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律師實務(wù)

迪拜危機引發(fā)的國際投資政治法律風(fēng)險思考（第二部分）

三、國際投資政治（法律）風(fēng)險保障體系
        （一）國際投資政治（法律）風(fēng)險保障體系
        1、國際雙邊保護協(xié)定的保障機制
        國際雙邊保護協(xié)定的具體規(guī)定，會因國別而異，但其基本內(nèi)容可概括為下列幾點：
        （1） 投資的保護范圍。雖然不同的雙邊保護協(xié)定對“投資”的保護范圍有所不同，但是，一般來說，“投資”包括了以下主要類別：動產(chǎn)，不動產(chǎn)及抵押、質(zhì)押、留置、用益等財產(chǎn)權(quán)利及其他類似權(quán)利；公司的股份、債券、股票或其他形式的參股；金錢請求權(quán)或其他與投資相關(guān)的具有經(jīng)濟價值的行為請求權(quán)；知識產(chǎn)權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)，特別是著作權(quán)，專利、商標、商名、工藝流程、專有技術(shù)和商譽；法律或法律允許依合同授予的商業(yè)特許權(quán)，包括勘探、耕作、提煉或開發(fā)自然資源的特許權(quán)。
        （2） 促進和保護投資。東道國應(yīng)接受并保護他國投資者的投資；享受完全和全面的保護和安全；投資始終享受公正與公平的待遇；對投資的管理、維持、使用、享有和處分不得采取任何不合理的或歧視性的措施；為便利投資活動，應(yīng)該為另一方國民獲得簽證和工作許可提供幫助和便利。
        （3） 無差別及國民待遇原則。禁止締約國對他方國民實行差別對待。
        （4） 關(guān)于政治風(fēng)險及國有化補償?shù)谋ＷC。一般協(xié)定都著重對外匯及國有化風(fēng)險作出明確的保證。
        （5） 損害及損失賠償。如果由于戰(zhàn)爭或其他武裝沖突、全國緊急狀態(tài)、叛亂、暴亂、起義或發(fā)生在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)的其他類似事件而遭受損失，該締約另一方給予投資者恢復(fù)原狀、賠償、補償或采取其他措施的待遇，并不應(yīng)低于它給予本國或任何第三國投資者待遇中較優(yōu)者。
        （6） 關(guān)于營業(yè)活動的限制。有的協(xié)定不作明確規(guī)定，有的作了原則的規(guī)定，并允許有一定限制。但基本上是依當(dāng)事國，主要是資本輸入國國內(nèi)法為準，因投資范圍及其項目，須經(jīng)東道國主管機構(gòu)依法批準。
        （7） 關(guān)于外籍人員的雇傭。投資協(xié)定雖規(guī)定外國企業(yè)有不問國籍雇傭人員的自由，例如英伊協(xié)定、美國荷蘭通商協(xié)定要求適用國民待遇或最惠國待遇，但實際上并無強制力。
        （8） 關(guān)于外資納稅的規(guī)定。征稅是專屬國內(nèi)立法的權(quán)力。一般在雙邊投資協(xié)定中，也只宣示在條件允許時實行國民待遇原則。但雙方也可協(xié)議對彼此國民或公司實行互惠的最惠國待遇。在雙邊投資保證協(xié)定或通商協(xié)定中，重在防止雙重課稅的協(xié)議。有的在協(xié)定中設(shè)有單獨條款，也有的單獨訂立防止雙重課稅條約。
        （9） 代位權(quán)條款。依通例，在投資保護協(xié)定中訂有代位權(quán)（subrogation）條款。即締約國雙方同意,締約一方政府對投資者在他方國內(nèi)因政治風(fēng)險所受的損失，基于保險契約予以賠償后，締約他方應(yīng)承認對方政府有權(quán)代位取得該投資者所取得或應(yīng)取得的一切權(quán)利，同時也應(yīng)承擔(dān)該投資者所應(yīng)承擔(dān)的一切義務(wù)。
        （10） 爭端解決途徑。一般雙邊保護協(xié)定提供了多種解決途徑：外交方式；特別仲裁庭仲裁；解決投資爭端國際中心（依據(jù)《解決國家和他國國民之間投資爭端公約》設(shè)立；專門仲裁機構(gòu)（依據(jù)《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》設(shè)立；國際法院。
        自1982年與瑞典簽訂了第一個投資保護協(xié)定后，中國已與123個國家簽訂此類雙邊協(xié)定，同時正在與十幾個國家為簽訂或修改投資保護協(xié)定進行談判。歐洲國家簽訂的很多，南美占到一半。當(dāng)然北美和加拿大自由貿(mào)易區(qū)還沒與中國簽訂。
        2、世界貿(mào)易組織（WTO）的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》保障機制
        《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（The Agreement on Trade-Related Investment Measures）（簡稱“TRIMs”）協(xié)議），屬于世界貿(mào)易組織制定并監(jiān)督執(zhí)行的關(guān)于國際投資方面的重要協(xié)議。該協(xié)定主要規(guī)定了以下內(nèi)容：
