《和華利盛法律簡報》每月一期，重點介紹公司、證券、外商投資、電子商務、國際貿易等領域的法律動態，并進行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔任何法律責任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯系，本所經驗豐富的專業律師將給您滿意的解答。
本期導讀：
★ 事 務 所 動 態
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和華利盛上海、悉尼辦公室聯手為客戶回收在澳大利亞債權提供服務
★ 新 法 動 態
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最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見
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國家工商行政管理總局關于充分發揮工商行政管理職能作用進一步做好服務外商投資企業發展工作的若干意見
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國家發展改革委關于做好外商投資項目下放核準權限工作的通知
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國家稅務總局關于進一步明確企業所得稅過渡期優惠政策執行口徑問題的通知
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關于進一步加強房地產市場監管完善商品住房預售制度有關問題的通知
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國家旅游局關于試行旅行社委托代理招徠旅游者業務有關事項的通知
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境內自然人在浦東新區 投資設立中外合資、中外合作經營 企業試行辦法
★ 律 師 實 務
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迪拜危機引發的國際投資政治法律風險思考（第三部分）
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案件中未請求的違約金另案起訴是否違反一事不再理原則
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如何認定購買商業銀行委托理財產品時應負的審慎注意義務
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★ 分 所 專 欄
事務所動態
和華利盛上海、悉尼辦公室聯手為客戶回收在澳大利亞債權提供服務
近日，和華利盛律師事務所上海辦公室徐勁科律師、悉尼辦公室的許軼銘律師在一樁涉及澳大利亞上市公司清算的案件中，成功為客戶回收大部分債權。
澳大利亞上市公司Occupational & Medical Innovations Limited在2009年底宣布進行清算，律師事務所客戶對該公司擁有超過百萬美元的債權。該上市公司宣布清算后，律師事務所便由上海、悉尼兩地辦公室的律師組成聯合律師團，為客戶提供涉及澳大利亞、中國兩地法律的全過程法律服務，包括債權申報、債權申報過程中各種問題處理、參加債權人會議、聯絡清算人確認債權、中澳兩國涉及上市公司清算法律問題的解答、澳大利亞上市公司收購、保險理賠以及其中的知識產權問題、產品銷售合同等各種問題的處理等，為客戶回收債權提供了滿意的服務。
新法快遞
上市公司現場檢查辦法
中國證券監督管理委員會于2010年4月13日發布了《上市公司現場檢查辦法》，于2010年5月20日施行。
現場檢查，是指中國證券監督管理委員會及其派出機構（以下統稱中國證監會）在上市公司及其所屬企業和機構（以下統稱檢查對象）的生產、經營、管理場所以及其他相關場所，采取查閱、復制文件和資料、查看實物、談話及詢問等方式，對檢查對象的信息披露、公司治理等規范運作情況進行監督檢查的行為。
與之前相比，現場檢查的范圍有所擴大，不僅包括上市公司及其所屬企業和機構，還規定現場檢查中發現的問題涉及上市公司控股股東或實際控制人、并購重組當事人、證券服務機構等有關單位和個人的，中國證監會可在檢查事項范圍內一并實施檢查，并要求其提供情況說明、工作底稿及其他相關文件和資料。《辦法》對檢查人員和檢查對象的行為要求、現場檢查程序的細化等方面都予以了明確。現場檢查重點關注以下幾項內容：（1）信息披露的真實性、準確性、完整性、及時性和公平性；（2）公司治理的合規性；（3）控股股東、實際控制人行使股東權利或控制權的規范性；（4）會計核算和財務管理的合規性；（5）中國證監會認定的其他事項。根據現場檢查內容，檢查人員可以采取全面檢查、專項檢查、現場走訪、列席會議、回訪檢查等方式對檢查對象實施檢查。同時，檢查結果公布之前，檢查人員、檢查對象及其相關人員負有保密義務，不得泄露與檢查結果有關的任何信息。
在監督管理方面，《辦法》規定若發現檢查對象在規范運作等方面存在問題的，中國證監會可以對檢查對象采取責令改正措施。檢查對象應當在收到責令改正決定書后2個工作日內披露并通報控股股東、實際控制人；并自收到責令改正決定書之日起30日內向中國證監會提交整改報告。檢查對象以及現場檢查中涉及的上市公司控股股東或實際控制人、并購重組當事人、證券服務機構等有關單位和個人存在不配合檢查、不如實反映情況或者拒絕檢查等違反本辦法規定的情形的，中國證監會可以區別情形和視情節輕重，依法采取責令改正、監管談話、出具警示函、責令公開說明、責令參加培訓、責令定期報告、認定為不適當人選等措施。當事人對監督管理措施不服的，可以依法提出行政復議申請或者提起訴訟。（全文）
最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見
最高人民法院于2010年4月20日發布了《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），于發布之日起施行。
《意見》共20條，涉及商標是否具有顯著特征的審查判斷、馳名商標的保護、代理人或者代表人搶注、商品類似和商標近似判斷、在先權利的保護、注冊商標連續三年停止使用的審查判斷等問題，主要內容有：
