《和華利盛法律簡報》每月一期，重點(diǎn)介紹公司、證券、外商投資、電子商務(wù)、國際貿(mào)易等領(lǐng)域的法律動態(tài)，并進(jìn)行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔(dān)任何法律責(zé)任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯(lián)系，本所經(jīng)驗(yàn)豐富的專業(yè)律師將給您滿意的解答。
本期導(dǎo)讀：
★ 新 法 動 態(tài)
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國務(wù)院關(guān)于第五批取消和下放管理層級行政審批項目的決定
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商務(wù)部關(guān)于實(shí)施經(jīng)營者集中資產(chǎn)或業(yè)務(wù)剝離的暫行規(guī)定
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商務(wù)部關(guān)于促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)購物健康發(fā)展的指導(dǎo)意見
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國家工商行政管理總局關(guān)于認(rèn)真貫徹實(shí)施《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》的指導(dǎo)意見
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國家外匯管理局關(guān)于調(diào)整部分資本項目外匯業(yè)務(wù)審批權(quán)限的通知
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國家稅務(wù)總局關(guān)于《非居民享受稅收協(xié)定待遇管理辦法（試行）》有關(guān)問題的補(bǔ)充通知
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最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》若干問題的通知
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最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部印發(fā)《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的通知
★ 律 師 實(shí) 務(wù)
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關(guān)于競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的條款審查
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淺析境內(nèi)自然人參與設(shè)立中外合資、中外合作企業(yè)的新規(guī)定
新法快遞
國務(wù)院關(guān)于第五批取消和下放管理層級行政審批項目的決定
國務(wù)院于2010年7月4日發(fā)布了《關(guān)于第五批取消和下放管理層級行政審批項目的決定》。
該決定涉及184項行政審批項目。取消的行政審批項目有113項，其中包括：
- 互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)專項審批（備案）（工業(yè)和信息化部）
- 無專項規(guī)定要求的外商投資企業(yè)設(shè)立境內(nèi)分公司審批（商務(wù)部）
- 外商投資企業(yè)名稱變更審批、法定地址變更審批、投資者名稱變更審批（商務(wù)部）
- 外國旅行社在中國設(shè)立常駐機(jī)構(gòu)審批（國家旅游局）
- 境外非銀行金融機(jī)構(gòu)駐華代表處設(shè)立、變更、終止審批（銀監(jiān)會）
- 境外非銀行金融機(jī)構(gòu)駐華代表處首席代表任職資格核準(zhǔn)（銀監(jiān)會）
下放管理層級的行政審批項目有71項，其中包括：
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外商 投資股份公司（不包括 上市公司）的變更事項（不包括公司為上市進(jìn)行的變更）審批（下放至省級及省級以下商務(wù)主管部門） -
限額以下外商 投資股份公司的設(shè)立及變更事項審批（下放至省級商務(wù)主管部門，副省級城市商務(wù)主管部門） -
限額以上外商 投資企業(yè)（專項規(guī)定的除外）不超過限額的增資事項審批（下放至省級商務(wù)主管部門） -
外商 投資企業(yè)（專項規(guī)定的除外）的重大變更事項（國家發(fā)展改革委核準(zhǔn)的限額以上增資事項和控股權(quán)向外方轉(zhuǎn)移的轉(zhuǎn)股事項除外）審批（下放至省級商務(wù)主管部門） -
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外商 投資注冊資本1億美元及以下 投資性公司的設(shè)立及變更事項（含原商務(wù)部批準(zhǔn)設(shè)立的 投資性公司后續(xù)變更事項）審批（單次增資超過1億美元除外）（下放至省級商務(wù)主管部門） （全文）
非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法
中國人民銀行于2010年6月14日發(fā)布了《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，自2010年9月1日起施行。
該辦法所稱非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)，是指非金融機(jī)構(gòu)在收付款人之間作為中介機(jī)構(gòu)提供下列部分或全部貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)：1）網(wǎng)絡(luò)支付；2）預(yù)付卡的發(fā)行與受理；3）銀行卡收單；4）中國人民銀行確定的其他支付服務(wù)。