        （1） 適用范圍。協(xié)議適用于與貨物貿(mào)易有關(guān)的投資措施，而將與服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的投資措施排除在外。只有與GATT（關(guān)貿(mào)總協(xié)定）國民待遇和數(shù)量限制相違背的投資措施才受TRIMs的調(diào)整。
        （2） 禁止使用的措施。成員不得實施與GATT國民待遇或數(shù)量限制的一般取消不一致的投資措施。如：
        （1） 違反國民待遇規(guī)定的投資措施。
        （2） 違反一般禁止數(shù)量限制原則的投資措施。
        （3） 透明度。
        （4） 發(fā)展中成員的優(yōu)惠和過渡期安排。
        3、《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》的保障機制
        為了緩解或消除外國投資者對政治風(fēng)險的擔(dān)心，世界銀行于1984年制定了《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》的草案，幾經(jīng)修訂后于1985年在于韓國漢城通過，因此又簡稱《漢城公約》，依公約于1988年4月建立了多邊投資擔(dān)保機構(gòu)（Multilateral Investment Guarantee Agency，簡稱“MIGA”），該機構(gòu)是世界銀行集團的第五個新成員，直接承保成員國私人投資者在向發(fā)展中國家成員投資時可能遭遇的政治風(fēng)險。中國于1988年4月30日批準該公約，是其創(chuàng)始會員國。
        （1） 多邊投資擔(dān)保機構(gòu)的法律地位。依公約的規(guī)定在法律地位上，多邊投資擔(dān)保機構(gòu)是具有完全法律人格的國際組織，有權(quán)締結(jié)契約，取得并處理不動產(chǎn)和動產(chǎn)，進行法律訴訟。
        （2） 多邊投資擔(dān)保機構(gòu)的業(yè)務(wù)。其業(yè)務(wù)主要有兩大類：即投資擔(dān)保業(yè)務(wù)和投資促進業(yè)務(wù)。投資擔(dān)保業(yè)務(wù)主要是指對國際投資中的政治風(fēng)險提供擔(dān)保。投資促進業(yè)務(wù)主要是服務(wù)于擔(dān)保業(yè)務(wù)的政策磋商、技術(shù)咨詢、資料收集和協(xié)助研究等。機構(gòu)的一些業(yè)務(wù)細節(jié)在機構(gòu)業(yè)務(wù)規(guī)則草案。
        （3） 多邊投資擔(dān)保機構(gòu)擔(dān)保的主要內(nèi)容。1）承保風(fēng)險：貨幣匯兌險；征收和類似措施險；戰(zhàn)爭內(nèi)亂險；政府違約險。
        （4） 合格投資者。符合下列條件的自然人和法人均有資格取得機構(gòu)的擔(dān)保：其一，該自然人不是東道國的國民；其二，該法人不具有東道國的法人資格或在該東道國設(shè)有主要營業(yè)地點；其三，相關(guān)法人的經(jīng)營以商業(yè)盈利為目的。但有例外情況。
        （5） 合格的投資。投資形式包括股權(quán)投資、非股權(quán)投資（經(jīng)機構(gòu)董事會特別多數(shù)同意，可將擔(dān)保投資的范圍擴大到其他任何形式的中長期投資）。但出口信貸不在MIGA的擔(dān)保范圍之內(nèi)。合格投資必須是經(jīng)濟上合理的投資；能對東道國經(jīng)濟發(fā)展作出貢獻的投資；符合東道國和投資者本國法律的合法投資；與東道國經(jīng)濟發(fā)展目標和重點相一致。在時間上，為了最大程度地降低資本輸入國對MIGA所承保的投資采取征收或國有化措施，MIGA要求有權(quán)取得擔(dān)保的投資項目限于投保人提出申請注冊之后才開始執(zhí)行的投資項目。
        （6） 合格東道國。機構(gòu)只對向發(fā)展中國家成員領(lǐng)土內(nèi)的投資予以擔(dān)保。
        （7） 代位權(quán)。擔(dān)保合同要求擔(dān)保權(quán)人在向機構(gòu)要求支付前，尋求在當(dāng)時條件下合適的、按東道國法律可隨時利用的行政補救方法。多邊投資擔(dān)保機構(gòu)一經(jīng)向投保人支付或同意支付賠償，即代位取得投保人對東道國或其他債務(wù)人所擁有的有關(guān)承保投資的各種權(quán)利或索賠權(quán)。
        中國于2001年后開始實施境外投資保險制度：1、保險種類：在我國，中國出口信用保險公司開辦境外保險的業(yè)務(wù)：外匯匯兌限制風(fēng)險；征收險；戰(zhàn)爭與內(nèi)亂險。2、保險對象：中國出口信用保險公司規(guī)定，所有投保項目必須符合中國國家政策和經(jīng)濟戰(zhàn)略利益。3、投保人：依據(jù)中國出口信用保險公司規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)（香港、澳門、臺灣除外）注冊成立的金融機構(gòu)和企業(yè)，可以投保境外投資保險，但該企業(yè)由在香港、澳門、臺灣的企業(yè)、機構(gòu)、公民或外國的企業(yè)、機構(gòu)及公民控股的除外。同時，在香港、澳門、臺灣和中華人民共和國境外注冊成立的企業(yè)、金融機構(gòu)，如果其95%以上的股份在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、機構(gòu)控制之下，可由該企業(yè)境內(nèi)的企業(yè)機構(gòu)投保。