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關于“其他不良影響”的審查判斷，應當考慮該標志或者其構成要素是否可能對我國政治、經濟、 文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響。如果有關標志的注冊僅損害特定民事權益，由于 商標法已經另行規定了救濟方式和相應程序，不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形。 -
對 商標顯著性的判斷，《意見》中有好幾條內容：(i) 即使 商標中含有縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，但如因有其他要素的加入，在整體上具有顯著特征，而不再具有地名含義或者不以地名為主要含義的，則不得僅以該原因認定不得注冊；(ii) 人民法院應當根據訴爭 商標指定使用商品的相關公眾的通常認識，從整體上對 商標是否具有顯著特征進行審查判斷。標志中含有的描述性要素不影響 商標整體上具有顯著特征的，或者描述性標志是以獨特方式進行表現，相關公眾能夠以其識別商品來源的，應當認定其具有顯著特征。(iii) 人民法院應當根據中國境內相關公眾的通常認識，審查判斷訴爭外文 商標是否具有顯著特征。訴爭標志中的外文雖有固有含義，但相關公眾能夠以該標志識別商品來源的，不影響對其顯著特征的認定。(iv) 如果某標志只是或者主要是描述、說明所使用商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量、產地等特點，應當認定其不具有顯著特征。 -
關于 商標通用名稱的判斷。明確通用名稱包括法定的和約定俗成的兩種，并對法定和約定俗成通用名稱的通常認定標準提出指導性意見。約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內相關公眾的通常認識為判斷標準，但是有兩個例外：（1）對于由于歷史傳統、風土人情、地理環境等原因形成的相關市場較為固定的商品，在該相關市場內通用的稱謂，可以認定為通用名稱。（2）申請人明知或者應知其申請注冊的 商標為部分區域內約定俗成的商品名稱的，應視其申請注冊的 商標為通用名稱。此外，人民法院審查判斷訴爭 商標是否屬于通用名稱，一般以提出 商標注冊申請時的事實狀態為準。 -
關于馳名 商標的保護。對于已經在中國注冊的馳名 商標，在不相類似商品上確定其保護范圍時，要注意與其馳名程度相適應。對于社會公眾廣為知曉的已經在中國注冊的馳名 商標，在不相類似商品上確定其保護范圍時，要給予與其馳名程度相適應的較寬范圍的保護。 -
關于在先權利的保護。 商標法規定申請人不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的 商標。《意見》對相關內容進行了細化。如果申請人明知或者應知他人已經使用并有一定影響的 商標而予以搶注，即可認定其采用了不正當手段。在中國境內實際使用并為一定范圍的相關公眾所知曉的 商標，即應認定屬于已經使用并有一定影響的 商標。有證據證明在先 商標有一定的持續使用時間、區域、銷售量或者廣告宣傳等的，可以認定其有一定影響。對于已經使用并有一定影響的 商標，不宜在不相類似商品上給予保護。 -
在審理涉及撤銷連續三年停止使用的注冊 商標的行政案件時，應當根據 商標法有關規定的立法精神，正確判斷所涉行為是否構成實際使用。 商標權人自行使用、許可他人使用以及其他不違背 商標權人意志的使用，均可認定屬于實際使用的行為。實際使用的 商標與核準注冊的 商標雖有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊 商標的使用。沒有實際使用注冊 商標，僅有轉讓或許可行為，或者僅有 商標注冊信息的公布或者對其注冊 商標享有專有權的聲明等的均不認定為 商標使用。如果 商標權人因不可抗力、政策性限制、破產清算等客觀事由，未能實際使用注冊 商標或者停止使用，或者 商標權人有真實使用 商標的意圖，并且有實際使用的必要準備，但因其他客觀事由尚未實際使用注冊 商標的，均可認定有正當理由。 （全文）
國家工商行政管理總局關于充分發揮工商行政管理職能作用進一步做好服務外商投資企業發展工作的若干意見
國家工商行政管理總局于2010年5月7日發布了《關于充分發揮工商行政管理職能作用進一步做好服務外商投資企業發展工作的若干意見》（以下簡稱《若干意見》），于發布之日起施行。
在鼓勵外商增加投資方面，《若干意見》提出了四點：（1）鼓勵外商投資舉辦的投資性公司申請組建企業集團。企業集團的名稱可以有簡稱。（2）積極支持外商投資企業以債權增資。（3）鼓勵具有先進技術和管理經驗的外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業，增加外商投資企業類型。（4）對已繳付首期注冊資本，無違法記錄，因資金暫時緊張無法按時出資的外商投資企業申請延長出資期限的，經審批部門批準，及時為其辦理出資期限變更登記。
在促進利用外資結構優化方面，提出：（1）大力支持外商投資服務業企業加快發展。使用外國（地區）出資企業字號的外商獨資企業、外方控股的外商投資企業，注冊資本達到3000萬元人民幣，從事現代服務業和高新技術產業的，可以在名稱中間使用“（中國）”字樣。除有特別規定外，外商投資服務業企業及其授權的分公司可以直接向所在地登記機關申請辦理其他經營性分支機構的登記手續。（2）大力支持跨國公司設立功能性機構和外商投資服務外包產業。（3）鼓勵東部地區外商投資企業向中西部地區轉移。（4）鼓勵投資者在邊境經濟合作區內設立各種類型的外商投資企業。積極引導境內外自然人在區內設立外商投資合伙企業，明確其經營主體資格，促進邊境經濟合作區建設。（5）嚴格限制落后產能企業。（全文）
國家發展改革委關于做好外商投資項目下放核準權限工作的通知
國家發展改革委于2010年5月4日發布了《關于做好外商投資項目下放核準權限工作的通知》（以下簡稱《通知》），于發布之日起施行。
《外商投資產業指導目錄》中總投資（包括增資）3億美元以下的鼓勵類、允許類項目，除《政府核準的投資項目目錄》規定需由國務院有關部門核準之外，由省級發展改革委核準。《外商投資產業指導目錄》中限制類項目核準權限暫不下放。核準權限下放后，項目申請報告、核準內容、條件、程序等仍按照《外商投資項目核準暫行管理辦法》規定執行。《通知》還要求各級發展改革委要主動簡化核準程序，縮短核準時間。（全文）
中華人民共和國國家賠償法
全國人大常委會于2010年4月29日發布了《關于修改<中華人民共和國國家賠償法>的決定》，于2010年12月1日施行。主要有以下修改：
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改變了過去的違法歸責原則。將原“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”這一表述改為“國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”。
