《和華利盛法律簡報(bào)》每月一期，重點(diǎn)介紹公司、證券、外商投資、電子商務(wù)、國際貿(mào)易等領(lǐng)域的法律動(dòng)態(tài)，并進(jìn)行必要評(píng)述，但并非本所法律意見，本所對(duì)此不承擔(dān)任何法律責(zé)任。如果您對(duì)任何課題感興趣或有任何問題，請(qǐng)與本所聯(lián)系，本所經(jīng)驗(yàn)豐富的專業(yè)律師將給您滿意的解答。
本期導(dǎo)讀：
★ 新 法 動(dòng) 態(tài)
★ 律 師 實(shí) 務(wù)
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具有原創(chuàng)性的墻紙圖案受著作權(quán)法所保護(hù)，三侵權(quán)人被判賠償
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境外SPV的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅收監(jiān)管
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關(guān)于外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的新規(guī)定
★ 分 所 專 欄
新法快遞
國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見
國務(wù)院于2010年5月7日發(fā)布了《關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）。
《若干意見》拓寬了民間投資的領(lǐng)域和范圍：明確鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入法律法規(guī)未明確禁止準(zhǔn)入的行業(yè)和領(lǐng)域；還鼓勵(lì)民間資本進(jìn)入可以實(shí)行市場化運(yùn)作的基礎(chǔ)設(shè)施、市政工程和其他公共服務(wù)領(lǐng)域。
在鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域方面，《若干意見》鼓勵(lì)民間資本以獨(dú)資、控股、參股等方式投資建設(shè)公路、水運(yùn)、港口碼頭、民用機(jī)場、通用航空設(shè)施等項(xiàng)目；鼓勵(lì)民間資本參與水利工程建設(shè)、風(fēng)能、太陽能、地?zé)崮堋⑸镔|(zhì)能等新能源產(chǎn)業(yè)建設(shè)；鼓勵(lì)民間資本進(jìn)入油氣勘探開發(fā)領(lǐng)域，與國有石油企業(yè)合作開展油氣勘探開發(fā)。支持民間資本參股建設(shè)原油、天然氣、成品油的儲(chǔ)運(yùn)和管道輸送設(shè)施及網(wǎng)絡(luò)。鼓勵(lì)民間資本以參股方式進(jìn)入基礎(chǔ)電信運(yùn)營市場。支持民間資本開展增值電信業(yè)務(wù)。積極引導(dǎo)民間資本通過招標(biāo)投標(biāo)形式參與土地整理、復(fù)墾等工程建設(shè)，鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本投資礦山地質(zhì)環(huán)境恢復(fù)治理，堅(jiān)持礦業(yè)權(quán)市場全面向民間資本開放。
《若干意見》還鼓勵(lì)民間資本參與市政公用事業(yè)建設(shè)及政策性住房建設(shè)。支持和引導(dǎo)民間資本投資建設(shè)經(jīng)濟(jì)適用住房、公共租賃住房等政策性住房，參與棚戶區(qū)改造，享受相應(yīng)的政策性住房建設(shè)政策。
在鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入社會(huì)事業(yè)領(lǐng)域方面，《若干意見》支持民間資本興辦各類醫(yī)院、社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)機(jī)構(gòu)、療養(yǎng)院、門診部、診所、衛(wèi)生所（室）等醫(yī)療機(jī)構(gòu)，以及興辦高等學(xué)校、中小學(xué)校、幼兒園、職業(yè)教育等各類教育和社會(huì)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)。同時(shí)，鼓勵(lì)其投資建設(shè)專業(yè)化的服務(wù)設(shè)施，興辦養(yǎng)（托）老服務(wù)和殘疾人康復(fù)、托養(yǎng)服務(wù)等各類社會(huì)福利機(jī)構(gòu)，以及參與發(fā)展文化、旅游和體育產(chǎn)業(yè)。
此外，《若干意見》還在鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入金融服務(wù)領(lǐng)域、商貿(mào)流通領(lǐng)域、國防科技工業(yè)領(lǐng)域、重組聯(lián)合和參與國有企業(yè)改革、積極參與國際競爭等各方面作了一系列規(guī)定。
（全文）
商務(wù)部關(guān)于下放外商投資審批權(quán)限有關(guān)問題的通知
商務(wù)部于2010年6月10日發(fā)布了《關(guān)于下放外商投資審批權(quán)限有關(guān)問題的通知》（以下簡稱）《通知》）。
根據(jù)《通知》，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中鼓勵(lì)類、允許類總投資3億美元和限制類總投資5000萬美元以下的外商投資企業(yè)的設(shè)立及其變更事項(xiàng)，由省、自治區(qū)、直轄市、計(jì)劃單列市、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)、副省級(jí)城市商務(wù)主管部門及國家級(jí)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)負(fù)責(zé)審批和管理。注冊(cè)資本3億美元以下外商投資性公司和資本總額3億美元以下外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)、外商投資創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)的設(shè)立及其變更事項(xiàng)，由地方審批機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審批和管理。其中，外商投資股份有限公司的限額按注冊(cè)資本計(jì)，改制為外商投資股份有限公司的限額按評(píng)估后的凈資產(chǎn)值計(jì)，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的限額按并購交易額計(jì)。單次增資額在限額以下的增資事項(xiàng)由地方審批機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審批和管理。
限額以上鼓勵(lì)類且不需要國家綜合平衡的外商投資企業(yè)的設(shè)立及其變更事項(xiàng)，由地方審批機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審批和管理。
除法律法規(guī)明確規(guī)定由商務(wù)部審批外，服務(wù)業(yè)領(lǐng)域外商投資企業(yè)的設(shè)立及其變更事項(xiàng)（包括限額以上及增資）由地方審批機(jī)關(guān)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審批和管理。根據(jù)相關(guān)規(guī)定需取得國家行業(yè)主管部門前置許可或向其征求意見的，應(yīng)取得書面文件或同意意見。金融、電信領(lǐng)域外商投資企業(yè)的設(shè)立和變更事項(xiàng)仍按現(xiàn)行法律法規(guī)辦理。（全文）
網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法
國家工商行政管理總局于2010年5月31日發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》（《暫行辦法》），于2010年7月1日起施行。
網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者，是指通過網(wǎng)絡(luò)銷售商品的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者自然人。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者，是指通過網(wǎng)絡(luò)提供有關(guān)經(jīng)營性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者自然人，以及提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)的網(wǎng)站經(jīng)營者。
在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面，《暫行辦法》規(guī)定有不少規(guī)定：
一、在網(wǎng)絡(luò)商品交易主體身份識(shí)別管理上：（1）已經(jīng)工商行政管理部門登記注冊(cè)并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)體工商戶，通過網(wǎng)絡(luò)從事商品交易及有關(guān)服務(wù)行為的，應(yīng)當(dāng)在其網(wǎng)站主頁面或者從事經(jīng)營活動(dòng)的網(wǎng)頁醒目位置公開營業(yè)執(zhí)照登載的信息或者其營業(yè)執(zhí)照的電子鏈接標(biāo)識(shí)。（2）通過網(wǎng)絡(luò)從事商品交易及有關(guān)服務(wù)行為的自然人，應(yīng)當(dāng)向提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)的經(jīng)營者提出申請(qǐng)，提交其姓名和地址等真實(shí)身份信息；提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對(duì)暫不具備工商登記注冊(cè)條件，申請(qǐng)通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商品或者服務(wù)的自然人的真實(shí)身份信息進(jìn)行審查和登記，建立登記檔案并定期核實(shí)更新，核發(fā)證明個(gè)人身份信息真實(shí)合法的標(biāo)記，加載在其從事商品交易或者服務(wù)活動(dòng)的網(wǎng)頁上。