（本文系節(jié)選，全文發(fā)表于《財資中國》2010年第2期。
作者聯(lián)系方式：dermotzhang@hllawyers.com）

有關(guān)外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)管理的新規(guī)解讀

        2010年伊始，國家工商行政管理總局、公安部發(fā)布《關(guān)于進一步加強外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)登記管理的通知》（工商外企字[2010]4號）（以下簡稱“通知”，于2010年1月4日起施行），隨后，國家稅務(wù)總局又于2010年2月4日發(fā)布《外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)稅收管理暫行辦法》（國稅發(fā)〔2010〕18號）（以下簡稱“暫行辦法”，于2010年1月1日起施行），分別對外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的設(shè)立登記、稅收征管等作了相應(yīng)規(guī)定。
        一、外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的設(shè)立管理
        1、 嚴格審查代表機構(gòu)設(shè)立登記材料
        根據(jù)《通知》規(guī)定，各地工商登記部門將嚴格執(zhí)行境外法律文書公證認證制度，對代表機構(gòu)登記申請材料進行嚴格審查，包括代表機構(gòu)在設(shè)立、變更名稱時，需要向登記部門提交隸屬企業(yè)存續(xù)兩年以上的合法開業(yè)證明、同該企業(yè)有業(yè)務(wù)往來的金融機構(gòu)出具的資本信用證明，并經(jīng)該國家或地區(qū)公證機關(guān)和中華人民共和國駐該國家或地區(qū)使領(lǐng)館進行公證和認證。在申請登記證延期時，同樣也需要提交隸屬企業(yè)所在國家或者地區(qū)有關(guān)部門出具的企業(yè)存續(xù)證明。 
        2、 規(guī)范登記許可期限
        在此前實踐操作中，各地工商登記部門頒發(fā)的登記證的期限并不一致，多為1-3年，而此次《通知》再次明確規(guī)定，要求各地工商登記部門嚴格執(zhí)行《關(guān)于外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的登記管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，對申請設(shè)立和延期的代表機構(gòu)統(tǒng)一頒發(fā)有效期限為一年的登記證。對已頒發(fā)的有效期限超過一年的登記證，應(yīng)當(dāng)在代表機構(gòu)辦理變更或者延期登記時進行換發(fā)。 
        3、 控制代表人數(shù)，規(guī)范代表機構(gòu)日常管理
        《通知》要求代表機構(gòu)的代表人數(shù)應(yīng)當(dāng)與其開展的業(yè)務(wù)活動相適應(yīng)，代表機構(gòu)代表（含首席代表）人數(shù)一般不得超過4人。
        同時，《通知》還規(guī)定，對代表機構(gòu)以各種形式收取費用從事經(jīng)營活動的，可以按無照經(jīng)營有關(guān)規(guī)定予以處罰。對已經(jīng)掌握的存在登記證逾期、擅自變更駐在地址等違法行為的代表機構(gòu)建立分類臺賬，納入信用分類監(jiān)管。公安機關(guān)出入境管理部門在工作中發(fā)現(xiàn)代表機構(gòu)或代表存在虛假地址注冊、異地辦公或不辦理備案登記年檢等情況的，應(yīng)及時通報工商部門依法處理。 上述規(guī)定進一步明確了對于代表機構(gòu)日常活動的規(guī)范和要求。
        二、外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的稅收征收管理
        《暫行辦法》明確了代表機構(gòu)應(yīng)當(dāng)就其歸屬所得依法申報繳納企業(yè)所得稅，就其應(yīng)稅收入依法申報繳納營業(yè)稅和增值稅。暫行辦法對于代表機構(gòu)稅收征管的新措施體現(xiàn)在以下幾個方面：
        1、明確相應(yīng)稅收的申報工作
        對于代表機構(gòu)的企業(yè)所得稅、營業(yè)稅實行的是按季申報，即在季后15日內(nèi)向主管稅務(wù)機關(guān)申報繳納營業(yè)稅，即使當(dāng)季沒有取得任何營業(yè)稅收入也要進行零申報。而對于代表機構(gòu)的增值稅，則按《中華人民共和國增值稅暫行條例》及其實施細則的規(guī)定申報納稅。并且要求代表機構(gòu)在到期注銷登記前，就其清算所得向主管稅務(wù)機關(guān)申報并依法繳納企業(yè)所得稅。
        2、改變代表機構(gòu)的征稅方式
        《暫行辦法》廢止了原《國家稅務(wù)總局關(guān)于外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)有關(guān)稅收管理問題的通知》（國稅發(fā)[2003]28）所規(guī)定的按代表機構(gòu)的經(jīng)營性質(zhì)分別規(guī)定不同的征稅方式，而是根據(jù)代表機構(gòu)的財務(wù)核算水平是否健全分別適用據(jù)實申報、按經(jīng)費支出換算收入、按收入總額核定應(yīng)納稅所得額的征稅辦法。
        3、取消了相應(yīng)的免稅待遇
        《暫行辦法》明確廢止了《國家稅務(wù)總局關(guān)于加強外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)稅收征管有關(guān)問題的通知》（國稅發(fā)[1996]165號）、《國家稅務(wù)總局關(guān)于外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)有關(guān)稅收管理問題的通知》（國稅發(fā)[2003]28號）以及《國家稅務(wù)總局關(guān)于外國政府等在我國設(shè)立代表機構(gòu)免稅審批程序有關(guān)問題的通知》（國稅函[2008]945號）這三個文件。因此，這三個文件中關(guān)于代表機構(gòu)免稅或不予征稅的規(guī)定自2010年1月1日起也不再執(zhí)行。同時，暫行辦法還規(guī)定各地稅務(wù)機關(guān)不再受理審批代表機構(gòu)企業(yè)所得稅免稅申請，并按照規(guī)定對已核準免稅的代表機構(gòu)進行清理。但是對于需要享受稅收協(xié)定待遇的代表機構(gòu)，還是應(yīng)依照稅收協(xié)定以及《國家稅務(wù)總局關(guān)于印發(fā)〈非居民享受稅收協(xié)定待遇管理辦法（試行）〉的通知》（國稅發(fā)〔2009〕124號）的規(guī)定辦理。
        三、小結(jié)
        上述通知和暫行辦法加強了國家對于外國常駐代表機構(gòu)設(shè)立登記、日常經(jīng)營以及稅收征管方面的管理，相關(guān)代表機構(gòu)應(yīng)當(dāng)評估自身經(jīng)營運作狀況、稅收負擔(dān)，避免因上述新規(guī)的施行引起不必要的法律風(fēng)險。