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拓寬了國家賠償的范圍。將虐待、放縱他人毆打、虐待等行為納入賠償范圍。
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根據刑事拘留和逮捕的不同性質區別情形進行完善，將原《國家賠償法》第15條前兩項分別修改為：（1）違反刑事 訴訟法的規定對公民采取拘留措施的，或者依照刑事 訴訟法規定的條件和程序對公民采取拘留措施，但是拘留時間超過刑事 訴訟法規定的時限，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任；（2）對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任。上述情況都要賠償。 -
首次對精神損害賠償作出規定：有本法第三條或者第十七條規定情形且致人精神損害的，應當在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉；造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金。
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新增舉證責任倒置。“被羈押人在羈押期間死亡或者喪失行為能力的，賠償義務機關的行為與被羈押人的死亡或者喪失行為能力是否存在因果關系，賠償義務機關應當提供證據”。
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對請求賠償的時效作出修改：賠償請求人請求國家賠償的時效為兩年，但原規定是“自國家機關及其工作人員行使職權時的行為被依法確認為違法之日起計算，但被羈押期間不計算在內”，修改后為“自其知道或者應當知道國家機關及其工作人員行使職權時的行為侵犯其人身權、財產權之日起計算，但被羈押等限制人身自由期間不計算在內。 （全文）
國家稅務總局關于進一步明確企業所得稅過渡期優惠政策執行口徑問題的通知
國家稅務總局于4月21日發布了《關于進一步明確企業所得稅過渡期優惠政策執行口徑問題的通知》，于發布之日起施行。
關于居民企業選擇適用稅率及減半征稅的具體界定問題。（1）居民企業被認定為高新技術企業，同時又處于《國務院關于實施企業所得稅過渡優惠政策的通知》第一條第三款規定享受企業所得稅“兩免三減半”、“五免五減半”等定期減免稅優惠過渡期的，或者居民企業被認定為高新技術企業，同時又符合軟件生產企業和集成電路生產企業定期減半征收企業所得稅優惠條件的，該居民企業的所得稅適用稅率可以在兩者中任選其一，但不能享受15%稅率的減半征稅。（2）居民企業取得中華人民共和國企業所得稅法實施條例第八十六條、第八十七條、第八十八條和第九十條規定可減半征收企業所得稅的所得，是指居民企業應就該部分所得單獨核算并依照25%的法定稅率減半繳納企業所得稅。（3）高新技術企業減低稅率優惠屬于變更適用條件的延續政策而未列入過渡政策，因此，凡居民企業經稅務機關核準2007年度及以前享受高新技術企業或新技術企業所得稅優惠，2008年及以后年度未被認定為高新技術企業的，自2008年起不得適用高新技術企業的15%稅率，而應自2008年度起適用25%的法定稅率。
居民企業經稅務機關核準2007年度以前依照《國家稅務總局關于外商投資企業分支機構適用所得稅稅率問題的通知》規定，其處于不同稅率地區的分支機構可以單獨享受所得稅減低稅率優惠的，仍可繼續單獨適用減低稅率優惠過渡政策；優惠過渡期結束后，統一依照《國家稅務總局關于印發〈跨地區經營匯總納稅企業所得稅征收管理暫行辦法〉的通知》第十六條的規定執行。（全文）
關于跨地區經營建筑企業所得稅征收管理問題的通知
國家稅務總局于2010年4月19日發布了《關于跨地區經營建筑企業所得稅征收管理問題的通知》，于2010年1月1日起施行。
實行總分機構體制的跨地區經營建筑企業應嚴格執行國稅發[2008]28號文件規定，按照“統一計算，分級管理，就地預繳，匯總清算，財政調庫”的辦法計算繳納企業所得稅。建筑企業所屬二級或二級以下分支機構直接管理的項目部（包括與項目部性質相同的工程指揮部、合同段等）不就地預繳企業所得稅，其經營收入、職工工資和資產總額應匯總到二級分支機構統一核算，由二級分支機構按照國稅發[2008]28號文件規定的辦法預繳企業所得稅。建筑企業總機構直接管理的跨地區設立的項目部，應按項目實際經營收入的0.2%按月或按季由總機構向項目所在地預分企業所得稅，并由項目部向所在地主管稅務機關預繳。
建筑企業總機構應匯總計算企業應納所得稅，應按照規定的不同的方式進行預繳。建筑企業總機構應按照有關規定辦理企業所得稅年度匯算清繳，各分支機構和項目部不進行匯算清繳。在辦理企業所得稅預繳和匯算清繳時，應附送其所直接管理的跨地區經營項目部就地預繳稅款的完稅證明。（全文）
關于進一步加強房地產市場監管完善商品住房預售制度有關問題的通知
住房和城鄉建設部于2010年4月13日發布了《關于進一步加強房地產市場監管完善商品住房預售制度有關問題的通知》，于發布之日起施行。
在進一步加強房地產市場監管方面，未取得預售許可的商品住房項目，房地產開發企業不得進行預售，不得以認購、預訂、排號、發放VIP卡等方式向買受人收取或變相收取定金、預定款等性質的費用。取得預售許可的商品住房項目，房地產開發企業要在10日內一次性公開全部準售房源及每套房屋價格，并嚴格按照申報價格，明碼標價對外銷售。房地產開發企業不得將企業自留房屋在房屋所有權初始登記前對外銷售，不得采取返本銷售、售后包租的方式預售商品住房，不得進行虛假交易。房地產經紀機構和執業人員不得炒賣房號，不得在代理過程中賺取差價，不得通過簽訂“陰陽合同”違規交易，不得發布虛假信息和未經核實的信息，不得采取內部認購、雇人排隊等手段制造銷售旺盛的虛假氛圍。
在完善商品住房預售制度，合理確定商品住房項目預售許可的最低規模和工程形象進度要求，預售許可的最低規模不得小于棟，不得分層、分單元辦理預售許可；要求加快完善商品住房預售資金監管制度，商品住房預售資金要全部納入監管賬戶；商品住房嚴格實行購房實名制，認購后不得擅自更改購房者姓名。（全文）
關于旅行社設立分社有關事宜的通知
國家旅游局于2010年4月27日發布了《關于旅行社設立分社有關事宜的通知》，對如下內容作了規定：
1、分社的設立范圍。旅行社分社的設立不受地域限制，即分社可以在設立社所在行政區域內設立，也可以在全國范圍內設立；
2、旅行社設立分社的數量。旅行社設立分社的數量，包括在同一區域、同一城市設立分社的數量，由旅行社根據經營服務的需要決定；
