單位頗有吸引力，但是在吸引客戶的背后卻蘊藏著極大的風險。
        首先是托運人的資信問題，凡是被墊付運費所吸引的托運人，大部分都存在資金緊張的問題，如果一旦托運人的經濟狀況惡化，貨代企業墊付的費用可能無法追回。更有甚者，個別托運人往往在前幾票業務中積極付費，表現出具有良好信譽的假象，在獲取貨代企業的信任后，在隨后的某一大票業務中由貨代企業墊付巨額費用后，人去樓空。
        其次是墊付運費的事實證明。一旦涉訴，貨代企業必須證明其已向實際承運人支付了運費，法院才會判令托運人向貨代企業支付已墊付的運費。因為收取運費是承運人才具有的權利，貨代企業是代理人而不是承運人，無權收取運費，只有在證明已墊付運費的情況下才有權收取。但實踐中貨代企業往往舉不出已墊付的證據，僅憑與托運人無確切運費數額的合同及運輸事實進行主張，顯然證據不足。舉不出證據的原因不是因為貨代企業沒有實際墊付運費，而是因為沒有妥善保留相關票據，或者票據已交給托運人卻沒有簽收。在這種情況下敗訴，非常遺憾。
        再次是墊付運費的權限問題。作為代理人，在被代理人沒有對墊付運費做出明確授權時，自行代其墊付運費的行為很有可能被確認為超越代理權限的行為。在要求嚴格甚或苛刻的法官眼里，托運人與貨代企業之間的委托關系，并不當然包括代墊運雜費的授權。如果確有證據證明貨代企業已取得托運人的授權，當然有權向托運人追償；但如果貨代企業未經授權擅自支付運雜費且貨主不予追認時，法官很有可能不會直接判決貨主應予償付。這是有判例可查的。因此，為了穩妥起見，貨代企業與托運人的合同中還應體現這樣的授權�；蛘�，請實際承運人出具轉讓海運費追索權的函件，以構成權利轉讓，才能獲得勝訴的判決。

        五、選擇無船承運人不當風險

        貨代企業作為托運人的代理人，應盡到合理謹慎的義務為托運人選擇適格的、恰當的承運人，這是其代理職責。實踐中，由于承運人自身的原因造成貨物在運輸中毀損、滅失、遲延，以及發生無單放貨的情形，給托運人造成損失，托運人在找承運人索賠不成的情況下，很可能轉而以貨代企業選擇承運人不當為由向貨代企業索賠，或者直接要求貨代企業承擔連帶賠償責任，這就是貨代企業選擇承運人不當的風險。
        《中華人民共和國國際海運條例》以及《中華人民共和國國際海運條例實施細則》，就無船承運經營者經營資格的取得，規定了具體的要件并設定了相應的程序。我國交通部還建立了適格無船承運經營者的公示機制，以確�！逗＿\條例》的順利實施�！逗＿\條例》第7條第1款規定，“經營無船承運業務，應當向國務院交通主管部門辦理提單登記，并交納保證金�！痹摋l第3款進一步規定，“在中國境內經營無船承運業務，應當在中國境內依法設立企業法人。” 只有符合前述規定，才予以頒發《無船承運業務經營資格登記證》，準予從事進出中華人民共和國港口貨物運輸的無船承運業務。因此，貨代企業在業務中選擇無船承運人的時候，應要求對方提供《無船承運業務經營資格登記證》，或到交通部官方網站上查詢無船承運業務經營者名單以確保其適格。

        六、操作風險
        貨代企業在實際業務操作中，由于企業管理不規范或業務員個人業務水平因素，出現諸多操作上的問題，這些問題也許當下并不影響一單貨物的出運，也不影響運雜費的收取，但在未來的訴訟糾紛中有可能因證據缺乏而使貨代企業處于被動地位，乃至招致敗訴的后果。
        1、在往來函件中不寫真名。因某些貨代業務的涉外性或習慣使然，各方的操作人員多用英文名，一旦涉及糾紛，在往來函件中往往只見一個英文名從而無法對函件的歸屬作出判斷，影響了證據的效力。貨代企業應自身形成寫真名的習慣，并要求對方寫真名，這應該是不難做到的。
        2、不注意往來函件、票據、單證的交接和歸檔。很多貨代企業沒有一套嚴格的操作規范，業務交往中不注意往來函件、票據、單證的交接手續，交付了對方卻沒讓對方簽收，致使訴訟中無法提供相關函件已交付對方的證據，口說無憑，陷于被動。也沒有建立起歸檔程序，將必要的資料歸檔備查，涉訴后不但無法提供相關資料以證明己方觀點，時間長了連自己都無法說清一單業務的來龍去脈、個中細節。因此，貨代企業一定要有充分的證據意識，托運人自來取件的，務必簽收，落真名，能蓋章最好；通過快遞送達的，標明內裝資料的名稱及番號諸如“提單號”、“發票號”、“核銷單號”、“許可證號”、“配額號”等要素以備日后查證。且一定要將必要的資料、簽收單或復印材料等一票一檔，存檔備查。
        單據繕制錯誤、選擇集裝箱不當、對特殊貨物未盡特殊義務等這些都是操作中容易出現的錯誤，貨代企業對操作人員應重視培訓，嚴格要求，使他們積極提高自身的業務水平，提高工作責任心，盡量避免因操作問題造成損失給企業帶來麻煩。

        七、職員個人行為風險
        企業的經營活動是通過職員完成的，但并不是所有的職員都忠實可靠。他們的個人行為往往以公司職務行為為掩護，在采用不正當手段攫取個人利益后逃之夭夭，卻讓貨代企業為其個人行為買單。例如，個別職員長期負責企業某項具體工作，比如領提單、拿支票等等，貨代企業在每次操作中并不要求該職員向對方單位出具介紹信或授權書，當然也不會提請對方企業查驗介紹信或授權書。久而久之，雙方職員就僅憑熟悉行事。在公司與該職員解除勞動關系后，仍然繼續領取提單，或騙取支票，造成損失后貨代企業首當其沖成為被告。還有個別職員在做公司正常業務的同時又承攬私人業務，“公務”和“私務”交雜在一起，嚴重影響貨代企業業務發展。
        因此，貨代企業要嚴格加強內部管理制度，規范操作流程，完善監督機制，以制度來提升職員的職業道德和業務素養。某些流程的設計也許稍嫌繁瑣，但涉訴之后自會彰顯其好處。作為資短利薄的貨代企業，在繁瑣與賠償之間作選擇，應該還是不難吧。
        任何企業的經營都是有風險的，控制好商業風險可以增加獲利，而控制好法律風險則可以減少損失，殊途同歸，最終達到的是同一個目的。而法律風險的控制必然要事前防范而不是事后解決，才能取得事半功倍之效果。以上針對貨代企業法律風險進行了粗淺分析，希望對貨代企業有所裨益。

（作者聯系方式：violetchen@hllawyers.com）