（作者聯(lián)系方式：jasonxia@hllawyers.com）

項目經(jīng)理法律地位分析及法律風(fēng)險防范

        近日，筆者就在某刊物上看到一篇報道，浙江某施工企業(yè)在承包了某小區(qū)的建設(shè)項目后，將該項目交由倪某實際建設(shè)。在建設(shè)過程中，倪某個人向鋼材供應(yīng)商厲某借款六十多萬。因倪某無法償還借款，便以施工企業(yè)的名義向厲某出具借條一份。事后，厲某向法院起訴，要求施工企業(yè)償還相應(yīng)借款及利息，經(jīng)審理，一審法院認定施工企業(yè)作為項目的總承包，應(yīng)對實際承包人倪某對外實施的民事行為承擔(dān)法律責(zé)任，因此，判決支持厲某的請求。
        針對這一案件，根據(jù)本事務(wù)所長期處理房地產(chǎn)與建設(shè)項目糾紛的實踐經(jīng)驗，結(jié)合中國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，就建設(shè)工程中項目經(jīng)理與施工企業(yè)之間的關(guān)系及風(fēng)險控制問題，筆者從法律角度對其進行簡要闡述如下：
        一、法律地位
        根據(jù)《施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第八條規(guī)定，項目經(jīng)理在承擔(dān)工程項目施工的管理過程中，應(yīng)按施工企業(yè)與建設(shè)單位簽訂的工程承包合同，與本企業(yè)法定代表人簽訂項目承包合同，并在企業(yè)法定代表人授權(quán)范圍內(nèi)行使項目施工管理權(quán)力。因此，在法律上，項目經(jīng)理可以視為施工企業(yè)委托的從事具體施工項目的“代理人”。
        根據(jù)上述分析，項目經(jīng)理一旦簽訂承包合同，項目經(jīng)理在合同的授權(quán)范圍內(nèi)有權(quán)就項目施工和管理獨立地作出意思表示，且該等意思表示不需經(jīng)過施工企業(yè)內(nèi)部審批即可對外發(fā)生法律效力。在這樣情況下，如何分辨其是否屬于授權(quán)范圍將直接關(guān)系到施工企業(yè)是否承擔(dān)項目經(jīng)理的行為產(chǎn)生的法律后果的問題。針對這一問題，根據(jù)是否屬于授權(quán)范圍，筆者逐一分析如下：
        1、屬于授權(quán)范圍的行為，即通常所說的職務(wù)行為：根據(jù)《民法通則》第四十三條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任。”同時，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第五十八條規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動，給他人造成經(jīng)濟損失的，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”因此，項目經(jīng)理為履行工程承包合同中作出的任何對外民事法律行為，只要符合職務(wù)行為的規(guī)定，其法律后果均由施工企業(yè)承擔(dān)。
        2、超出授權(quán)范圍，但相對方有理由相信項目經(jīng)理有授權(quán)的行為，即通常所說的表見代理行為：根據(jù)《民法通則》第六十六條規(guī)定，本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。同時，《合同法》第四十九條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。根據(jù)這一規(guī)定，如果項目經(jīng)理的行為超出授權(quán)范圍，但（1）、以施工企業(yè)或工程的名義，或為施工企業(yè)或工程的利益進行；（2）、項目經(jīng)理與相對人之間的民事行為已經(jīng)成立；（3）、相對人在客觀上相信項目經(jīng)理具有代理權(quán)；（4）、相對人善意且無過失，則項目經(jīng)理的行為構(gòu)成表見代理行為，其行為產(chǎn)生的法律后果也應(yīng)由施工企業(yè)承擔(dān)。
        3、以個人名義或為個人利益作出的行為，即個人行為：項目經(jīng)理作為項目的負責(zé)人，同時具備個人身份。如果某一行為明確以個人名義作出，則該行為的后果當(dāng)然由項目經(jīng)理本身承擔(dān)。此外，對于某些未明確個人或施工企業(yè)名義，如實際利益歸屬于個人，我們也應(yīng)當(dāng)認定為是個人行為，其法律后果應(yīng)當(dāng)由項目經(jīng)理個人承擔(dān)。
        筆者認為，上述三種行為的范圍并不絕對分割，而是彼此之間存在交集。對于認定項目經(jīng)理的對外行為究竟是職務(wù)行為，還是構(gòu)成表見代理，亦或是個人行為，不能機械地根據(jù)行為的外在表現(xiàn)進行判斷，而需要綜合實際情形和相關(guān)證據(jù)予以判斷。如某項行為雖在授權(quán)范圍，也以施工企業(yè)名義作出，如其享受利益者實際為項目經(jīng)理個人，仍可以視為是項目經(jīng)理的個人行為，反之亦然。
        二、法律風(fēng)險防范
        1、減少加盟型承包制，采用雇傭激勵制