非金融機(jī)構(gòu)提供支付服務(wù)，應(yīng)當(dāng)取得《支付業(yè)務(wù)許可證》。《支付業(yè)務(wù)許可證》的申請條件包括：
- 申請人擬在全國范圍內(nèi)從事支付業(yè)務(wù)的，其注冊資本最低限額為1億元人民幣；擬在省（自治區(qū)、直轄市）范圍內(nèi)從事支付業(yè)務(wù)的，其注冊資本最低限額為3千萬元人民幣。注冊資本最低限額為實(shí)繳貨幣資本。
- 申請人的主要出資人（包括擁有申請人實(shí)際控制權(quán)的出資人和持有申請人10%以上股權(quán)的出資人）應(yīng)當(dāng)符合以下條件：1）為依法設(shè)立的有限責(zé)任公司或股份有限公司；2）截至申請日，連續(xù)為金融機(jī)構(gòu)提供信息處理支持服務(wù)2年以上，或連續(xù)為電子商務(wù)活動提供信息處理支持服務(wù)2年以上；3）截至申請日，連續(xù)盈利2年以上；4）最近3年內(nèi)未因利用支付業(yè)務(wù)實(shí)施違法犯罪活動或?yàn)檫`法犯罪活動辦理支付業(yè)務(wù)等受過處罰。
- 有5名以上熟悉支付業(yè)務(wù)的高級管理人員。
- 申請人及其高級管理人員最近3年內(nèi)未因利用支付業(yè)務(wù)實(shí)施違法犯罪活動或?yàn)檫`法犯罪活動辦理支付業(yè)務(wù)等受過處罰。
此外，該辦法還規(guī)定了非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)的一系列經(jīng)營規(guī)則，包括：支付機(jī)構(gòu)接受客戶備付金時，只能按收取的支付服務(wù)費(fèi)向客戶開具發(fā)票，不得按接受的客戶備付金金額開具發(fā)票；支付機(jī)構(gòu)接受的客戶備付金不屬于支付機(jī)構(gòu)的自有財產(chǎn)；支付機(jī)構(gòu)的實(shí)繳貨幣資本與客戶備付金日均余額的比例，不得低于10%；等等。 （全文）
商務(wù)部關(guān)于實(shí)施經(jīng)營者集中資產(chǎn)或業(yè)務(wù)剝離的暫行規(guī)定
商務(wù)部于2010年7月5日公布了《關(guān)于實(shí)施經(jīng)營者集中資產(chǎn)或業(yè)務(wù)剝離的暫行規(guī)定》，自公布之日起施行。
該暫行規(guī)定出臺的背景是，2009年11月24日，商務(wù)部發(fā)布了《經(jīng)營者集中審查辦法》，自2010年1月1日起施行。根據(jù)《經(jīng)營者集中審查辦法》，商務(wù)部對于不予禁止的經(jīng)營者集中，可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件，該等限制性條件包括剝離參與集中的經(jīng)營者的部分資產(chǎn)或業(yè)務(wù)。為了規(guī)范這一限制性條件的實(shí)施，確保資產(chǎn)或業(yè)務(wù)剝離的順利完成，商務(wù)部又出臺了本暫行規(guī)定。
該暫行規(guī)定要求剝離義務(wù)人在審查決定規(guī)定的期限內(nèi)，找到適當(dāng)?shù)馁I方并簽訂出售協(xié)議及其他相關(guān)協(xié)議（自行剝離）；如果剝離義務(wù)人未能如期完成自行剝離，則由剝離受托人按照審查決定規(guī)定的期限和方式找到適當(dāng)?shù)馁I方，并達(dá)成出售協(xié)議及其他相關(guān)協(xié)議（受托剝離）。
在剝離過程中，剝離義務(wù)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)審查決定的要求委托監(jiān)督受托人，并在受托剝離階段委托剝離受托人。監(jiān)督受托人和剝離受托人向商務(wù)部負(fù)責(zé)并報告工作，非經(jīng)商務(wù)部同意，剝離義務(wù)人不得對監(jiān)督受托人和剝離受托人發(fā)出指示，也不得解除、變更與監(jiān)督受托人和剝離受托人的委托協(xié)議。
該暫行規(guī)定還對剝離業(yè)務(wù)的買方規(guī)定了下列要求：1）獨(dú)立于參與集中的經(jīng)營者，與其不存在實(shí)質(zhì)性利害關(guān)系；2）擁有必要的資源、能力并有意愿維護(hù)和發(fā)展被剝離業(yè)務(wù)；3）購買剝離業(yè)務(wù)不會產(chǎn)生排除、限制競爭的問題；4）如果購買剝離業(yè)務(wù)需要其他有關(guān)部門的批準(zhǔn)，買方應(yīng)當(dāng)具備取得其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的必要條件。
最后，該暫行規(guī)定進(jìn)一步說明，《經(jīng)營者集中審查辦法》第十一條規(guī)定的其他限制性條件的實(shí)施，可以參照適用本規(guī)定中的有關(guān)規(guī)定。（全文）
商務(wù)部關(guān)于促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)購物健康發(fā)展的指導(dǎo)意見
商務(wù)部于2010年6月24日發(fā)布了《關(guān)于促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)購物健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》。
該意見提出力爭到“十二五”期末網(wǎng)絡(luò)購物交易額達(dá)到我國社會消費(fèi)品零售總額的5%，部分電子商務(wù)發(fā)展起步較早的地區(qū)達(dá)到10%左右。