3、出境游旅行社設立分社的類型。經營出境旅游業務的旅行社可以根據市場發展需要來設立分社，既可設立只經營國內旅游業務和入境旅游業務的分社，也可以設立只經營出境旅游業務的分社，還可以設立經營國內、入境和出境旅游業務的分社，但應增存相應質量保證金。
4、目前，赴臺游旅行社跨省級行政區域設立的分社，一律不得經營赴臺游業務，在本省級行政區域內設立的分社只能從事赴臺游客招徠業務。
5、分社增存質量保證金的管轄地。旅行社設立分社，其質量保證金應向本社質量保證金賬戶增存，而非在分社設立地開設質保金賬戶增存質量保證金。（全文）
國家旅游局關于試行旅行社委托代理招徠旅游者業務有關事項的通知
國家旅游局于2010年5月6日發布了《關于試行旅行社委托代理招徠旅游者業務有關事項的通知》（以下簡稱《通知》），于發布之日起施行。
根據《通知》，旅行社可以在其業務經營范圍內，委托其他旅行社代理招徠國內旅游、出境旅游（不含赴臺灣地區旅游）和邊境旅游的旅游者。作出委托的旅行社為組團社，接受委托的旅行社為代理社。委托事項可包括（1）招徠宣傳；（2）為旅游者提供旅游行程咨詢；（3）與旅游者簽訂旅游合同；（4）收取旅游費用；（5）向旅游者通知有關行程事項。組團社應當具有線路產品，并已就接待旅游者的事項與其他服務提供者簽訂了合同，或與地接社簽訂了委托接待合同。組團社還應與代理社簽訂委托代理合同，就委托代理事項的內容、形式、代理費及其支付、雙方的權利和義務、違約責任等作出約定；同時向代理社出具《委托招徠授權書》，并報主管組團社和代理社的旅游行政管理部門備案。
根據《通知》，旅行社委托非旅行社的組織或個人代理招徠旅游者，將在旅行社業內試行的基礎上，適時制定管理辦法進行試點和逐步開放。（全文）
境內自然人在浦東新區投資設立中外合資、中外合作經營企業試行辦法
浦東新區人民政府于2010年5月5日發布了《境內自然人在浦東新區投資設立中外合資、中外合作經營企業試行辦法》（以下簡稱《辦法》），于2010年5月1日起施行，試行期2年。
《辦法》首次允許境內自然人在浦東新區試點同外國公司、企業、其他經濟組織或個人共同舉辦中外合資、中外合作經營企業。境內自然人投資設立中外合資、中外合作經營企業，應當具有完全民事行為能力且符合國家法律、法規對自然人成為股東的其他規定，而合作條件可以是貨幣，也可以是實物、知識產權等可以用貨幣估價并依法轉讓的非貨幣財產。
境內自然人在浦東新區投資設立中外合資、中外合作經營企業的審批登記，由浦東新區商務委員會和上海市工商行政管理局浦東新區分局在各自的審批和登記權限內分別負責辦理。（全文）
律師實務
迪拜危機引發的國際投資政治法律風險思考（第三部分）
三、國際投資爭端解決機制
關于爭議解決，雙邊協定一般規定：投資者與東道國就投資產生的爭議，應盡可能協商解決，協商未果，可由投資者選擇，或向東道國有管轄權的法院提出司法訴訟或申請雙方同意的國際仲裁。
（一）雙邊投資協定下的爭端解決機制
如前文第三部分所述，雙邊協定一般提供了協商、調解、外交、仲裁、訴訟等多種解決締約國之間的關于投資糾紛的途徑。
（二）投資爭端國際中心 (ICSID)解決機制
投資爭端國際中心 (ICSID)主要解決投資者與東道國投資之間的爭議。依據是由世界銀行提出并于1966年10月正式生效的《關于解決各國和其他國家的國民之間的投資爭端的公約》。該公約主要是解決投資爭議的國際協議。基于該公約，在世界銀行援助下設立了投資爭端國際中心。
（三）世界貿易組織（WTO）爭端解決（締約國之間）機制
世界貿易組織的常設爭端解決機構（Dispute Settlement Body）（簡稱“DSB”），主要解決締約國之間發生的違反世界貿易規則的爭端。中國于2002年1月正式加入WTO。該爭端機制的產生依據是：《關于爭議解決規則和程序的備忘錄》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes)。
（四)國際法院（ICJ）
國際法院（International Court of Justice）（簡稱“ICJ”）是聯合國下屬的常設司法機構。主要處理國家之間的任何爭議。對于違反國際公約的某成員國行為，受害國（或）爭議國可以將該案件提交國家法院審理，對于判決結果當事國必須執行。
（五）《紐約公約》的仲裁承認及執行機制
《紐約公約》是《關于承認與執行外國仲裁的紐約公約》（1958年）的簡稱。凡締約國及成員國沒有正當理由不得拒絕外國（成員國）仲裁庭作出的任何仲裁裁決。
五、東道國（投資目的地）法律保障及爭端解決機制
（一）東道國內國法律保障體系
對于準備投資境外的企業來說，在政治及法律風險方面，除了前面提到需要首先了解投資母國及東道國之間是否簽署國際投資保護雙邊條約或協定以及共同參加的國際公約外，企業還需要考慮投資接受國本土的內國法律環境和體系。
（二）東道國內部爭端解決機制
一個法律或規則如果沒有爭端機制來配套，那這個很難稱得上是合格的法律體系。因此，在對外投資時，如前文關于國際爭端機制的介紹，必須先了解投資東道國及母國之間是否簽署過雙邊保護協定，是否有爭端機制的安排，是否參加世界貿易組織（WTO），是否受投資爭端中心（ICSID）管轄，是否接受聯合國（UN）下屬國際法院（ICJ）管轄及約束，特別是針對具體的投資及商務糾紛案來講，需要了解是否屬于1958年《關于承認與執行外國仲裁的紐約公約》等。在這樣的背景下，投資者需調查和了解投資東道國內部的仲裁解決及司法解決機制等。
需要指出的是：由于司法審理及執行涉及不同法系及司法體系的較多不同點，因此，與民間的仲裁機制相比較，外國法院判決或裁決在域外得到承認和執行是有較大難度的。雖然海牙國際會議曾力求在法院管轄挑選、法律程序、外國法院判決及裁決的承認及執行等作過長期努力，但是，就目前進度而言，也只是就一些民事及商事的審判程序性問題達成過一直。就中國而言，由于特殊的國家制度，目前與香港簽署了關于承認和執行民商判決的安排。
六、中國企業境外投資需要關注的幾個法律問題
（一）關注東道國政治及法律保障機制
在國際投資界有一個共識：一個國家（或地區）政治及法制環境是否穩定和健全直接關系到國外投資者在該國的投資安全。因此，當中國企業或個人投資者擬進行走出國門進行各類投資時，應該首先關注東道國的政治及法制環境。如前文所述，如果東道國與中國簽署雙邊投資保護協定，或共同簽署、加入共同的關于促進和保護投資的國際公約和協定等是該國政治穩定及法律保障的重要標志。據相關資料，中國已經簽署的各類促進和保護的雙邊保護協定和條約等已經達123個之多，因此，一個穩妥地做法是：在決定投資之前，通過國家商務部及駐外使領館等機構詳細了解相關簽約情況（或者談判進展等），履行情況，及東道國最新政治及法制狀況，特別是關于投資方面的安全保障及利益保護等是非常必要的。