        利益沖突往往是產(chǎn)生糾紛的第一導(dǎo)火索。筆者在本文篇首就提到，承包制度的優(yōu)點在于，通過將項目經(jīng)理的個人或團隊利益與建設(shè)項目的利益掛鉤，極大調(diào)動了項目經(jīng)理及其工作團隊的工作積極性，實現(xiàn)個人利益與公司利益的雙贏。但現(xiàn)實是，承包制中的項目經(jīng)理的利益并不一定與施工企業(yè)的利益重合，甚至可能出現(xiàn)沖突，在此情況下，項目經(jīng)理極有可能為了個人利益而犧牲施工企業(yè)的利益。如項目經(jīng)理本身并非施工企業(yè)的員工，即使利益受損，施工企業(yè)也無法對其實施有效約束和制裁。
        如采用雇傭激勵制，一方面項目經(jīng)理是施工企業(yè)的員工，如發(fā)生不當(dāng)行為，施工企業(yè)可以對其進行有效約束和制裁；另一方面，通過實施獎懲機制，將其個人利益與施工企業(yè)的利益進行結(jié)合，激勵其為了個人利益而有效地推動項目的實施。
        2、嚴格挑選項目經(jīng)理
        施工企業(yè)在追求利潤的同時，應(yīng)當(dāng)加強人事管理和人員選擇。在任命項目經(jīng)理時，施工企業(yè)應(yīng)審查項目經(jīng)理是否具有相應(yīng)的資質(zhì)，是否具備項目管理要求的能力、經(jīng)驗及專業(yè)技術(shù)和管理知識，并著重考察其職業(yè)道德及既往違紀情況。
        3、授權(quán)公示與限制
        項目經(jīng)理的職權(quán)直接來源于施工企業(yè)的授權(quán)，因此，從授權(quán)內(nèi)容上對項目經(jīng)理權(quán)限進行適當(dāng)?shù)囊?guī)范與限制是防范項目經(jīng)理引發(fā)法律風(fēng)險的源頭措施。例如，以授權(quán)委托書的方式明確項目經(jīng)理的授權(quán)事項、授權(quán)范圍和期限。同時，將不希望或不適宜由其單獨決定的事項加以明確排除或限制（如約定必須要求同時得到項目經(jīng)理及施工企業(yè)負責(zé)人的書面同意），如合同修改與變更、以施工企業(yè)名義或資產(chǎn)對外提供擔(dān)保事宜、超過特定金額的采購事項、重大變更事項或分包事項等。
        在筆者前文提及的職務(wù)行為、表見代理及個人行為三種行為中，授權(quán)公示對表見代理行為的限制顯得尤為重要。在司法實踐中，包括本文篇首提及的浙江省的案例，項目經(jīng)理為了個人利益，與第三方串通借用施工企業(yè)的名義對外負擔(dān)債務(wù)。在發(fā)生訴訟后，第三方往往會以不知道項目經(jīng)理不具有相應(yīng)代理權(quán)或認為項目經(jīng)理應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)代理權(quán)為由提出抗辯，而由于施工企業(yè)無法證明其已經(jīng)對外公示項目經(jīng)理的權(quán)限，導(dǎo)致法院為保護善意無過失的第三人利益和保障交易安全，認定項目經(jīng)理的此類行為為表見代理行為，要求施工企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，對于項目經(jīng)理的授權(quán)內(nèi)容及其限制，施工企業(yè)可以以附件方式添加在施工承包合同中，或?qū)⑵涑�送至相關(guān)的業(yè)主、分包商、材料供應(yīng)商等單位并保留其簽收文件，或?qū)⑵湓陧椖克�在地現(xiàn)場進行公示，以避免第三方以不知情為由提出抗辯。
        4、財務(wù)管理
        建立統(tǒng)一的財務(wù)管理制度，明確財務(wù)章的保管和使用方法，控制和限制項目經(jīng)理的資金使用權(quán)和財務(wù)管理權(quán)（最好由施工企業(yè)保管財務(wù)章），加強工程資金的管理，規(guī)定工程款必須首先進施工企業(yè)賬戶，再由施工企業(yè)進行妥善分配使用。
        5、文件、印章控制
        由施工企業(yè)對其營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、承包合同、分包合同、法人委托書、公章、合同章等印鑒和文件進行統(tǒng)一管理，不簽發(fā)空白文書，并對任何對外、對內(nèi)文件和印章實行事前申請、事后備案制度。原則上不使用項目部印章，如必須使用項目部印章，其使用權(quán)應(yīng)由施工企業(yè)予以控制，并對項目部印章的使用范圍、效力作出約束，或在其表面作必要的權(quán)利限制標記。
        6、項目監(jiān)督
        在項目施工進程中，施工企業(yè)應(yīng)加強對項目經(jīng)理工作的檢查監(jiān)督，并現(xiàn)場派駐人員予以監(jiān)督。項目經(jīng)理應(yīng)定期報告工程進度等情況，同時由施工企業(yè)派駐人員進行核查，防止風(fēng)險的產(chǎn)生。
        綜上所述，項目經(jīng)理的行為所產(chǎn)生的法律風(fēng)險是客觀存在的，施工企業(yè)只有主動采取有效的措施，對風(fēng)險進行識別，并從制度上對項目經(jīng)理進行必要的約束，才能盡量防范和化解這些潛在的法律風(fēng)險，進而減少給施工企業(yè)帶來的經(jīng)濟損失。