二、《暫行辦法》規(guī)定網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者向消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)事先向消費(fèi)者說明商品或者服務(wù)的名稱、種類、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)格、運(yùn)費(fèi)、配送方式、支付形式、退換貨方式等主要信息，采取安全保障措施確保交易安全可靠，并按照承諾提供商品或者服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者不得以電子格式合同條款等方式作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除經(jīng)營者義務(wù)、責(zé)任或者排除、限制消費(fèi)者主要權(quán)利的規(guī)定。
三、《暫行辦法》規(guī)定網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者向消費(fèi)者出具購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)，應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)規(guī)定或者商業(yè)慣例；征得消費(fèi)者同意的，可以以電子化形式出具。電子化的購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)，可以作為處理消費(fèi)投訴的依據(jù)。
四、網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者對(duì)收集的消費(fèi)者信息，負(fù)有安全保管、合理使用、限期持有和妥善銷毀義務(wù)；不得收集與提供商品和服務(wù)無關(guān)的信息，不得不正當(dāng)使用，不得公開、出租、出售。但是法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。
《暫行辦法》對(duì)提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)的經(jīng)營者規(guī)定了一系列義務(wù)：如要求其對(duì)申請(qǐng)通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商品或者服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者自然人的經(jīng)營主體身份進(jìn)行審查；與申請(qǐng)進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)進(jìn)行交易的經(jīng)營者簽訂合同（協(xié)議），明確雙方在網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)進(jìn)入和退出、商品和服務(wù)質(zhì)量安全保障、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等方面的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任；建立消費(fèi)糾紛和解和消費(fèi)維權(quán)自律制度；采取必要手段保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等權(quán)利，對(duì)權(quán)利人有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)內(nèi)的經(jīng)營者實(shí)施侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等權(quán)利的行為或者實(shí)施損害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為的，依照《侵權(quán)責(zé)任法》采取必要措施；等等。
（全文）
關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）
最高人民檢察院和公安部于2010年5月7日發(fā)布了《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡稱《規(guī)定》），自印發(fā)之日起施行。
《規(guī)定》對(duì)86種經(jīng)濟(jì)犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了統(tǒng)一，同時(shí)對(duì)原《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》和《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》有一定的修改，如：
一、虛報(bào)注冊(cè)資本罪：申請(qǐng)公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：
（一）超過法定出資期限，實(shí)繳注冊(cè)資本不足法定注冊(cè)資本最低限額，有限責(zé)任公司虛報(bào)數(shù)額在三十萬元以上并占其應(yīng)繳出資數(shù)額百分之六十以上的，股份有限公司虛報(bào)數(shù)額在三百萬元以上并占其應(yīng)繳出資數(shù)額百分之三十以上的；
（二）超過法定出資期限，實(shí)繳注冊(cè)資本達(dá)到法定注冊(cè)資本最低限額，但仍虛報(bào)注冊(cè)資本，有限責(zé)任公司虛報(bào)數(shù)額在一百萬元以上并占其應(yīng)繳出資數(shù)額百分之六十以上的，股份有限公司虛報(bào)數(shù)額在一千萬元以上并占其應(yīng)繳出資數(shù)額百分之三十以上的；
（三）造成投資者或者其他債權(quán)人直接經(jīng)濟(jì)損失累計(jì)數(shù)額在十萬元以上的；
（四）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的：
1.兩年內(nèi)因虛報(bào)注冊(cè)資本受過行政處罰二次以上，又虛報(bào)注冊(cè)資本的；
2.向公司登記主管人員行賄的；
3.為進(jìn)行違法活動(dòng)而注冊(cè)的。
對(duì)虛假出資、抽逃出資案也有類似規(guī)定。
一、對(duì)欺詐發(fā)行股票、債券案的立案標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了明確：在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：
（一）發(fā)行數(shù)額在五百萬元以上的；
（二）偽造、變?cè)靽覚C(jī)關(guān)公文、有效證明文件或者相關(guān)憑證、單據(jù)的；
（三）利用募集的資金進(jìn)行違法活動(dòng)的；
（四）轉(zhuǎn)移或者隱瞞所募集資金的；
（五）其他后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。（全文）
保險(xiǎn)公司信息披露管理辦法
中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)于2010年5月12日發(fā)布了《保險(xiǎn)公司信息披露管理辦法》（以下簡稱《辦法》），自2010年6月12日起施行。
保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)披露基本信息（包括公司概況和公司治理概要）、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)信息、風(fēng)險(xiǎn)管理狀況信息、保險(xiǎn)產(chǎn)品經(jīng)營信息、償付能力信息、重大關(guān)聯(lián)交易信息、重大事項(xiàng)信息。《辦法》還對(duì)前述每一項(xiàng)的具體需披露的信息做了詳細(xì)規(guī)定。
關(guān)于披露方式和時(shí)間，《辦法》規(guī)定保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)在公司互聯(lián)網(wǎng)站披露公司的基本信息。公司基本信息發(fā)生變更的，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)自變更之日起10個(gè)工作日內(nèi)更新。保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)在每年4月30日前在公司互聯(lián)網(wǎng)站和中國保監(jiān)會(huì)指定的報(bào)紙上發(fā)布年度信息披露報(bào)告。若不能按時(shí)進(jìn)行信息披露的，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定披露的期限屆滿前，在公司互聯(lián)網(wǎng)站公布不能按時(shí)披露的原因以及預(yù)計(jì)披露時(shí)間，且延遲披露的時(shí)間不得遲于規(guī)定披露期限屆滿后的第20個(gè)工作日。保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)使用中文進(jìn)行信息披露。
保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)建立信息披露管理制度并報(bào)中國保監(jiān)會(huì)。保險(xiǎn)公司的信息披露管理制度應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：
（一）信息披露的內(nèi)容和基本格式；
（二）信息的審核和發(fā)布流程；
（三）信息披露事務(wù)的職責(zé)分工、承辦部門和評(píng)價(jià)制度；
（四）責(zé)任追究制度。（全文）
關(guān)于土地增值稅清算有關(guān)問題的通知
國家稅務(wù)總局于2010年5月19日發(fā)布了《關(guān)于土地增值稅清算有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）。
關(guān)于土地增值稅清算時(shí)收入確認(rèn)的問題，《通知》規(guī)定土地增值稅清算時(shí)，按照商品房銷售發(fā)票所載金額確認(rèn)收入；未開具發(fā)票或未全額開具發(fā)票的，以交易雙方簽訂的銷售合同所載的售房金額及其他收益確認(rèn)收入。銷售合同所載商品房面積與有關(guān)部門實(shí)際測量面積不一致，在清算前已發(fā)生補(bǔ)、退房款的，應(yīng)在計(jì)算土地增值稅時(shí)予以調(diào)整。