(二) 關注所涉的國際及東道國爭端解決機制
對于外國投資者與東道國之間的爭議，需要關注東道國是否屬于投資爭端國際中心（ICSID）的簽約國。對于中國投資者來說，為了保障自身投資利益，需要關注東道國是否也加入了該體系。
至于投資者在東道國國內各類主體之間發生關于投資、經營等具體爭議時，需要關注東道國內國的仲裁體制及法院審判機制是否合理、符合國際慣例及健全。以迪拜為例，除其本身司法體系獨立于阿拉伯聯合酋長國（UAE）聯邦司法體系之外，迪拜還在其國際金融中心（DIFC）之下設立了專門的法院審理體系。
此外，為了使國際投資者的各類爭議得到順利解決，需要關注東道國，特別是中國投資者及投資實體各類合同主體所選擇之仲裁機構所在國是否屬于1958年《關于承認與執行外國仲裁的紐約公約》，因為只有這樣，投資者所獲得的外國仲裁裁決才能得到順利執行。
（三）中國內部的對外投資審批程序
通常來說，一個中國企業對外投資時，需要遵守以下主要程序：
1、調研和評估投資目標國的投資環境。主要評估包括：經濟、政治、法律、文化等綜合投資環境。
2、發改委（國務院）及當地相關部門審批。這個可以被稱作投資項目的審批。根據項目規模、性質及投資企業所屬部門，項目交由不同的部門進行審查和批準。
3、國家商務部門的審批。這個被稱作對外投資的具體審批程序。
（1）審批權限劃分。
關于審批權限的劃分，國家商務部列出了可以由各省、直轄市、自治區及計劃單列市直接審批的國家名單：其中亞洲國家38個，歐洲37個，非洲42個，美洲14個，大洋洲4個（其他國家則需要由國家商務部審批（例如日本、美國等）。
（2）境外投資國別產業導向。
國家商務部聯合外交部先后頒布了《對外投資國別產業導向目錄》（一）、（二）以及（三）。凡符合導向目錄，并經核準持有對外投資批準證書的企業，優先享受國家在資金、外匯、稅收、海關、出入境等方面的優惠政策。
4、 辦理外匯登記手續。所有投資外匯的購入、匯出、匯入、結匯、開戶、銷戶均需要及時辦理。
5、 工商管理機關的公司登記手續。對于涉及到國內公司對外投資的，需要在辦理相關審批、備案手續之后，及時辦理公司對外投資的公司登記手續。
七、結語
迪拜債務危機給世界投資、金融、地產界，國家和政府都帶來了巨大的影響。所有涉及的企業和個人投資者都在反思國際投資所帶來的切身體驗和教訓。作為多年國際投資領域的中國執業律師，在以上部分，筆者試圖通過對國際投資政治及法律風險防范機制的介紹，特別是針對中國企業的需要關注點，告誡投資者：事先了解國際投資政治及法律保障機制、爭端解決機制等是必要的。同時，出于全面保護境外投資的安全及利益保障，中國企業在決定赴境外投資前，需要評估投資目標地的綜合投資政治及法律環境，詳細了解投資目標國是否與中國簽署雙邊保護協定，是否共同簽署或加入關于投資的國際公約。特別重要的是：需要了解東道國參加的國際爭端機制以及其內部的行政及司法體制是否符合國際慣例及是否體現了“窮盡救濟手段”的法制體系。最后，由于國際投資保護協定的嚴格保護要求，國內投資者需要嚴格履行關于投資外匯來源審查、項目審批、對外投資批準、外匯備案及工商登記等對外投資的“合法性”審批程序和文件要求。 （本文系節選，全文 發表于《財資中國》2010年第3期。 作者聯系方式： dermotzhang@hllawyers.com）
案件中未請求的違約金另案起訴是否違反一事不再理原則
本所近日代理了天津某公司訴國內某上市公司的合同糾紛，在一審中，原告天津某公司僅提出要求被告支付拖欠的合同款項，對于合同中約定的違約金等事項，并未提出任何請求。經一審審理，法院支持了原告的訴訟請求。為此，原告擬另行起訴，要求被告返還已經得到支持的款項所對應的違約金。針對原告這一做法是否違反一事不再理原則，筆者從法律角度分析如下：
所謂一事不再理原則(rule against double jeopardy)，系指對判決、裁定已經發生法律效力的案件以及法院正在審理的案件，當事人不得再起訴。根據《民事訴訟法》第一百一十一條第（五）規定，“對判決、裁定已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按照申訴處理”。根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條規定，當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結后又基于同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害的，法院不予受理。
在民事訴訟中，一事不再理原則包括兩個方面的含義：
第一，當事人不得就已經向法院起訴的案件重新起訴；
第二，一案在判決生效之后，產生既判力，當事人不得就雙方爭議的法律關系，再行起訴。
在該原則中，“一事”是指同一當事人，就同一法律關系，而為同一的訴訟請求。因為這個同一事件已在法院受理中或者已被法院裁判，當然就不得再起訴，法院也不應再受理，避免作出相互矛盾的裁判，也避免當事人糾纏不清，造成訟累。
就本案而言，法院已經就合同違約事項作出認定，并支持了原告請求的合同拖欠款項的訴求。對于違約金，其與法院已經支持的訴訟請求具有“同一當事人”和“同一法律關系”兩個共同點，但是，原告在第一次起訴只對合同拖欠款項提起訴訟，第二次對因拖欠款項這一違約行為產生的違約責任提起訴訟，兩次起訴的事實與理由并不相同。筆者認為，從原告的角度看，先起訴合同拖欠款項，并不能表明原告放棄請求違約金的權利；從法院角度看，其對原告請求支付合同拖欠款項的訟求的支持，也只表明法院的判決僅處理了合同拖欠款項糾紛，沒有涉及違約金問題。因此，只要是在法律規定的訴訟時效內，原告仍可以就違約金提起訴訟，其主張應該得到法律的支持，故本案中涉及的違約金另行起訴問題并不違反“一事不再理”原則。 （作者聯系方式： mickyma@hllawyers.com）
如何認定購買商業銀行委托理財產品時應負的審慎注意義務
【案例】
2007年5月17日，吳某購買了渣打銀行某國內支行“金豬寶貝”理財產品。該產品掛鉤美國上市的四家股票，設計于2009年12月3日到期，為投資者提供100%本金保障；投資者每半月可在指定贖回日根椐屆時公布的贖回價格提前贖回。吳某在《個人理財適應性測試》、《投資確認聲明》、《市場聯動系列客戶協議》、《動態回報投資-市場聯動系列［股票掛鉤投資帳戶］》、《開戶申請表》等文本上簽字，并投入人民幣10萬元。
2008年3月28日，渣打銀行因吳某反映投資收益等事由回函稱：因受美國次貸危機等影響，該理財產品目前收益為零。2008年4月16日，吳某向法院提起訴訟，請求撤銷雙方簽訂的理財產品合同；渣打銀行賠償經濟損失3500元。