有關(guān)仲裁條款和仲裁程序在實踐中的適用問題

【案情簡介】
        2006年7月，某知名制藥公司（申請人）的上海分公司與一家廣告公司（案外人）簽訂了一份《廣告代理與制作協(xié)議書》，申請人委托案外人制作共計14集節(jié)目并代理在某衛(wèi)視頻道播出，制作和代理費共計為人民幣壹佰萬元。該協(xié)議簽訂后，申請人及其上海分公司先后向案外人支付了80余萬元的費用。
        2006年9月，案外人與一家經(jīng)紀公司（被申請人）簽訂了一份《協(xié)議》，將《廣告代理與制作協(xié)議書》項下制作及播出事宜全部轉(zhuǎn)讓給了被申請人。但是，被申請人并未按照《廣告代理與制作協(xié)議書》之約定制作并在電視臺播出節(jié)目，為此申請人的上海分公司與被申請人分別于2007年2月和9月簽訂了兩份協(xié)議，變更了節(jié)目播出時間以及電視臺等，同時申請人的上海分公司又先后向被申請人支付了近20萬元。但被申請人并未促成與電視臺的簽約，且最終仍未能完成節(jié)目的制作和播出。
        因要求對方返還此前已支付的全部款項未果，申請人于2008年底向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會上海分會提起仲裁，要求終止《廣告代理與制作協(xié)議書》、返還已支付的制作和代理費、支付違約金和律師費。
        中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會上海分會依法組成仲裁庭并審理后，在認定被申請人構(gòu)成根本性違約的情形下，最終裁決終止《廣告代理與制作協(xié)議書》及2006年9月《協(xié)議》、2007年2月《協(xié)議》相應(yīng)部分和2007年9月《協(xié)議》，裁決被申請人賠償申請人經(jīng)濟損失并支付違約金和因仲裁發(fā)生的律師代理費。隨后，被申請人提起撤銷涉案裁決的申請，上海市第二中級人民法院經(jīng)聽證審理后日前作出了駁回撤裁申請的裁定。