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在工程竣工驗(yàn)收后，根據(jù)合同約定，扣留建筑安裝施工企業(yè)一定比例的工程款，作為開發(fā)項(xiàng)目的質(zhì)量保證金，在計(jì)算土地增值稅時(shí)，建筑安裝施工企業(yè)就質(zhì)量保證金對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開具發(fā)票的，按發(fā)票所載金額予以扣除；未開具發(fā)票的，扣留的質(zhì)保金不得計(jì)算扣除。
財(cái)務(wù)費(fèi)用中的利息支出，凡能夠按轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項(xiàng)目計(jì)算分?jǐn)偛⑻峁┙鹑跈C(jī)構(gòu)證明的，允許據(jù)實(shí)扣除，但最高不能超過按商業(yè)銀行同類同期貸款利率計(jì)算的金額；不能符合上述條件的，房地產(chǎn)開發(fā)費(fèi)用在按“取得土地使用權(quán)所支付的金額”與“房地產(chǎn)開發(fā)成本”金額之和的10%以內(nèi)計(jì)算扣除。其他房地產(chǎn)開發(fā)費(fèi)用，在按照“取得土地使用權(quán)所支付的金額”與“房地產(chǎn)開發(fā)成本”金額之和的5%以內(nèi)計(jì)算扣除。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)逾期開發(fā)繳納的土地閑置費(fèi)不得扣除。
此外，納稅人按規(guī)定預(yù)繳土地增值稅后，清算補(bǔ)繳的土地增值稅，在主管稅務(wù)機(jī)關(guān)規(guī)定的期限內(nèi)補(bǔ)繳的，不加收滯納金。（全文）
關(guān)于印發(fā)《融資租賃船舶出口退稅管理辦法》的通知
國家稅務(wù)總局于2010年5月18日印發(fā)了《融資租賃船舶出口退稅管理辦法》，從2010年4月1日起執(zhí)行。
該《辦法》出臺(tái)的背景是2010年3月，財(cái)政部、海關(guān)總署、國家稅務(wù)總局聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于在天津市開展融資租賃船舶出口退稅試點(diǎn)的通知》，對(duì)天津市融資租賃企業(yè)經(jīng)營的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給境外企業(yè)的融資租賃船舶出口，自2010年4月1日起，實(shí)行為期1年的出口退（免）稅試點(diǎn)。
融資租賃船舶出口退稅的認(rèn)定、審核、審批及核銷等管理工作由主管融資租賃船舶出口企業(yè)的國家稅務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，即：天津市國家稅務(wù)機(jī)關(guān)及所屬機(jī)構(gòu)。
融資租賃船舶企業(yè)在享受出口退稅之前，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定先辦理出口退稅資格認(rèn)定。從事融資租賃船舶出口的企業(yè)，應(yīng)在首份《融資租賃合同》簽訂之日起30日內(nèi)，除提供辦理出口退(免)稅認(rèn)定所需要的資料外，還應(yīng)持從事融資租賃業(yè)務(wù)資質(zhì)證明、融資租賃合同(有法律效力的中文版)及稅務(wù)機(jī)關(guān)要求提供的其他資料辦理融資租賃出口船舶退稅認(rèn)定手續(xù)。此外，在發(fā)生《辦法》規(guī)定的情形時(shí)，還應(yīng)當(dāng)辦理變更認(rèn)定和注銷認(rèn)定。
采取先期留購方式的實(shí)行分批出口退稅。即，按照租賃合同規(guī)定的收取租賃船舶租金的進(jìn)度分批退稅。屬于增值稅一般納稅人的融資租賃船舶出口企業(yè)，主管退稅稅務(wù)機(jī)關(guān)須在增值稅專用發(fā)票稽核信息核對(duì)無誤的情況下，辦理退稅。非增值稅一般納稅人的融資租賃船舶出口企業(yè)，主管退稅稅務(wù)機(jī)關(guān)須進(jìn)行發(fā)函調(diào)查，在確認(rèn)發(fā)票真實(shí)、發(fā)票所列船舶已按照規(guī)定申報(bào)納稅后，方可辦理退稅。（全文）
《合同能源管理項(xiàng)目財(cái)政獎(jiǎng)勵(lì)資金管理暫行辦法》的通知
財(cái)政部、國家發(fā)展改革委于2010年6月3日印發(fā)了《合同能源管理項(xiàng)目財(cái)政獎(jiǎng)勵(lì)資金管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）。
《暫行辦法》中明確了支持的對(duì)象和范圍、支持條件、支持方式和獎(jiǎng)勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)、資金申請(qǐng)和撥付、監(jiān)督管理和處罰的各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)和條件。
《暫行辦法》所稱合同能源管理，是指節(jié)能服務(wù)公司與用能單位以契約形式約定節(jié)能目標(biāo)，節(jié)能服務(wù)公司提供必要的服務(wù)，用能單位以節(jié)能效益支付節(jié)能服務(wù)公司投入及其合理利潤。
《暫行辦法》支持的主要是節(jié)能效益分享型合同能源管理。支持的對(duì)象為實(shí)施節(jié)能效益分享型合同能源管理項(xiàng)目的節(jié)能服務(wù)公司，范圍則包含了工業(yè)、建筑、交通等領(lǐng)域以及公共機(jī)構(gòu)節(jié)能改造項(xiàng)目。申請(qǐng)財(cái)政獎(jiǎng)勵(lì)資金的合同能源管理項(xiàng)目須符合以下條件：節(jié)能服務(wù)公司投資70%以上，并在合同中約定節(jié)能效益分享方式；單個(gè)項(xiàng)目年節(jié)能量(指節(jié)能能力)在10000噸標(biāo)準(zhǔn)煤以下、100噸標(biāo)準(zhǔn)煤以上(含)，其中工業(yè)項(xiàng)目年節(jié)能量在500噸標(biāo)準(zhǔn)煤以上(含)；用能計(jì)量裝置齊備，具備完善的能源統(tǒng)計(jì)和管理制度，節(jié)能量可計(jì)量、可監(jiān)測、可核查。
申請(qǐng)財(cái)政獎(jiǎng)勵(lì)資金的節(jié)能服務(wù)公司須符合下述條件：
（一）具有獨(dú)立法人資格，以節(jié)能診斷、設(shè)計(jì)、改造、運(yùn)營等節(jié)能服務(wù)為主營業(yè)務(wù)，并通過國家發(fā)展改革委、財(cái)政部審核備案；
（二）注冊(cè)資金500萬元以上（含），具有較強(qiáng)的融資能力；
（三）經(jīng)營狀況和信用記錄良好，財(cái)務(wù)管理制度健全；
（四）擁有匹配的專職技術(shù)人員和合同能源管理人才，具有保障項(xiàng)目順利實(shí)施和穩(wěn)定運(yùn)行的能力。
支持方式是財(cái)政對(duì)合同能源管理項(xiàng)目按年節(jié)能量和規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)給予一次性獎(jiǎng)勵(lì)。獎(jiǎng)勵(lì)資金主要用于合同能源管理項(xiàng)目及節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展相關(guān)支出。獎(jiǎng)勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)和辦法為：中央財(cái)政獎(jiǎng)勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)為240元/噸標(biāo)準(zhǔn)煤，省級(jí)財(cái)政獎(jiǎng)勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)不低于60元/噸標(biāo)準(zhǔn)煤。（全文）
財(cái)政部發(fā)布了多個(gè)企業(yè)內(nèi)部控制應(yīng)用指引
財(cái)政部于2010年5月陸續(xù)發(fā)布18個(gè)《企業(yè)內(nèi)部控制應(yīng)用指引》，涉及組織架構(gòu)、發(fā)展戰(zhàn)略、人力資源、社會(huì)責(zé)任、企業(yè)文化、資金活動(dòng)、采購業(yè)務(wù)、資產(chǎn)管理、銷售業(yè)務(wù)、研究與開發(fā)、工程項(xiàng)目、擔(dān)保業(yè)務(wù)、業(yè)務(wù)外包、財(cái)務(wù)報(bào)告、全面預(yù)算、合同管理、內(nèi)部信息傳遞、信息系統(tǒng)等多項(xiàng)內(nèi)容。
上海市高級(jí)人民法院民二庭：關(guān)于審理公司法人人格否認(rèn)案件的若干意見
上海市高級(jí)人民法院民二庭于2009年6月25日發(fā)布了《關(guān)于審理公司法人人格否認(rèn)案件的若干意見》，適用于公司債權(quán)人依據(jù)公司法第20條第3款或第64條規(guī)定起訴要求公司股東對(duì)公司侵權(quán)或者合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的民商訴訟案件。
關(guān)于訴訟主體，公司債權(quán)人與公司之間的侵權(quán)或者合同債務(wù)已由生效法律文書確認(rèn)，公司債權(quán)人另行提起公司法人人格否認(rèn)訴訟，要求股東對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，列股東為被告，公司為第三人；公司債權(quán)人就其與公司之間的侵權(quán)或者合同債務(wù)提起訴訟的同時(shí)，一并提起公司法人人格否認(rèn)訴訟，要求股東承擔(dān)責(zé)任的，列公司和股東為共同被告；公司債權(quán)人與公司之間的侵權(quán)或者合同債務(wù)尚未經(jīng)生效法律文書確認(rèn)，公司債權(quán)人直接提起公司法人人格否認(rèn)訴訟，要求股東對(duì)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的，法院應(yīng)向債權(quán)人釋明，并依債權(quán)人之申請(qǐng)追加公司為共同被告。
按照公司法第二十條第三款之規(guī)定，人民法院適用公司法人人格否認(rèn)原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意審查是否同時(shí)具備下列三項(xiàng)要求：（1）股東實(shí)施了濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的行為； （2）逃避債務(wù)；（3）嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益。公司存在資本顯著不足，或者股東與公司人格高度混同，或者股東對(duì)公司進(jìn)行不正當(dāng)支配和控制情形的，可以認(rèn)定屬公司法第二十條第三款規(guī)定的股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的行為。但若公司債權(quán)人明知股東實(shí)施了濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任行為，但仍與公司進(jìn)行交易的，或者公司雖未能清償?shù)狡趥鶆?wù)，但有清償債務(wù)可能，尚不構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的，人法院不宜適用法人人格否認(rèn)原則。