【法院判決】 一審法院經審理認為，從吳某簽字的 合同文本內容來看，其中對于理財產品 投資的目標、確認方式、指示交易及風險提示等方面，文字表述并無歧義，足以達到簽約人理解的程度；吳某提交的證據不足以證明其簽約是渣打銀行強加而并非真實意思表示及重大誤解，一審法院判決駁回吳某的 訴訟請求。吳某不服，提出上訴。 二審法院認為，吳某提出要求撤銷系爭理財產品 合同的兩項理由，均不能成立。關于是否構成顯失公平的問題，從 合同簽訂時的客觀要件判斷，渣打銀行推出的理財產品，事前曾向銀行監管部門備案。 合同系列文本中格式條款的各主要部分，文字表述并無歧義，可以達到 投資者理解的程度。作為到期保本型的理財產品，其收益結構、提前贖回的計算方法等內容，沒有導致該項 投資業務關系中委托人與受托人的利益失衡，更無免除受托人過錯責任和主要義務的違法條款。從主觀要件分析，一方面， 投資者對于金融理財產品的 投資風險相比較銀行儲蓄本應有相當的估計，對于特定 投資產品的盈虧預期，也應當作出合理的判斷。另一方面，銀行不得利用優勢地位訂立不公平的格式條款，同時還應履行必要的告知義務。吳某在 投資決策前已經過了渣打銀行的相應測試，吳某所選取的理財產品特點與測試結果相符。吳某簽署的《 投資確認聲明》已將 投資風險予以揭示，足以佐證渣打銀行已履行了風險告知義務。 吳某稱其未看到 合同條款就簽字一節，作為一名理財委托人在未看到理財產品內容的情況下就草率簽字，顯然不符合 投資者應有的謹慎態度，從 投資保本型理財產品的行為來看，更是難以想象的。 關于是否構成重大誤解的問題，吳某的理由是渣打銀行將不屬于“金豬寶貝”理財產品的銷售群作為推銷對象，違反備案文件。但備案程序并非審批程序，且“主要定位于工薪白領以及中小 企業主”并不是指僅限于該類人群，因此只要委托理財 合同簽約人的意思表示真實，在銷售對象方面，不存在重大誤解的問題。
【案例點評】
本案爭議的焦點系吳某能否以重大誤解、顯失公平為由，撤銷與銀行簽訂的委托理財合同。這就需要在分析影響銀行委托理財合同效力的要素基礎上，尋找銀行風險揭示義務與客戶合理注意義務的平衡點，據此對本案雙方當事人意思表示是否一致，合同內容是否顯失公平進行分析。
首先，銀行理財業務是指客戶授權銀行代表客戶按照合同約定的投資方向和方式，進行投資和資產管理，銀行理財產品買賣雙方的法律關系，究竟應該如何定位。
從表面上來看，理財產品的購買者將資金委托給銀行運作，構成了一個委托代理合同關系。銀監會發布的《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》(下稱“辦法”)和《商業銀行個人理財業務風險管理指引》(下稱“指引”)中并未對此問題進行界定,但銀監會有關負責人就發布《辦法》和《指引》答記者問時,卻有如下說明：“《辦法》和《指引》明確界定了個人理財業務是建立在委托代理關系基礎之上的銀行服務，是商業銀行向投資者提供的一種個性化、綜合化服務”。目前，各級法院在受理類似糾紛時，基本遵循了委托合同的審理原則。
但銀行委托理財合同，有別于傳統的委托關系（筆者更傾向于納入信托法律框架內，但根據我國金融業目前實行分業經營和分業監管的模式，只有信托投資公司、證券投資基金管理公司和證券投資基金的托管人擁有合法的營業性信托“牌照”，未經人民銀行、證監會批準，任何法人機構一律不得以各種形式從事營業性信托活動。），作為一種商事委托，最基本的一點是，傳統委托合同是委托人向受托人提出要約，而銀行委托理財合同中，是由受托人準備好格式合同由受托人向委托人發出要約。
其次，從商事主體的審慎注意義務出發，既要強調銀行委托理財合同中受托人的風險揭示義務，也要考量委托人在商事活動中的審慎注意義務；委托人不能輕易以重大誤解或顯失公平為由主張撤銷合同。
法院審查銀行委托理財合同效力時，一般注意以下幾個方面：1、在合同主體是否具備相應的民事行為能力，尤其是受托人應當具備相應資質，為被允許經營金融理財業務的商業銀行及其分支機構；2、合同內容是否合法，是否經過合同主管部門備案；3、雙方的意思表示是否一致。
就受托人而言，信息披露義務應當成為銀行委托理財合同受托方的主要義務之一。在委托理財合同中，告知義務的范圍至少應當包括兩方面：1、受托人應全面、真實、明確的告知委托人雙方的權利義務內容，尤其是受托人對自己的免責條款更應加以重點說明，對專業性術語應當有足以讓普通人能夠理解的解釋性說明。按照銀監會《辦法》的相關規定，銀行及時充分地向客戶披露理財資金運用和收益情況，主要包括：按月向客戶提供相關資產的賬單，列明資產變動、收入和費用，等等；在理財計劃終止時，或理財計劃投資收益分配時，向客戶提供理財計劃投資、收益的詳細情況報告等。2、受托人還應當對投資的風險予以充分和明確的提示，任何直接或變相的無風險口頭宣稱或承諾都應當被禁止；而且，對投資風險的提示和告知應當是持續的，除了在投資前應當告知委托人外，在投資過程中受托人也應當依據雙方所訂立的合同對其投資的過程有適當的披露和告知。
就委托人而言，作為購買委托理財產品的客戶，所從事的是投資行為，而非一般消費行為，應當具備較一般民事行為中民事主體更高的注意義務。該注意義務體現在，應盡可能結合自身的財務狀況和理財需求、理財產品的特點加以深入了解,充分了解理財產品中的各種風險與收益,并采取合理的資產投資組合,注意所購買委托理財產品的風險，慎重進行投資。
在銀行委托理財合同的簽訂過程中，委托人能否做出符合內心意愿的意思表示，一方面依賴于銀行進行全面、準確的信息披露，另一方面依賴本人應承擔的審慎注意義務。本案中，委托人做過《個人理財適應性測試》，該測試能夠證明委托人足以認知自己的行為并意識到該行為的后果，且受托人給予了委托人較為合理的確認其行為有效性的思考時間，委托人并未在此時間內提出異議。委托人以重大誤解主張撤銷合同難以成立。而本案所涉的到期保本型理財產品，其收益結構、提前贖回的計算方法等內容，沒有導致該項投資業務關系中委托人與受托人的利益失衡，更無免除受托人過錯責任和主要義務的違法條款，因而格式合同內容本身并不存在實質的不公平。 （作者聯系方式： bruceluan@hllawyers.com）
境外SPV的“居民企業”認定問題
前言
通過在境外成立一間特殊目的公司(又稱“境外SPV”)進行跨境投資、交易和企業上市是投資者因為稅務、法律或資產保護等種種原因所經常采用的投資控股結構。從稅務籌劃和避稅的角度來看，采用此種結構和模式可以利用雙邊稅收協定的優惠待遇或通過關聯交易將企業利潤轉移到設在低稅負國家或避稅港的公司。自2007年新的企業所得稅法頒布以來，國家稅務總局相繼出臺了一系列稅收法規，開始加強對境外SPV的稅收管理。
筆者在此擬結合企業所得稅法及相關法規，對境外SPV所涉及的相關稅收問題進行梳理并作簡要分析和說明，以期幫助投資者對中國現行關于境外SPV的稅務法規環境有所了解。
一、“居民企業”的認定