【裁審摘要】
        （一）在本案仲裁審理過程中，雙方爭議和辯論的仲裁程序問題主要集中在以下幾個方面，仲裁庭在裁決中對此作出了評述和認定：
        1、因《廣告代理與制作協(xié)議書》等協(xié)議中申請人署名處加蓋的是申請人上海分公司的公章，申請人是否本案適格的仲裁主體？
        仲裁庭認為，有關(guān)協(xié)議中明確署名的是申請人，說明協(xié)議簽訂過程中當(dāng)事人雙方一直認同申請人是簽約主體；在合同轉(zhuǎn)讓過程中也一直以申請人作為對象，未產(chǎn)生誤解和未提異議；申請人的分公司沒有獨立法人資格，其民事權(quán)利義務(wù)依法最終由其所屬的具有法人資格的公司承擔(dān)。因此，申請人是本案適格主體。
        2、合同轉(zhuǎn)讓后，申請人與案外人在《廣告代理與制作協(xié)議書》中約定的仲裁條款是否對被申請人有約束力？2007年2月和9月的兩個協(xié)議是否適用仲裁方式解決糾紛？
        仲裁庭認為，從四份合同在相關(guān)主體之間設(shè)立和變更的一脈相承的權(quán)利義務(wù)關(guān)系來看，后三份合同只是第一份合同的補充協(xié)議及其相關(guān)內(nèi)容的變更，而第一份合同則是基本合同；基本合同約定的仲裁條款在后三份合同中沒有明確予以廢除、變更或存在抵觸的，則基本合同中的仲裁條款對后各份合同依然有效，繼續(xù)適用仲裁方式解決糾紛。另外，被申請人并未在仲裁庭開庭前書面提出有關(guān)仲裁協(xié)議及其管轄權(quán)的異議。
        （二）在被申請人提起的申請撤銷裁決的案件中，主要焦點集中于以下幾個方面，上海市第二中級人民法院對此作出了裁定：
        1、《廣告代理與制作協(xié)議書》的簽約雙方是申請人的上海分公司和案外人，與申請人無關(guān)；而后三份協(xié)議雙方均沒有約定仲裁條款，故申請人與被申請人之間是否存在合法有效的仲裁協(xié)議？
        法院認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國仲裁法若干問題的解釋》第九條的規(guī)定，合同權(quán)利義務(wù)依法轉(zhuǎn)讓時，仲裁協(xié)議對受讓人有效，當(dāng)事人另有約定的除外。因此，《廣告代理與制作協(xié)議書》中的仲裁條款對申請人和合同受讓人即被申請人具有約束力。
        2、申請人仲裁請求終止《廣告代理與制作協(xié)議書》而未涉及后三份協(xié)議但裁決終止四份涉案協(xié)議，其裁決的事項是否超出仲裁協(xié)議約定的范圍？
        法院認為，后三份協(xié)議均系當(dāng)事人在《廣告代理與制作協(xié)議書》履行過程中所簽訂的補充協(xié)議，是當(dāng)事人對原合同內(nèi)容的變更及補充；后三份協(xié)議均未就原約定的仲裁條款進行變更或明示放棄，則后三份協(xié)議所涉及的爭議解決事項亦應(yīng)按照原約定仲裁條款予以解決，故被申請人認為的有關(guān)超裁的撤裁理由不能成立。
        3、申請人仲裁請求終止《廣告代理與制作協(xié)議書》而未涉及后三份協(xié)議但裁決終止四份涉案協(xié)議，仲裁請求被申請人返還已支付的費用而仲裁庭裁決賠償經(jīng)濟損失，是否違反法定程序？
        法院認為，仲裁庭在主合同被裁決終止的情況下，裁決相關(guān)的補充協(xié)議亦應(yīng)一并終止，并無不當(dāng)；仲裁裁決中明確申請人在履行協(xié)議過程中已經(jīng)支付的合同款項當(dāng)然是申請人的直接損失，應(yīng)當(dāng)由被申請人全額予以賠償或曰“返回”，況且裁決賠償款項系申請人仲裁請求返還款項的組成部分，因此裁決只是仲裁庭對款項性質(zhì)及償付方式的不同表述，并不違反法定程序，也未超過仲裁請求的范圍。

【律師點評】
        該案涉及仲裁主體資格、仲裁條款在合同轉(zhuǎn)讓后是否適用、仲裁條款在合同變更后是否適用、仲裁裁決是否超裁、仲裁裁決是否違反法定程序等一系列仲裁法律問題，對于約定合法有效的仲裁協(xié)議、提起仲裁申請和應(yīng)對仲裁程序等具有一定的參考和借鑒意義。舉例來說，在合同簽訂過程中要注意合同署名主體和蓋章主體的一致性，在合同轉(zhuǎn)讓或者變更過程中要注意根據(jù)情勢需要明確約定新的仲裁條款或者變更爭議解決方式，以避免將來在法律程序中遭受對方的抗辯和挑戰(zhàn)。