在舉證責(zé)任方面，公司債權(quán)人主張股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的，對(duì)股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，但一人公司的債權(quán)人主張股東財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)混同的，由股東就公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)舉證責(zé)任。
法院經(jīng)審理認(rèn)為公司法人人格應(yīng)予否認(rèn)的，由股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。股東以債權(quán)人先行起訴公司，其僅就公司不能清償部分承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任為由提出抗辯的，法院不予支持。
（全文）
上海市高級(jí)人民法院民二庭：關(guān)于商事案件審理中涉及財(cái)產(chǎn)保全若干問題的處理意見
上海市高級(jí)人民法院民二庭于2009年6月15日發(fā)布了《關(guān)于商事案件審理中涉及財(cái)產(chǎn)保全問題的處理意見》。
若財(cái)產(chǎn)保全被申請(qǐng)人以提供擔(dān)保為由要求法院解封，法院應(yīng)當(dāng)詢問申請(qǐng)人的意見。若申請(qǐng)人同意解除保全措施，法院可以根據(jù)相關(guān)規(guī)定作出解封裁定；若申請(qǐng)人不同意，則法院要慎重審查，確有解封必要且已提供足額擔(dān)保的，法院可以裁定解除財(cái)產(chǎn)保全。
若財(cái)產(chǎn)保全的被申請(qǐng)人在案件審理中提出法院超標(biāo)的財(cái)產(chǎn)保全的并申請(qǐng)解除超額部分保全的，法院應(yīng)當(dāng)詢問申請(qǐng)人后作出認(rèn)定。以下情形可以認(rèn)定為超標(biāo)的保全被申請(qǐng)人財(cái)產(chǎn)：（1）實(shí)際凍結(jié)被申請(qǐng)人的資金總額超過裁定保全總額的；（2）被查封、扣押的可分割財(cái)物價(jià)值總額在扣除折舊以及將來可能發(fā)生的保管、拍賣等費(fèi)用后余額明顯超過裁定保全金額的。
如果未實(shí)際保全到被申請(qǐng)人財(cái)產(chǎn)，或者申請(qǐng)人提前解除保全的，法院應(yīng)根據(jù)申請(qǐng)退還相應(yīng)保證金；如果實(shí)際保全到的財(cái)產(chǎn)價(jià)值低于裁定保全金額的，法院可以酌情發(fā)還部分擔(dān)保財(cái)產(chǎn)。
律師實(shí)務(wù)
具有原創(chuàng)性的墻紙圖案受著作權(quán)法所保護(hù)，三侵權(quán)人被判賠償
本案原告布魯斯特墻紙國際貿(mào)易（上海）有限公司（以下簡稱“上海布魯斯特公司”），被告余朝暉、上海維涅斯裝飾材料有限公司（以下簡稱“上海維涅斯公司”）、浙江維涅斯裝飾材料有限公司（以下簡稱“浙江維涅斯公司”），案由為著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛。上海市浦東新區(qū)人民法院于2010年5月18日作出一審判決，認(rèn)定三被告構(gòu)成共同侵權(quán)。
原告上海布魯斯特公司訴稱其為專業(yè)的進(jìn)口墻紙銷售企業(yè)，被告余朝暉自2002年至2008年7月期間一直擔(dān)任公司的副總經(jīng)理職務(wù)，負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營。被告余朝暉從原告辭職后立即加入被告上海維涅斯公司，并任總經(jīng)理一職。而被告上海維涅斯公司和被告浙江維涅斯公司都是墻紙生產(chǎn)企業(yè)，為原告的競爭對(duì)手。2009年3月，原告發(fā)現(xiàn)被告余朝暉自稱作者，上海維涅斯公司自稱著作權(quán)人對(duì)原告享有著作權(quán)的墻紙向上海市版權(quán)局進(jìn)行了著作權(quán)登記。并且，上海維涅斯公司和浙江維涅斯公司以生產(chǎn)商、銷售商的名義銷售涉案墻紙。原告認(rèn)為，被告進(jìn)行著作權(quán)登記并生產(chǎn)、銷售的系爭墻紙是抄襲原告著作權(quán)的侵權(quán)產(chǎn)品，而這些信息是被告余朝暉在職期間從原告處獲得并透露給被告上海維涅斯公司和浙江維涅斯公司的。
三被告共同答辯：1、原告未證明涉案作品的著作權(quán)人為美國布魯斯特公司，且美國布魯斯特公司出具的授權(quán)書有瑕疵，因此，原告不是適格主體；2、原告主張的墻紙圖案為常見花型，不具有原創(chuàng)性，不受著作權(quán)法保護(hù)；3、涉案墻紙為三被告公司員工自行設(shè)計(jì)完成，三被告的行為不侵權(quán)；4、原告訴請(qǐng)金額過高。
一審法院認(rèn)為：第一，原告主張權(quán)利的墻紙圖案，突出花卉之主題，以線條刻畫出玫瑰枝蔓、郁金香、小菊花的不同形態(tài)，運(yùn)用藤蔓布局與不同花卉的組合，整個(gè)畫面給人以唯美、柔和的視覺效果。雖然在墻紙、窗簾、布藝等產(chǎn)品中選用花卉為主題比較常見，繪畫中對(duì)于花卉的表現(xiàn)手法也比較類似，但涉案墻紙圖案對(duì)于構(gòu)圖花卉的選擇、組合、排列體現(xiàn)了作者的創(chuàng)意，具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于我國著作權(quán)法保護(hù)的作品。根據(jù)原告提供墻紙圖案的紙質(zhì)和電子設(shè)計(jì)圖稿、對(duì)應(yīng)的墻紙產(chǎn)品，收錄上述墻紙產(chǎn)品的產(chǎn)品樣本冊(cè)可以認(rèn)定涉案墻紙的設(shè)計(jì)為案外人美國布魯斯特公司所有。現(xiàn)美國布魯斯特公司授權(quán)原告獨(dú)占使用其著作權(quán)并可以自己名義進(jìn)行維權(quán)，故原告在授權(quán)期限內(nèi)涉案墻紙作品享有在中國大陸區(qū)域內(nèi)的獨(dú)占被許可使用權(quán)，有權(quán)對(duì)侵犯該作品著作權(quán)的行為提起訴訟。第二，原告主張權(quán)利的作品和被告作品均以花卉為主題，均采用了玫瑰枝蔓、郁金香及小菊花的搭配、組合，在花型線條及排列構(gòu)圖方面完全相同，且雙方均將作品應(yīng)用于墻紙產(chǎn)品。盡管不同型號(hào)的墻紙產(chǎn)品在底色、花型配色方面存在差別，但這種改變不是實(shí)質(zhì)性的改變，不影響作品整體構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。而且從原告主張的作品在墻紙產(chǎn)品上的應(yīng)用情況和銷售記錄可以推算其創(chuàng)作時(shí)間必然早于2005 年9 月8 日。而被告上海維涅斯公司對(duì)其作品進(jìn)行著作權(quán)登記的時(shí)間為2009 年3 月9 日，著作權(quán)登記證書上記載的作品創(chuàng)作完成時(shí)間為2008 年12 月28 日，均晚于原告主張的墻紙圖案作品的創(chuàng)作時(shí)間。加之原告主張權(quán)利的作品應(yīng)用于墻紙產(chǎn)品，且該產(chǎn)品已經(jīng)投放市場流通，社會(huì)公眾尤其是墻紙產(chǎn)品的設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、銷售者均有機(jī)會(huì)接觸到原告主張權(quán)利的作品。尤其是被告余朝暉曾在原告公司擔(dān)任副總經(jīng)理，后又至被告上海維涅斯公司擔(dān)任總經(jīng)理，均組織、參與了墻紙產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售。且被告上海維涅斯公司是在被告余朝暉到其公司任職后才進(jìn)行著作權(quán)登記，并將余朝暉登記為作者。因此，可以推斷被告上海維涅斯公司接觸了原告主張權(quán)利的墻紙圖案作品，故被告上海維涅斯公司對(duì)被控侵權(quán)作品不享有著作權(quán)。第三，原告公證購得的兩卷墻紙產(chǎn)品包裝標(biāo)貼紙上，不僅標(biāo)示有被告浙江維涅斯公司的中、英文企業(yè)名稱、地址、檢驗(yàn)合格證，還標(biāo)有被告上海維涅斯公司的產(chǎn)品條形碼。另外，在涉案侵權(quán)產(chǎn)品的檢驗(yàn)報(bào)告上顯示，產(chǎn)品委托檢驗(yàn)單位和生產(chǎn)單位均為上海維涅斯公司。因此，可以認(rèn)定被告上海維涅斯公司是被控侵權(quán)產(chǎn)品的共同生產(chǎn)者。至于被告余朝暉，根據(jù)向上海市版權(quán)局遞交的著作權(quán)登記材料顯示，被告余朝暉是系爭作品的作者，其受被告上海維涅斯公司委托創(chuàng)作墻紙圖案美術(shù)作品。盡管被告辯稱系爭作品并非余朝暉個(gè)人創(chuàng)作，而由被告上海維涅斯公司的創(chuàng)作人員集體完成，但對(duì)此并未提供相應(yīng)證據(jù)。系爭作品與原告主張權(quán)利的作品圖案相同，構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，且原告主張權(quán)利的作品應(yīng)用在墻紙產(chǎn)品上并對(duì)外銷售，三被告均有機(jī)會(huì)接觸到原告作品，尤其是被告余朝暉曾經(jīng)在原告公司擔(dān)任副總經(jīng)理職務(wù)，負(fù)責(zé)原告墻紙產(chǎn)品的銷售，故本院認(rèn)定被告余朝暉在創(chuàng)作過程中抄襲了原告主張權(quán)利的作品。同時(shí)，被告余朝暉在明知其提供的圖案是用于生產(chǎn)墻紙產(chǎn)品的情況下，仍將抄襲原告作品的圖案提供給上海維涅斯公司、浙江維涅斯公司，主觀上亦存在過錯(cuò)，故被告余朝暉與被告上海維涅斯公司、浙江維涅斯公司構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任。
【簡評(píng)】