2007年3月16日頒布并于2008年1月1日施行的《中華人民共和國企業所得稅法》（以下簡稱“企業所得稅法”）替代了原有的《外商投資企業和外國企業所得稅法》和《中華人民共和國企業所得稅暫行條例》，實現了自1978年以來，內外資企業所得稅法的首次合二為一。
《企業所得稅法》中首次引入了“居民企業”的概念，其規定：本法所稱居民企業，是指依法在中國境內成立，或者依照外國(地區)法律成立但實際管理機構在中國境內的企業。
隨后，《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》（以下簡稱“實施條例”）(1)進一步明確“實際管理機構”是指：對企業的生產經營、人員、賬務、財產等實施實質性全面管理和控制的機構。
我們理解，對于實際管理機構的定義，應該關注兩個關鍵詞：“實質性管理”，說明企業注冊地不再是認定居民的惟一標準，與會計準則中的“實質重于形式”的原則相統一；“全面管理”，強調對企業主要經營活動的控制，比如生產經營，人員、賬務、財產等。
二、關于認定標準的細化
“居民企業地位”的認定對于境外SPV而言，具有非常重要的意義，一旦境外SPV被認定為中國境內“居民企業”，其就需要根據企業所得稅法的規定，就來源于中國境內、境外的所得繳納所得稅。因而，關于“居民企業地位”的認定標準就格外引人關注。
而《企業所得稅法》及《實施條例》雖然確立了居民企業的判定因素，但缺乏更具體的認定標準和條件，對因交易、企業上市需要而設立的境外SPV的稅收地位的確定一直存有懸念。
在此背景下，國家稅務總局發布的《關于境外注冊中資控股企業依據實際管理機構標準認定為居民企業有關問題的通知》（以下簡稱“通知”）（國稅發[2009]82號）(2)，對將境外注冊的中資控股企業（境外SPV）認定為中國境內居民企業，根據實施條例提及的判定因素（企業的生產經營、賬務、財產、人員），設置了更加明確而具體的標準。
需要引起注意的是，雖然《通知》針對的是“中國境內的企業或企業集團”設立的境外SPV，對于為上市目的而由自然人設立的離岸公司是否適用同樣的判斷標準沒有涉及，但在該《通知》中，稅務總局強調遵循“實質重于形式”的原則判斷實際管理機構所在地，進而確定企業納稅地位，使得此類由自然人設立的境外SPV公司同樣面臨著將來按照前述標準被認定為居民企業的風險。
三、“居民企業”認定的優與弊
盡管境外SPV被認定為中國境內居民企業后，需要就其在全球范圍內的所得向中國稅務主管部門交納所得稅，但是我們不能簡單地對該項規定的優弊作出論斷，還需要根據實際情況進行分析和判斷：
通常情況下，中國企業為實現海外上市，會在避稅地設立境外SPV，然后，通過支付現金或換股方式，使得境內的中國企業成為境外SPV的控股或全資子公司，最后，中國企業利用境外SPV為主體，實現海外上市。
此種投資結構會產生重復征稅問題，首先，境內的中國企業在境內從事生產經營活動取得的收入，需要按《企業所得稅法》的規定，在境內繳納企業所得稅。同時，由于境外SPV是境內企業的控股股東或唯一股東，境內企業在向境外SPV分紅時，需要按10%的稅率代扣預提所得稅。最后，境外SPV的股東（若為境內中國企業）從境外SPV取得的股息等，則要按照企業所得稅法的規定再次繳納企業所得稅。
而當境外SPV被認定為中國境內居民企業后，上述問題就能得到很好解決，首先，在境外SPV被認定為中國居民后，境內企業向其支付的股息，就可以依據《企業所得稅法》及《實施條例》的有關規定，作為其免稅收入，無需繳納所得稅。同時，境外SPV向其股東（若為境內中國企業）分配的股息按規定屬于符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益，作為免稅收入，也不用征收企業所得稅。這樣的安排解決了中國境內企業境外借殼上市中可能遭遇的重復征稅問題。
由于企業所得稅法及其實施條例針對特定中國企業（高新技術企業），設置了相應的稅收優惠，一般境外SPV不能享受該類優惠，然而對于符合條件的境外SPV而言，其被認定為居民企業后，便可以享受企業所得稅法項下的相關稅收優惠。這對于從事特定行業的境外SPV而言，不失為一個利好消息。
依前所述，雖然境外SPV被認定為“居民企業地位”后解決了可能出現的重復征稅問題，但是很可能會引發新的雙重征稅問題：即若境外SPV在注冊地所在國（或地區）被認定為當地居民企業，而后又因實際管理機構在中國境內，被認定為中國境內的居民企業，則可能會導致該境外SPV在兩個國家重復征稅的情況。
面對這一問題，“通知”規定的處理方式是依據雙方的稅收協定（或安排）的規定執行，雖然從目前已知的避免雙重征稅的協定來看，當出現一家企業被兩個國家同時判定為稅收居民時，協定一般是將所得的征稅權給予企業的“實際管理機構所在國”。
但是仍有兩個問題無法回避：1）當中國與境外SPV注冊所在國（或地區）沒有雙重征稅的協定時，如何處理？；2）雙重征稅的協定對于“稅收居民”的判定標準不一致時，如何處理。當上述兩種情況發生時，如何解決雙重征稅問題，通知沒有給出進一步的解決方案，對于境外SPV而言，則存在可能被雙重征稅的風險。
因此，對于境外SPV的居民企業身份的認定是否會對該企業及其投資者造成不利的稅務影響，不能一概而論。企業在進行具體的投資架構安排之前，需要根據自身的具體情況及需求進行詳細的稅務分析，以避免稅收風險的產生。 （作者聯系方式： jasonxia@hllawyers.com）
(1)《中華人民共和國 企業所得稅法實施條例》，于2007年12月6日頒布，自2008年1月1日起施行。 (2)該通知于2009年4月22日發布，自2008年1月1日起執行。
重慶分所專欄
物流企業法律風險提示
近年來，物流業正向著規模化、信息化、專業化的方向飛速發展,國家扶持物流業發展的新政策為物流業的發展帶來了新的機遇。但由于法律風險防范意識的缺乏，以及目前物流法律法規的分散性和滯后性，物流企業在經營中面臨大量的法律風險。因此，切實加強物流企業的風險防范意識，提高物流企業的風險防范能力顯得尤為重要。現將物流企業相關法律風險提示如下：
一、運輸環節法律風險
1.簽約主體及其償債能力風險
實務中，物流企業在簽訂合同時往往忽略簽約主體及其償債能力問題。我們經辦的案件中，有些公司根本就只是個皮包公司，物流企業將貨物交其轉運之后毀損滅失了，甚至被其私吞了，損失很難追回，而物流企業卻要承擔對委托人的賠償責任。有些合同或運單只填寫司機名字或車牌號碼，若貨物在運輸途中發生毀損滅失，而司機賠償能力有限或根本沒有賠償能力，物流企業又找不到證據證明該司機有權代表其他公司簽約，損失很難追回。
2.托運人加重承運人責任風險
托運人為了更好的維護自身利益，在制訂運輸合同時往往會設置一些條款加重承運人的責任。物流企業急于得到業務忽略了合同審查，使得自己承擔了過重的合同義務和違約賠償責任，在產生損失發生糾紛時吃了大虧。
3.托運人交貨指示風險