重慶分所專欄

第八屆中國律師論壇隨筆

        忙里偷閑，筆者2009年8月報名參加了第八屆中國律師論壇。很榮幸，筆者的一篇參賽論文被評為全國律師論壇優(yōu)秀論文。
        2009年8月14日至15日，第八屆中國律師論壇在成都世紀城嬌子國際會議中心隆重舉行。論壇規(guī)模空前盛大，來自全國32個省區(qū)市的律師代表、著名學(xué)者及新聞媒體共1300余人出席了此項盛會。論壇以“使命、責(zé)任、發(fā)展——律師行業(yè)為國家經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展服務(wù)”為主題，對新時期賦予律師行業(yè)的使命，律師行業(yè)承擔(dān)的社會責(zé)任，推進現(xiàn)代律師服務(wù)業(yè)發(fā)展等重大問題進行深入研討。筆者抱著交流探討、學(xué)習(xí)借鑒的心態(tài)參加了分論壇的討論。下面就個人關(guān)注的熱點與各位律師分享。
        一、注重律師事務(wù)所的團隊建設(shè)和管理
        與會嘉賓一致認為律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)注重團隊建設(shè)和管理。尺有所短寸有所長，團隊能夠揚長避短，也最能提高辦事效率。特別是現(xiàn)在的高端法律服務(wù)市場，團隊的服務(wù)是必然趨勢。大型公司的法律顧問處理重大非訴訟事務(wù)（如上市、破產(chǎn)清算、并購等），通常都需要專業(yè)團隊提供服務(wù)。團隊成員之間可以流動，團隊也可以不斷更新與創(chuàng)新。同時，團隊與團隊之間的合作與競爭也是律所對內(nèi)管理效率的體現(xiàn)。筆者以為團隊建設(shè)要特別注重律師團隊人員搭配，充分體現(xiàn)人和，團隊成員之間要有協(xié)作精神和犧牲精神，加強溝通與協(xié)調(diào)，注重整體效益，否則可能事倍功半。
        二、打造法律服務(wù)產(chǎn)品
        律師服務(wù)要不斷打造法律服務(wù)產(chǎn)品。律師要緊盯市場需求，創(chuàng)新市場最需要的東西，然后進行復(fù)制、生產(chǎn)，銷售給市場。法律服務(wù)，可以向保險與金融公司學(xué)習(xí)，他們打造了許多產(chǎn)品來服務(wù)客戶。律師更應(yīng)當(dāng)在不同時期打造各種產(chǎn)品給我們的客戶，讓客戶來選擇適合自己的法律服務(wù)產(chǎn)品。如何才能讓更多企業(yè)購買律師法律產(chǎn)品？需要我們不斷加強法律服務(wù)產(chǎn)品的升級換代。比如企業(yè)法律風(fēng)險管理，這就是對現(xiàn)在企業(yè)法律顧問產(chǎn)品的升級，常年法律顧問不能只是提供外圍咨詢服務(wù)，而應(yīng)將法律風(fēng)險管理嵌入到企業(yè)的內(nèi)部管理制度中去，服務(wù)的深度和密切性體現(xiàn)得越充分，收費也就越高。
三、律師服務(wù)的國際化趨勢
在律師服務(wù)貿(mào)易國際化的進程中，我國律師專業(yè)服務(wù)水平較低，沒有更多的法律服務(wù)技巧。有些外商投資企業(yè)或外國人，寧肯花更多的錢聘請外國律師，就是因為外國當(dāng)事人不相信中國律師具備處理跨國法律業(yè)務(wù)的能力。
由于在華設(shè)立辦事處的外國律師事務(wù)所多是有著上百年發(fā)展歷史的大所，他們組織機構(gòu)嚴密，專業(yè)分工細致，管理高效便捷、品牌效應(yīng)明顯以及出國培訓(xùn)制度完善等諸多優(yōu)勢，給我國律師服務(wù)國際化帶來很大挑戰(zhàn)。但只要我們加強學(xué)習(xí)（包括外語學(xué)習(xí)）、更新觀念、加強國際合作與交流、強化敬業(yè)精神的培養(yǎng)并不斷提高律師業(yè)整體的專業(yè)化服務(wù)水平，我們就不僅能在本土淡定地與狼共舞，而且有信心在海外毫不畏懼地與狼共舞。
四、跨國并購機遇與挑戰(zhàn)并存
在經(jīng)濟全球化時代，跨國并購必然成為國際投資的重要方式。隨著我國“走出去”戰(zhàn)略的實施,已經(jīng)有一批中國企業(yè)參與了跨國并購，借助跨國并購?fù)七M國際化戰(zhàn)略。從“皮爾卡丹”、“悍馬汽車”、“中石化Addax石油”等一系列海外收購案可以看出，中國企業(yè)已經(jīng)或正在進行跨國并購的有益嘗試。而像海爾、TCL 等混合型企業(yè), 萬向等私營企業(yè), 在跨國并購方面都有不俗的表現(xiàn)。也許金融危機背景可能給中國企業(yè)跨國并購帶來難得的機遇。多數(shù)國家政府支持外國企業(yè)參與本國企業(yè), 尤其是對經(jīng)營不善、面臨破產(chǎn)企業(yè)的并購。如 TCL 跨國并購德國施耐德公司就得到了德國當(dāng)?shù)卣�府的大力支持�?BR>但我國企業(yè)跨國并購的實踐來看, 中國企業(yè)的跨國并購還帶有很強的探索型特征。中國企業(yè)海外并購存在巨大的挑戰(zhàn)。比如，缺乏對外直接投資的組織管理優(yōu)勢；海外被并購企業(yè)對中國企業(yè)文化的認同度較低 ；中國與發(fā)達國家文化和信仰差異加大了跨國并購中整合的難度；中國企業(yè)缺乏跨文化管理方面的人才，以致文化整合方式不當(dāng)。我們在跨國并購時應(yīng)堅持促進多元文化融合，堅持管理創(chuàng)新是企業(yè)持續(xù)發(fā)展的推動力。因為當(dāng)企業(yè)借跨國并購實現(xiàn)跨國經(jīng)營時,所面對的是與其母國文化根本不同的外來文化，以及由這種外來文化決定的不同的價值觀、態(tài)度和行為。因此，我們要非常關(guān)注并購前的準備工作。并購企業(yè)在決定并購之前，應(yīng)從宏觀環(huán)境與目標企業(yè)微觀環(huán)境等方面進行可行性評估，并對并購目標進行全方位的分析。一支高素質(zhì)的、經(jīng)驗豐富的并購和運營團隊是開展跨國并購工作的基礎(chǔ)，運營團隊主要工作就是由律師來完成的，需要律師作大量的盡職調(diào)查。

（作者聯(lián)系方式：Dannyduan@hllawyers.com）