首先，《著作權(quán)法》第二條規(guī)定，“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權(quán)，受本法保護(hù)。外國人、無國籍人的作品首先在中國境內(nèi)出版的，依照本法享有著作權(quán)。未與中國簽訂協(xié)議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，或者在成員國和非成員國同時(shí)出版的，受本法保護(hù)。”第十一條規(guī)定，“著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的公民是作者。”本案中，原告提供了美國布魯斯特公司創(chuàng)作系爭作品的設(shè)計(jì)圖、系爭作品用于墻紙產(chǎn)品的銷售記錄，充分證明美國布魯斯特公司為系爭作品的創(chuàng)作者，雖然美國布魯斯特公司并非中國企業(yè)，但是由于中美兩國都是《伯爾尼公約》的成員國，因此，我國法院也確認(rèn)美國布魯斯特公司為涉案作品的著作權(quán)人，并受到我國《著作權(quán)法》的保護(hù)。其次，本案中被告雖試圖證明其自行設(shè)計(jì)了系爭侵權(quán)作品的圖案，但是由于被告所能提供的證據(jù)都明顯晚于美國布魯斯特公司創(chuàng)作的時(shí)間，因此，法院認(rèn)定美國布魯斯特公司為著作權(quán)人，而不是被告。再次，《著作權(quán)法》第五十六條第（五）項(xiàng)規(guī)定，“剽竊他人作品的”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任，本案中，三被告生產(chǎn)、銷售的涉案侵權(quán)產(chǎn)品與原告主張權(quán)利保護(hù)的系爭作品實(shí)質(zhì)性相似，又考慮到被告余朝暉與原告之間曾經(jīng)存在的雇傭關(guān)系、被告余朝暉在職期間的職責(zé)范圍及被海上海維涅斯公司、浙江維涅斯公司進(jìn)行著作權(quán)登記及產(chǎn)品銷售等時(shí)間，且被告也未能證明其自行創(chuàng)作出涉案侵權(quán)作品的圖案，因此，法院最終認(rèn)定三被告構(gòu)成共同侵權(quán)。 （作者聯(lián)系方式： bruceluan@hllawyers.com）
境外SPV的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅收監(jiān)管
通過在境外成立一間特殊目的公司(又稱“境外SPV”)進(jìn)行跨境投資、交易和企業(yè)上市是投資者因?yàn)槎悇?wù)、法律或資產(chǎn)保護(hù)等種種原因所經(jīng)常采用的投資控股結(jié)構(gòu)。自2007年新的企業(yè)所得稅法頒布以來，國家稅務(wù)總局相繼出臺(tái)了一系列稅收法規(guī)，開始加強(qiáng)對(duì)境外SPV的稅收管理，其中也涉及到對(duì)境外SPV的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的稅收管理。
因而，筆者在此擬結(jié)合相關(guān)法規(guī)，對(duì)境外SPV股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為所涉及的相關(guān)稅收問題進(jìn)行梳理并作簡要分析和說明，以期幫助投資者對(duì)此有所了解。
一、境外SPV的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得的源泉扣繳
境外SPV所涉及的股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易，通常是由境外SPV將其持有的境內(nèi)中外合資企業(yè)或外資企業(yè)的權(quán)益轉(zhuǎn)讓給境外投資者，或由境外SPV從境外投資者處受讓其持有的境內(nèi)中外合資企業(yè)或外資企業(yè)的權(quán)益，由于在此種交易方式中，交易主體均在中國境外，且資金往來也在境外進(jìn)行，因而中國稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)此稅收管理在操作上存在一定的難度。
對(duì)此，2009年國家稅務(wù)總局發(fā)布了國稅發(fā)[2009]3號(hào)《非居民企業(yè)所得稅源泉扣繳管理暫行辦法》（以下簡稱“暫行辦法”）(1)明確規(guī)定，此種交易所涉及的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得實(shí)行源泉扣繳，同時(shí)規(guī)定，位于境內(nèi)的被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的目標(biāo)公司負(fù)有相應(yīng)的協(xié)助義務(wù)。
暫行辦法第十五條規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易雙方為非居民企業(yè)且在境外交易的，由取得所得的非居民企業(yè)自行或委托代理人向被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的境內(nèi)企業(yè)所在地主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)納稅。被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的境內(nèi)企業(yè)應(yīng)協(xié)助稅務(wù)機(jī)關(guān)向非居民企業(yè)征繳稅款。
同時(shí)，第十七條還規(guī)定，非居民企業(yè)未依照本辦法第十五條的規(guī)定申報(bào)繳納企業(yè)所得稅，由申報(bào)納稅所在地主管稅務(wù)機(jī)關(guān)責(zé)令限期繳納，逾期仍未繳納的，申報(bào)納稅所在地主管稅務(wù)機(jī)關(guān)可以收集、查實(shí)該非居民企業(yè)在中國境內(nèi)其他收入項(xiàng)目及其支付人（以下簡稱其他支付人）的相關(guān)信息，并向其他支付人發(fā)出《稅務(wù)事項(xiàng)通知書》，從其他支付人應(yīng)付的款項(xiàng)中，追繳該非居民企業(yè)的應(yīng)納稅款和滯納金。
因此，對(duì)于境外SPV而言，其通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得取得的所得收入，若未能及時(shí)申報(bào)，稅務(wù)機(jī)關(guān)除有權(quán)要求其限期繳納外，還可以通過查實(shí)該境外SPV在境內(nèi)的收入項(xiàng)目，直接從境內(nèi)支付人應(yīng)付給境外SPV的款項(xiàng)中扣交相應(yīng)的應(yīng)納稅款和滯納金。
二、境外SPV的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得的確定
2009年12月10日，國家稅務(wù)總局發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（國稅函[2009]698號(hào)）（以下簡稱“698號(hào)文”）(2)，該文不僅對(duì)非居民企業(yè)直接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)所得的計(jì)算依據(jù)作了明確規(guī)定，還涵蓋了非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)所涉及的相關(guān)稅務(wù)事項(xiàng)。
1）股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得的確定
依據(jù)698號(hào)文規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓人就轉(zhuǎn)讓的股權(quán)所收取的包括現(xiàn)金、非貨幣性資產(chǎn)或者權(quán)益等形式的金額。如被投資企業(yè)有未能分配的利潤或稅后提存的各項(xiàng)基金等，股權(quán)轉(zhuǎn)讓人隨股權(quán)一并轉(zhuǎn)讓該股東留存收益權(quán)的金額，不得從股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)中扣除。
股權(quán)成本價(jià)是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓人投資入股時(shí)向中國居民企業(yè)實(shí)際交付的出資金額，或購買該項(xiàng)股權(quán)時(shí)向該股權(quán)的原轉(zhuǎn)讓人實(shí)際支付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額。
提請(qǐng)投資者注意，若股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款中包含被投資企業(yè)未能分配的利潤或稅后提存的各項(xiàng)基金，該等利潤或稅后基金是不能從股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)中扣除。在實(shí)踐中，針對(duì)該種情況，對(duì)于被投資企業(yè)中存在的未能分配的利潤或各項(xiàng)利益，如果數(shù)額較大，可以在股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易之前進(jìn)行處理和分配，之后再進(jìn)行相應(yīng)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易，以達(dá)到降低股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款的目的。
2）間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)
依據(jù)“698號(hào)文”規(guī)定，若境外投資方間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，同時(shí)被轉(zhuǎn)讓的境外控股公司所在國（地區(qū)）實(shí)際稅負(fù)低于12.5%或者對(duì)其居民境外所得不征所得稅的，則對(duì)此交易行為，境外投資方負(fù)有向中國居民企業(yè)所在地的主管稅務(wù)機(jī)關(guān)報(bào)告的義務(wù)。
“698號(hào)文”第五條規(guī)定，境外投資方應(yīng)自股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂之日起30日內(nèi)，向被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的中國居民企業(yè)所在地主管稅務(wù)機(jī)關(guān)提供以下資料：
（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或協(xié)議；
（二）境外投資方與其所轉(zhuǎn)讓的境外控股公司在資金、經(jīng)營、購銷等方面的關(guān)系；