有些托運人在貨運合同或托運單上未列明收貨人，貨物運到后才指定收貨人；有些只寫了收貨人的簡稱或電話號碼；有些在交貨前臨時改變收貨人。在這些情況下，承運人應該保留托運人交貨指示的相關證據，如電話錄音，書面指示材料等，否則，一旦托運人不認可該指示，以錯誤交貨為由起訴承運人，承運人即面臨賠償責任。
4.道路交通事故、船舶碰撞風險
實務中，有的物流企業與自然人簽訂掛靠協議進行掛靠經營運輸。根據相關規定，掛靠經營的機動車發生道路交通事故，由掛靠人與被掛靠單位承擔連帶賠償責任。因此，在掛靠車輛發生交通事故造成損失權利人要求賠償的情況下，掛靠人作為自然人往往償債能力有限，而物流企業將面臨賠償風險。船舶掛靠經營的責任承擔目前雖無非常明確的法律法規規定，但司法審判實踐中不乏判決掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任的判例。
此外，在運輸環節還有因貨物運輸不當造成貨物毀損、滅失的風險，以及貨物遲延交付的違約賠償風險等。
二、包裝環節法律風險
1.包裝條款不明確風險
有些物流企業在包裝條款中籠統寫“普通包裝”、“一般包裝”、“習慣包裝”等詞語，這樣的描述是非常不明確的，容易發生爭議。應在包裝條款中明確約定包裝材料、包裝規格、包裝方式、包裝文字說明、費用負擔等細節，以及搬運、堆放的具體要求。
2.包裝條款履行不當風險
物流企業不論作為承運人還是托運人都應當重視檢查貨物的包裝，嚴格按照合同包裝條款的約定履行義務。作為托運人，如果貨物的包裝與合同、運單約定不相符，對其他貨物或運輸工具造成損失的，物流企業要承擔賠償責任；而作為承運人如果沒有檢驗包裝是否適當或者不按約定的特殊包裝方式搬運、堆放，造成貨物損失的也要賠償。
3.危險物品包裝不明風險
法律法規對危險物品的運輸和包裝都有特殊的規定，物流企業如果違反這些規定可能會遭受罰款、吊銷證照等行政處罰；承運人若未對危險物品包裝進行檢查并在包裝物上粘貼危險標志從而造成運輸貨物或其他財產損失，要承擔相應的賠償責任。
4.包裝檢驗檢疫風險
若涉及到進出口貨物運輸,物流企業要注意包裝的特殊要求，包裝可能被要求檢驗檢疫，若包裝檢驗檢疫不合格則會被限制或禁止出入境，物流企業可能因此承擔賠償責任。例如，木質包裝的熱處理和溴甲烷熏蒸處理。
三、裝卸環節法律風險
1.貨物誤交風險
若將貨物錯交給他人應承擔賠償責任，因此，物流企業交貨時應嚴格按照合同或運單上的約定將貨物交給收貨人，注意查驗其相關身份證明文件，并要求收貨人簽名、蓋章，對于收貨人委托的來人，應要求其提供授權委托書。
2.未及時檢驗、通知的風險
根據法律規定，收貨人接收貨物時應當檢驗貨物并及時提出異議。若收貨時沒有當場檢驗并確認貨物質量、數量的，事后很難再舉證證明貨物的短缺、損壞情況。因此物流企業作為收貨人向其他公司接收貨物時應注意清點、檢驗，若發現貨物與單據不相符應要求交貨方書面確認，否則收貨后很難舉證，只能自己承擔賠償責任。
3.裝卸致損風險
貨物在裝卸過程中發生毀損，應由承擔裝卸責任的一方負責賠償。因此在裝卸條款中明確由哪一方承擔裝卸責任非常重要。若合同沒有約定，在物流業務中通常有一部分裝卸工作由承運人負責，因此物流企業作為承運人在上下車（船）、出入倉、轉運搬運貨物時，應注意安全操作，小心謹慎，以避免裝卸致損而承擔賠償責任。
4.安全事故風險
物流企業在裝卸過程中不但可能導致貨物損失，還可能發生人身損害事故，造成搬運工或其他人員受傷而承擔賠償責任。因此，物流企業應加強安全意識，完善安全操作管理制度，落實安全考核，以降低安全事故發生的幾率。
四、倉儲環節法律風險
1.倉儲物驗收不明風險
根據合同法第384條的規定，保管人應當對保管物進行驗收。在倉儲業務中，若保管人對照貨物單證列明的品種、數量、質量等逐一檢驗核實貨物不細致，在貨物出庫時發現與單證不相符而發生糾紛，倉儲公司就可能承擔賠償責任。
2.倉儲物變質風險
貨物在倉儲期間發生變質常引發糾紛。根據合同法第三百八十九條的規定：“保管人對入庫倉儲物發現有變質或者其它損壞的，應當及時通知存貨人或者倉單持有人。”因此，保管人應注意盡到及時通知的義務，必要時采取有效措施止損。
3.存貨人欺詐風險
實踐中，存貨人可能采取多種手段對保管人進行欺詐，如詭稱保管費由其他單位承擔；在貨物的質量上弄虛作假，以次充好，或者隱瞞貨物瑕疵；虛報貨物數量等。到提貨時卻要求按照倉單交貨，或者以倉儲公司擅自調換貨物、動用貨物為由要求賠償。還有甚者為了節省費用故意隱瞞危險物品或其他需要特別儲存的化學品，造成其他貨物損失，導致倉儲公司向其他存貨人賠償。
五、加工環節法律風險
1. 擅自轉包風險
物流加工屬于加工承攬合同規范的范疇，合同法第253條規定承攬人應當自己完成主要工作，否則定作人可以解除合同，如因擅自轉包造成損失轉包人要承擔賠償責任。因此，物流企業一旦需要轉包，應取得委托人的同意。
2. 臨時雇工人身損害賠償風險
在物流加工環節經常會把一些輔助性工作交給臨時工去做，這在法律上有兩種不同的性質，一種是承攬關系，一種是雇傭關系，如果是臨時雇傭關系，雇工在工作中造成傷害事故，物流企業作為雇傭方要對其承擔賠償責任，所以物流企業臨時請人搬運貨物或做一些簡單的加工工作都有可能導致幾萬甚至幾十萬的經濟損失。
3.加工物交接驗收不明風險
對于需要物流企業簡單加工、分檢、包裝的貨物，在接收貨物時一定要及時檢驗，否則接收后出現質量問題很難證明是貨物本身存在質量問題，物流企業就要承擔賠償責任
六、貨運代理風險
1.身份風險
為了競爭和發展的需要，貨代企業除了以貨主的委托代理人身份辦理有關貨物的運輸手續外，還常基于現實需要行契約承運人或無船承運人之事，以承運人的身份出現。且不排除在一單業務的不同階段，貨代企業具有不同身份的可能性。貨代企業一旦被確認為承運人身份，將不可避免的承擔貨物在運輸中產生的毀損、滅失遲延以及無單放貨之賠償責任。
2.超越代理權限風險
在業務實踐中，貨代企業代簽發各類保函、代墊運費、同意貨裝甲板、更改裝運日期、將提單直接轉給收貨人等等，這些行為有的可能托運人一無所知，有的可能事先得到托運人的默許或口頭同意，但一旦出現問題，托運人便會矢口否認，由于沒有證據證明托運人對貨代企業有授權，則貨代企業往往被認定為超越代理權限而承擔責任。
3.托運人欺詐風險
有的托運人為了逃避海關監管，可能會虛報、假報進出口貨物的品名以及數量，報關后，經海關查驗申報品名、數量與實際不符時，貨代企業可能首當其沖遭受海關的調查和處罰。
4.墊付運費風險
貨代企業代理托運人辦理運輸并墊付運費后由于托運人資信惡化、墊付運費的事實無法證明、墊付運費的權限問題等原因，有可能無法從托運人處收到運費。
上述諸多風險，每一個都可能轉化為物流企業實實實在在的賠償責任。物流企業在提升經營能力的同時，一定要加強法律風險的防范，未雨綢繆，以求在激烈的競爭中健康發展。 （作者聯系方式： violetchen@hllawyers.com） | 