（三）境外投資方所轉(zhuǎn)讓的境外控股公司的生產(chǎn)、經(jīng)營、人員、賬務(wù)、財(cái)產(chǎn)等情況；
（四）境外投資方所轉(zhuǎn)讓的境外控股公司與中國居民企業(yè)在資金、經(jīng)營、購銷等方面的關(guān)系；
（五）境外投資方設(shè)立被轉(zhuǎn)讓的境外控股公司具有合理商業(yè)目的的說明；
（六）稅務(wù)機(jī)關(guān)要求的其他相關(guān)資料。
同時(shí)“698號(hào)文”還規(guī)定，境外投資方通過濫用組織形式等安排間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，且不具有合理的商業(yè)目的，規(guī)避企業(yè)所得稅納稅義務(wù)的，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)層報(bào)稅務(wù)總局審核后可以按照經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)對(duì)該股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易重新定性，否定被用作稅收安排的境外控股公司（境外SPV）的存在。
因此，提請(qǐng)投資者注意，對(duì)于境外SPV間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)的行為，若該等轉(zhuǎn)讓被中國稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)定為是通過濫用組織形式等方式達(dá)到間接轉(zhuǎn)讓的目的，且不具有合理商業(yè)目的，則該等股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為很可能會(huì)被認(rèn)定為境外SPV直接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)行為，從而要求境外SPV就此股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易所得向中國稅務(wù)機(jī)關(guān)繳納相應(yīng)所得稅。
3）特殊性稅務(wù)處理
“698號(hào)文”規(guī)定，如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓符合財(cái)稅〔2009〕59號(hào)文件規(guī)定的特殊性重組條件，非居民股權(quán)轉(zhuǎn)讓方可以經(jīng)省級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)后選擇特殊性稅務(wù)處理。
所謂特殊性稅務(wù)處理，其實(shí)質(zhì)是指在股權(quán)交易行為符合規(guī)定的條件，并且沒有因此造成以后該項(xiàng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得預(yù)提稅負(fù)擔(dān)變化時(shí)的稅務(wù)處理方式，根據(jù)此種稅務(wù)處理方式，當(dāng)次股權(quán)交易發(fā)生時(shí)，不即刻確認(rèn)發(fā)生的所得和損失，不發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得稅納稅義務(wù)，在下一次股權(quán)交易發(fā)生，并且股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得預(yù)提稅負(fù)擔(dān)發(fā)生變化時(shí)，再行確認(rèn)所得和損失，征收相關(guān)所得稅。 （作者聯(lián)系方式： jasonxia@hllawyers.com）
外商投資企業(yè)在華普通清算程序及注意事項(xiàng)
受2008年金融危機(jī)及在華勞動(dòng)力成本不斷增長的影響，眾多外國投資者從2009年度開始加大了在華投資企業(yè)的整合與重組，對(duì)于一些經(jīng)營業(yè)績不佳或者發(fā)展方向不明確的企業(yè)開始了清算、注銷工作，然而由于部分外國投資者不了解中國對(duì)于外商投資企業(yè)清算的相關(guān)規(guī)定及清算中的注意事項(xiàng)，從而導(dǎo)致了清算、注銷程序被長期的拖延，甚至少部分外資企業(yè)沒有進(jìn)行合法的清算便逃離了中國。故此，本文筆者結(jié)合我國法律相關(guān)規(guī)定及其在長期清算事務(wù)中所總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)，撰寫本文以供參考。
一、外商投資企業(yè)普通清算相關(guān)法規(guī)
我國的外商投資企業(yè)可以分為外商獨(dú)資企業(yè)、中外合資企業(yè)以及中外合作企業(yè)三種類型。在2008年之前，上述三種類型外商投資企業(yè)的普通清算均應(yīng)當(dāng)遵照1996年7月9日所實(shí)施的《外商投資企業(yè)清算辦法》相關(guān)規(guī)定辦理，然而在2008年初，該辦法已被明令廢止。
目前，外商投資企業(yè)的清算工作應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國公司法》第十章“公司解散和清算”相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，然而，由于公司法第十章僅有十一條內(nèi)容，其并未就清算過程中一些具體清算流程與要求進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，因此對(duì)于外商投資企業(yè)的清算，更多的是依據(jù)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)及主管行政機(jī)關(guān)的要求而予以辦理。
需要指出的是，本文所闡述的清算僅指普通清算（包括投資方?jīng)Q意解散、營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的解散事由出現(xiàn)而予以解散等）程序而言，若外商投資企業(yè)因資不抵債被依法宣告破產(chǎn)的，則需要依照有關(guān)破產(chǎn)清算的法律、行政法規(guī)辦理。
二、外商投資企業(yè)非法撤離的法律后果
按照法律規(guī)定，任何企業(yè)在辦理注銷手續(xù)之前均應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，然而近期卻出現(xiàn)一些外商投資企業(yè)沒有辦理任何清算、注銷手續(xù)，直接逃離中國的情況出現(xiàn)。筆者認(rèn)為，作為一家合法經(jīng)營的外商投資企業(yè)，采取非正常撤離的方式對(duì)于企業(yè)發(fā)展顯然是弊大于利的，原因如下：
1、我國是實(shí)行外匯管制的國家，若外商投資企業(yè)仍有剩余資金（包括利潤）需要返還給外方投資者，只有辦理了合法的清算手續(xù)后方可將剩余資金辦理付匯并付出中國。
2、根據(jù)2008年11月19日商務(wù)部辦公廳、外交部辦公廳、公安部辦公廳、司法部辦公廳關(guān)于印發(fā)《外資非正常撤離中國相關(guān)利益方跨國追究與訴訟工作指引》的通知，若出現(xiàn)外資非正常撤離事件侵害了中方投資者或者債權(quán)人利益的，受害一方可依法向中國法院提起訴訟，在取得勝訴判決后依據(jù)中國和相應(yīng)國家簽訂的《民商事司法協(xié)助條約》的相關(guān)規(guī)定或依據(jù)敗訴方在國外的財(cái)產(chǎn)所在地的法律，請(qǐng)求外國有管轄權(quán)的法院承認(rèn)和執(zhí)行中國法院的生效判決、裁定；對(duì)極少數(shù)惡意逃避稅款，涉嫌犯罪的嫌疑人員，國家有關(guān)主管部門在立案后，可視具體案情通過條約規(guī)定的中央機(jī)關(guān)或外交渠道向犯罪嫌疑人逃往國提出引渡請(qǐng)求或刑事訴訟移轉(zhuǎn)請(qǐng)求。因此，非正常撤離存在嚴(yán)重的法律后果。
3、對(duì)于在中國還有其他投資的外方投資者或有意向繼續(xù)在中國進(jìn)行投資的外方投資者，若私自逃離中國，該行為將嚴(yán)重影響其繼續(xù)在中國的投資。
綜上，筆者認(rèn)為外商投資企業(yè)私自逃離中國，不但可能遭受我國法律的制裁，其外方投資者再次來華投資也將可能受到嚴(yán)重影響，因此筆者建議對(duì)于擬撤資的外方投資者，應(yīng)從長遠(yuǎn)利益考慮，依法辦理外商投資企業(yè)的清算、注銷工作。
三、外商投資企業(yè)普通清算法律程序
根據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定及企業(yè)清算實(shí)務(wù)中政府主管部門的要求，外商投資企業(yè)清算程序?yàn)椋?
- 向商務(wù)主管部門提出解散與清算申請(qǐng)；
- 成立清算組；
- 向工商行政主管部門申請(qǐng)清算組成員備案；
- 通知債權(quán)人并登報(bào)公告、登記并核定債權(quán)；
- 處理員工終止合同相關(guān)手續(xù)；
- 整理公司資產(chǎn)并進(jìn)行審計(jì)；
- 清繳稅務(wù)，辦理稅務(wù)、海關(guān)登記的注銷手續(xù)；
- 制定清算報(bào)告；
- 辦理工商登記注銷；
- 投資方分配剩余財(cái)產(chǎn)并付匯、注銷開戶銀行；
- 辦理財(cái)政登記、組織機(jī)構(gòu)代碼登記、統(tǒng)計(jì)登記、外匯登記、社保登記等后續(xù)注銷手續(xù)。
由于上述每一步驟都是清算程序中必不可少的，所以一件合法的清算案件，從開始提出申請(qǐng)到清算結(jié)束大約需要半年的時(shí)間，但筆者認(rèn)為，如果能夠合理的安排清算程序中的處理流程（如提早處理員工終止合同等事宜），不但可以順利的推進(jìn)清算工作，還可以使清算所需的時(shí)間相對(duì)的縮短。
四、外商投資企業(yè)清算中需要注意的問題
根據(jù)筆者近年來代理外商投資企業(yè)清算的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，以下幾點(diǎn)問題是外商投資企業(yè)清算程序中務(wù)必注意的事宜：
1、外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)清算程序中最大的不同在于：外商投資企業(yè)提前解散或者終止合資、合作合同需要由商務(wù)主管部門批準(zhǔn)。因此外商投資企業(yè)在進(jìn)入正式的清算程序之前必須向原商務(wù)審批主管部門提出申請(qǐng)，申請(qǐng)時(shí)需要提交“申請(qǐng)書”、“公司權(quán)利機(jī)構(gòu)的決議”、“提前終止合同的協(xié)議”等法定文件。特別需要指出的是，商務(wù)主管部門還需要擬解散的外商投資企業(yè)出具一份“關(guān)于員工安置（處理）方案的說明”，企業(yè)在該份說明中應(yīng)當(dāng)詳細(xì)描述目前企業(yè)員工的狀態(tài)、公司解散時(shí)員工的補(bǔ)償方案、是否存在尚未解決的勞資糾紛等內(nèi)容，最后擬解散的企業(yè)必須在該說明中承諾不會(huì)因企業(yè)清算而侵犯勞動(dòng)者的合法權(quán)益。
2、關(guān)于清算組成員的組成。我國公司法規(guī)定有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，其中外商獨(dú)資企業(yè)及中外合資企業(yè)便是典型的有限責(zé)任公司組成形式。然而清算實(shí)務(wù)中考慮到由外商投資企業(yè)的外方股東直接擔(dān)任清算組成員可能存在眾多的操作不便，故目前商務(wù)主管部門允許外商投資企業(yè)清算組由公司權(quán)利機(jī)構(gòu)決議通過的三名或三名以上的人員組成，同樣需要特別說明的是，該三名或三名以上的成員并不局限于公司的董事、監(jiān)事或者總經(jīng)理等高級(jí)管理人員，而可以是公司權(quán)利機(jī)構(gòu)所決議通過的任何人員，比如公司聘請(qǐng)的律師、普通公司職員等。
3、關(guān)于稅務(wù)清算事宜。眾所周知，公司清算過程中最為復(fù)雜的便是稅務(wù)清算，外商投資企業(yè)清算中稅務(wù)清算同樣非常的繁瑣，筆者建議此部分工作應(yīng)當(dāng)提早安排，在清算組成立之后立即與稅務(wù)主管部門溝通，確定需要提交的具體材料，同時(shí)委托專業(yè)的稅務(wù)師事務(wù)所進(jìn)行處理并由其出具單獨(dú)的稅務(wù)清算報(bào)告。另外，由于部分早期設(shè)立的外商投資生產(chǎn)型企業(yè)還可能涉及“三滿兩減半”的稅務(wù)優(yōu)惠政策，而按照國家稅務(wù)總局關(guān)于《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)原有若干稅收優(yōu)惠政策取消后有關(guān)事項(xiàng)處理的通知》（國稅發(fā)〔2008〕23號(hào)），2008年后的企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)性質(zhì)或經(jīng)營期發(fā)生變化，導(dǎo)致其不符合《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定條件的，仍應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定補(bǔ)繳其此前（包括在優(yōu)惠過渡期內(nèi)）已經(jīng)享受的定期減免稅稅款。因此，如果外商投資的生產(chǎn)型企業(yè)提前解散，則相關(guān)稅務(wù)主管部門在稅務(wù)核查時(shí)將會(huì)要求企業(yè)全額補(bǔ)繳曾因享受企業(yè)所得稅減免期優(yōu)惠（即“兩免三減半”）而被免除或減免的企業(yè)所得稅，此點(diǎn)擬提前解散的外商投資生產(chǎn)型企業(yè)必須清楚。
4、關(guān)于員工安置問題。伴隨著勞動(dòng)合同法的實(shí)施與金融危機(jī)的出現(xiàn)，我國政府主管部門對(duì)于員工的保護(hù)大大的加強(qiáng)，故擬提前解散的企業(yè)必須妥善處理好員工安置的問題。按照我國勞動(dòng)合同法的規(guī)定，企業(yè)提前解散時(shí)，可以終止與員工的勞動(dòng)合同并依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但筆者建議，擬解散的外商投資企業(yè)應(yīng)盡量在提出解散申請(qǐng)之前與員工協(xié)商解除勞動(dòng)合同并達(dá)成書面協(xié)議，此種方式不但可降低商務(wù)主管部門的審批難度，還可以在一定程度上降低企業(yè)后續(xù)處理的法律風(fēng)險(xiǎn)。
當(dāng)然除了上述幾點(diǎn)問題外，企業(yè)清算過程中財(cái)產(chǎn)分配順序等問題也是實(shí)踐中需要特別注意的，由于篇幅限制，本文在此不做論述，若讀者需要對(duì)此有任何進(jìn)一步的了解，可隨時(shí)與本所律師聯(lián)系。 （作者聯(lián)系方式： kevincheng@hllawyers.com）
關(guān)于外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的新規(guī)定
目前，外國投資者對(duì)中國進(jìn)行投資的方式已經(jīng)趨于多樣化，除了各種形式的公司、合伙之外，外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)（下稱“代表機(jī)構(gòu)”）亦憑借其設(shè)立手續(xù)簡便、運(yùn)營成本較低及無注冊(cè)資本要求等優(yōu)勢受到外國投資者的青睞，尤其是在對(duì)華投資的初期，設(shè)立代表機(jī)構(gòu)往往成為外國投資者體驗(yàn)中國市場的第一步。但代表機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍有較多限制（如通常不能直接從事經(jīng)營活動(dòng)等），部分代表機(jī)構(gòu)違規(guī)經(jīng)營的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。今年以來，國家相關(guān)部門發(fā)布了一系列相關(guān)文件，對(duì)代表機(jī)構(gòu)的管理進(jìn)行了梳理和強(qiáng)化。
一、登記管理
2010年1月4日，國家工商行政管理總局、公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)登記管理的通知》（工商外企字[2010]4號(hào)，下稱“《通知》”），加強(qiáng)了對(duì)代表機(jī)構(gòu)的登記管理。具體措施包括：
- 擬設(shè)立代表機(jī)構(gòu)的外國企業(yè)須存續(xù)兩年以上，且在代表機(jī)構(gòu)設(shè)立、變更名稱時(shí)須提交經(jīng)設(shè)立地公證機(jī)關(guān)和中國駐該地使領(lǐng)館公證認(rèn)證的開業(yè)證明及資本信用證明。
- 代表機(jī)構(gòu)登記證的有效期統(tǒng)一為一年。
- 代表機(jī)構(gòu)代表（含首席代表）人數(shù)一般不得超過4人。
- 取得《登記證》后3個(gè)月內(nèi)，工商部門將對(duì)代表機(jī)構(gòu)駐在地址等登記事項(xiàng)進(jìn)行現(xiàn)場檢查。
鑒于國務(wù)院法制辦公室曾于2008年8月29日發(fā)布《外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》（征求意見稿），向社會(huì)各界征求意見，目前此項(xiàng)法規(guī)尚未最終出臺(tái)，《通知》的規(guī)定比較簡單，僅僅是對(duì)幾個(gè)重要方面作出了規(guī)定，并不能完全解決操作上的疑問，例如資本信用證明是否也需要公證認(rèn)證，非代表的員工是否也會(huì)有相應(yīng)的人數(shù)限制等。對(duì)于代表機(jī)構(gòu)的登記管理，仍需等待將來出臺(tái)系統(tǒng)性的法規(guī)，并通過今后的實(shí)踐來進(jìn)一步明確。
二、稅務(wù)管理
對(duì)于代表機(jī)構(gòu)的規(guī)范和管理同樣受到了稅務(wù)部門的關(guān)注。2010年2月20日，國家稅務(wù)總局發(fā)布了《外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)稅收管理暫行辦法》（國稅發(fā)[2010]18號(hào)，下稱“《暫行辦法》”），規(guī)定代表機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)就其歸屬所得依法申報(bào)繳納企業(yè)所得稅，就其應(yīng)稅收入依法申報(bào)繳納營業(yè)稅和增值稅。《暫行辦法》要點(diǎn)包括：
- 明確規(guī)定代表機(jī)構(gòu)須自領(lǐng)取工商登記證件之日起30日內(nèi)辦理稅務(wù)登記。
- 不再按照代表機(jī)構(gòu)的所從事的業(yè)務(wù)類別分別規(guī)定不同的征稅方式，而是統(tǒng)一要求代表機(jī)構(gòu)按照相關(guān)法律規(guī)定設(shè)置賬簿和進(jìn)行納稅申報(bào)，并對(duì)申報(bào)期限等做出了明確要求。
- 在無法據(jù)實(shí)申報(bào)的情況下，對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)核定應(yīng)納稅所得額的方式進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，并將核定利潤率由原來的10%提高到15%以上。
- 取消了原相關(guān)規(guī)定下代表機(jī)構(gòu)免稅及不征稅的規(guī)定，并將對(duì)已核準(zhǔn)免稅的代表機(jī)構(gòu)進(jìn)行清理。不過代表機(jī)構(gòu)仍可根據(jù)相關(guān)的稅收協(xié)定及國稅發(fā)[2009]124號(hào)文享受稅收協(xié)定待遇，但該等代表機(jī)構(gòu)仍應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)辦理納稅申報(bào)。
此外，國家稅務(wù)總局同期發(fā)布了《非居民企業(yè)所得稅核定征收管理辦法》（國稅發(fā)[2010]19號(hào)，下稱“《管理辦法》”），《管理辦法》規(guī)定非居民企業(yè)的核定利潤率根據(jù)其從事的業(yè)務(wù)不同而可以確定為15%—50%不等，甚至可能更高。而《暫行辦法》則僅規(guī)定代表機(jī)構(gòu)的核定利潤率不低于15%，各稅務(wù)局是否可以也參照《管理辦法》的規(guī)定來對(duì)代表機(jī)構(gòu)核定具體適用的利潤率，目前尚未有權(quán)威解釋。
從上述法規(guī)來看，無論是工商部門或稅務(wù)部門，均收緊了對(duì)代表機(jī)構(gòu)的管理。這一舉措，可能將在一定程度上降低外國企業(yè)在華設(shè)立代表機(jī)構(gòu)的積極性。或者通過比較，更多的外國投資者應(yīng)考慮將代表機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)型為外商投資企業(yè)。 （作者聯(lián)系方式： baileyxu@hllawyers.com, arielleli@hllawyers.com）
重慶分所專欄
“工業(yè)園區(qū)法律問題”講座提綱
2010年5月21日下午，和華利盛重慶分所合伙人賈銳律師應(yīng)重慶市經(jīng)濟(jì)和信息化委員會(huì)教育培訓(xùn)處暨重慶市特色工業(yè)園區(qū)規(guī)劃建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室邀請(qǐng)，為重慶市工業(yè)園區(qū)負(fù)責(zé)人講解大家關(guān)心以及提出的有關(guān)法律問題，內(nèi)容涉及優(yōu)惠政策的把握、WTO規(guī)則的遵守、失職瀆職行為的防范等方面。現(xiàn)將講座內(nèi)容摘要如下：
引子：法律是人類最偉大的發(fā)明，因?yàn)閯e的發(fā)明使人類學(xué)會(huì)了駕馭自然，而唯有法律讓人類學(xué)會(huì)了如何駕馭自己。 ——（美）E.博登海默
法律問題一：
工業(yè)園區(qū)（開發(fā)區(qū)）管委會(huì)的法律性質(zhì)是什么？
A．人們眼中的管委會(huì)：
1.享有部分行政管理權(quán)限，同時(shí)承擔(dān)園區(qū)建設(shè)、招商引資等職責(zé)，大量對(duì)外簽署經(jīng)濟(jì)協(xié)議；
2.人員由政府任命，主體屬公務(wù)員序列，也有事業(yè)編制，還有其他聘用人員。
B．法律框架下的管委會(huì)——“四不是”：
——不是一級(jí)地方政府
——不是法律認(rèn)可的地方人民政府的派出機(jī)構(gòu)（有爭議）
——不是政府職能部門的派出機(jī)構(gòu)
——不是行政機(jī)關(guān)委托的組織
C．爭議中的管委會(huì)
——關(guān)于權(quán)限不足的抱怨
——關(guān)于權(quán)力運(yùn)作隨意的指責(zé)
鏈接：重慶經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理?xiàng)l例
第七條 市人民政府設(shè)立重慶經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)（以下簡稱開發(fā)區(qū)管委會(huì)），并授權(quán)開發(fā)區(qū)管委會(huì)代表市人民政府對(duì)開發(fā)區(qū)進(jìn)行管理。
第十條 開發(fā)區(qū)的教育、文化、衛(wèi)生、體育、民政、計(jì)劃生育等工作，由所在區(qū)人民政府及其相關(guān)職能部門管理或委托開發(fā)區(qū)管委會(huì)管理。
法律問題二：
園區(qū)管委會(huì)通過內(nèi)部會(huì)議紀(jì)要決定為某投資項(xiàng)目減免建設(shè)規(guī)費(fèi)，并經(jīng)園區(qū)所屬區(qū)政府同意，后因未兌現(xiàn)而被投資者起訴，這應(yīng)當(dāng)屬于民事訴訟還是行政訴訟 ？
本案為某省高院一審、最高人民法院二審的案件。由于該會(huì)議紀(jì)要沒有投資者參會(huì)并簽署，故最高人民法院認(rèn)為不屬于民事糾紛，裁定駁回投資者的起訴，耐人尋味。
法律問題三：
工業(yè)用地基準(zhǔn)地價(jià)限制可否通過園區(qū)獎(jiǎng)勵(lì)方式加以規(guī)避？
國務(wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知(國辦發(fā)〔2006〕100號(hào))規(guī)定：任何地區(qū)、部門和單位都不得以“招商引資”、“舊城改造”、“國有企業(yè)改制”等各種名義減免土地出讓收入，實(shí)行“零地價(jià)”，甚至“負(fù)地價(jià)”，或者以土地換項(xiàng)目、先征后返、補(bǔ)貼等形式變相減免土地出讓收入。
但有觀點(diǎn)認(rèn)為，國辦發(fā)文件并非法律行政法規(guī)，違反該規(guī)定簽署的合同是否無效，有待商榷。
法律問題四：
園區(qū)可否與投資者約定將其項(xiàng)目企業(yè)繳納稅款的一定比例由園區(qū)獎(jiǎng)勵(lì)給項(xiàng)目企業(yè)？
《稅收征收管理法》第三條規(guī)定：任何機(jī)關(guān)、單位和個(gè)人不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定擅自作出稅收開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補(bǔ)稅和其他同稅收法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定。
但有觀點(diǎn)認(rèn)為：政府有權(quán)對(duì)企業(yè)實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)，有先例可循，不屬于變相退稅行為。
法律問題五：
園區(qū)制定和執(zhí)行優(yōu)惠政策時(shí)如何預(yù)防出現(xiàn)違反WTO規(guī)則的情況？
資料：2009年，中國遭受年度貿(mào)易調(diào)查首次突破100起。目前，全球71%的反補(bǔ)貼調(diào)查針對(duì)的都是中國出口產(chǎn)品。中央政府逐步取消了大規(guī)模的出口補(bǔ)貼，地方政府補(bǔ)貼仍普遍存在，包括出口獎(jiǎng)勵(lì)、對(duì)外商投資企業(yè)的出口稅收優(yōu)惠、對(duì)特定企業(yè)和產(chǎn)業(yè)的專項(xiàng)補(bǔ)貼等。
鏈接：WTO補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定
1.1就本協(xié)定而言，如出現(xiàn)下列情況應(yīng)視為存在補(bǔ)貼：
(a)(1)在一成員(本協(xié)定中稱“政府”)領(lǐng)土內(nèi)，存在由政府或任何公共機(jī)構(gòu)提供的財(cái)政資助，即如果：
(i)涉及資金的直接轉(zhuǎn)移(如贈(zèng)款、貸款和投股)、潛在的資金或債務(wù)的直接轉(zhuǎn)移(如貸款擔(dān)保)的政府做法：
(ii)放棄或未征收在其他情況下應(yīng)征收的政府稅收(如稅收抵免之類的財(cái)政鼓勵(lì))；
(iii)政府提供除一般基礎(chǔ)設(shè)施外的貨物或服務(wù)，或購買貨物；
(iv)政府向一籌資機(jī)構(gòu)付款，或委托或指示一私營機(jī)構(gòu)履行以上(i)至(iii)列舉的一種或多種通常應(yīng)屬于政府的職能，且此種做法與政府通常采用的做法并無實(shí)質(zhì)差別；…………
廣東省某次執(zhí)法檢查結(jié)果中發(fā)現(xiàn)的可能違反WTO反補(bǔ)貼協(xié)議的情形：
稅收優(yōu)惠、土地使用費(fèi)減免、基礎(chǔ)設(shè)施優(yōu)惠、與出口實(shí)績掛鉤的補(bǔ)貼
優(yōu)惠貸款利率政策、對(duì)參加某些具體活動(dòng)（如展會(huì)、考察團(tuán)等）的補(bǔ)貼
——優(yōu)惠政策是必要的，關(guān)鍵是把握好方法和尺度。
法律問題六
投資協(xié)議中投資者最關(guān)心、洽談難度條款：
1.土地使用權(quán)
2.爭議解決方式及相關(guān)法院/仲裁機(jī)構(gòu)所在地（外資或外省市投資較突出）
3.投資強(qiáng)度、開竣工期限等要求
4.優(yōu)惠政策的合法性，及其所對(duì)應(yīng)的金額或計(jì)算方法的確定性
比較突出的違法條款：
限制競爭者；只受園區(qū)管委會(huì)管理，不接受當(dāng)?shù)匦姓䴔C(jī)關(guān)監(jiān)管；不接受“突擊檢查”
法律問題七：
園區(qū)是否可以與投資者合作進(jìn)行工業(yè)用地的“一級(jí)開發(fā)”？
現(xiàn)行操作模式
《北京市土地一級(jí)開發(fā)管理暫行辦法》 (京國土房管出字[2002]1100號(hào)) 第三條：“本辦法所稱土地一級(jí)開發(fā)，是指政府委托市土地整理儲(chǔ)備中心及分中心，按照土地利用總體規(guī)劃、城市總體規(guī)劃及控制性詳細(xì)規(guī)劃和年度土地一級(jí)開發(fā)計(jì)劃，對(duì)確定的存量國有土地、擬征用和農(nóng)轉(zhuǎn)用土地，統(tǒng)一組織進(jìn)行征地、農(nóng)轉(zhuǎn)用、拆遷和市政道路等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的行為。”
土地征用+拆遷補(bǔ)償+規(guī)劃設(shè)計(jì)+市政基礎(chǔ)設(shè)施+公共配套設(shè)施+環(huán)境景觀建設(shè)
無法可依，政府文件隨意性大，極大依賴于政府誠信、自律。
現(xiàn)行操作模式有兩種：
政府主導(dǎo)型：土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)辦理融資、規(guī)劃、拆遷及市政建設(shè)等手續(xù)，招標(biāo)選擇企業(yè)負(fù)責(zé)具體管理及實(shí)施，管理費(fèi)較低。
企業(yè)主導(dǎo)型：招標(biāo)選擇企業(yè)實(shí)施土地開發(fā)，由開發(fā)企業(yè)負(fù)責(zé)辦理融資、規(guī)劃、拆遷及市政建設(shè)等手續(xù)并負(fù)責(zé)組織實(shí)施。
標(biāo)準(zhǔn)流程：
原所有者/使用者申請(qǐng)——國土局預(yù)審——儲(chǔ)備中心做方案——各部門聯(lián)審（發(fā)改委、規(guī)劃、建設(shè)、交通、環(huán)保 ）——招標(biāo)（2%或8%）——辦手續(xù)——實(shí)施——驗(yàn)收
要點(diǎn)：資質(zhì)、政策法規(guī)、融資、價(jià)格
園區(qū)可以引入土地一級(jí)開發(fā)的模式進(jìn)行建設(shè)，但應(yīng)在當(dāng)?shù)卣鲗?dǎo)下，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行。
法律問題八：
如何防范虛假投資或其他惡意投資行為？
常見騙術(shù)：
1．利用與園區(qū)簽署的投資協(xié)議或投資意向書與施工單位或其他單位簽約，騙取保證金等。
2．虛假出資成立項(xiàng)目公司或成立公司后抽逃出資，以空殼公司套取各種優(yōu)惠政策；
3．通過承諾虛高的投資指標(biāo)獲取地價(jià)優(yōu)惠，獲得土地使用權(quán)后抵押融資，然后轉(zhuǎn)移資金；
4．.……
防騙基本技巧：
1.項(xiàng)目論證（商業(yè)、技術(shù)、法律等多方面）；
2.資信調(diào)查（傍大樹，干私活）；
3.協(xié)議條款試探（保證金，擔(dān)保，資金監(jiān)管，不得抵押土地使用權(quán)等）。
法律問題九：
園區(qū)干部如何防范非因謀取個(gè)人利益而發(fā)生的失職瀆職行為？
常見失職瀆職“災(zāi)區(qū)”：
1.環(huán)保問題——連環(huán)民事、行政訴訟
2.土地問題——管委會(huì)直接“賣地”、非法征收、擅自減免、不履行或操縱招拍掛、越權(quán)租地……《違反土地管理規(guī)定行為處分辦法》
3.優(yōu)惠政策“過頭”
4.被惡意投資者欺騙
（作者聯(lián)系方式：garyjia@hllawyers.com） | 