該意見相應(yīng)規(guī)定了七項工作任務(wù)：1）培育網(wǎng)絡(luò)市場主體，鼓勵生產(chǎn)、流通和服務(wù)企業(yè)發(fā)展網(wǎng)絡(luò)銷售，積極開發(fā)適宜網(wǎng)絡(luò)銷售的商品和服務(wù)。2）拓寬網(wǎng)絡(luò)購物領(lǐng)域，拓寬網(wǎng)絡(luò)購物商品和服務(wù)種類，拓展網(wǎng)絡(luò)購物渠道，滿足不同層次消費(fèi)需求。3）鼓勵線上線下互動，鼓勵流通企業(yè)以門店銷售支撐網(wǎng)絡(luò)銷售，以網(wǎng)絡(luò)銷售帶動門店銷售。4）重視農(nóng)村網(wǎng)絡(luò)購物市場。5）完善配套服務(wù)體系，推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)服務(wù)規(guī)范統(tǒng)一，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)接入標(biāo)準(zhǔn)和費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)合理化，推廣可靠電子簽名應(yīng)用，推進(jìn)銀行支付業(yè)務(wù)與網(wǎng)絡(luò)購物有機(jī)結(jié)合，加快網(wǎng)上銀行互聯(lián)系統(tǒng)建設(shè)，促進(jìn)第三方在線支付業(yè)務(wù)健康發(fā)展。6）保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，實(shí)施網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營（服務(wù)）企業(yè)工商登記制度，要求利用網(wǎng)絡(luò)平臺從事經(jīng)營活動的個人實(shí)名注冊，具備條件時對網(wǎng)絡(luò)銷售個人逐步實(shí)施工商登記制度。7）規(guī)范網(wǎng)絡(luò)市場秩序，會同有關(guān)部門切實(shí)貫徹落實(shí)《合同法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律、法規(guī)、規(guī)章，健全網(wǎng)絡(luò)市場監(jiān)管體系。 （全文）
國家工商行政管理總局關(guān)于認(rèn)真貫徹實(shí)施《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》的指導(dǎo)意見
國家工商行政管理總局于2010年6月22日發(fā)布了《關(guān)于認(rèn)真貫徹實(shí)施<網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法>的指導(dǎo)意見》。
該意見出臺的背景是，2010年6月1日，國家工商行政管理總局發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》，自2010年7月1日起施行。這是我國第一部規(guī)范網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為的行政規(guī)章，為了正確理解和貫徹落實(shí)這部暫行辦法，做好網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為的監(jiān)管工作，國家工商總局在該法實(shí)施前夕，出臺了本指導(dǎo)意見。
該意見提出，網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為監(jiān)管不是分散型監(jiān)管，而是全國聯(lián)網(wǎng)一體化監(jiān)管。目前，總局正在深入研究網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管信息系統(tǒng)和平臺建設(shè)工作，即將出臺具體網(wǎng)絡(luò)商品交易監(jiān)管指導(dǎo)意見。
該意見指出，網(wǎng)絡(luò)交易平臺是網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中交易的場所和空間，抓住網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者，就直接抓住了維護(hù)網(wǎng)絡(luò)市場秩序的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。該意見要求各級工商行政管理機(jī)關(guān)抓住網(wǎng)絡(luò)交易平臺這個重點(diǎn)，特別是要抓住轄區(qū)內(nèi)開辦的影響范圍大、交易頻率高的網(wǎng)絡(luò)交易平臺，以其為突破口，對網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為進(jìn)行監(jiān)管。
該意見指出，建立網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)經(jīng)營主體經(jīng)濟(jì)戶口是實(shí)施監(jiān)管的基礎(chǔ)。各地應(yīng)當(dāng)以貫徹落實(shí)《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》為契機(jī)，對網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)經(jīng)營主體開展一次全面普查，認(rèn)真做好立檔建戶和電子數(shù)據(jù)庫建設(shè)工作。
該意見還進(jìn)一步指出，網(wǎng)絡(luò)市場正處在快速發(fā)展的初期，新情況、新問題不斷出現(xiàn)，不少問題尚不具備立法的條件，而且各地情況千差萬別，存在一定的特殊性，不能一刀切，需要因地制宜。因此，《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》第四十三條規(guī)定，省級工商行政管理部門可以依據(jù)本辦法的規(guī)定制定網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為實(shí)施指導(dǎo)意見。該意見要求各地認(rèn)真開展調(diào)研工作，及時出臺具體實(shí)施指導(dǎo)意見。 （全文）
國家外匯管理局關(guān)于調(diào)整部分資本項目外匯業(yè)務(wù)審批權(quán)限的通知
國家外匯管理局于2010年6月23日發(fā)布了《關(guān)于調(diào)整部分資本項目外匯業(yè)務(wù)審批權(quán)限的通知》，自2010年7月1日起施行。
該通知是國家外匯管理局自2009年5月下放資本項目外匯業(yè)務(wù)審批權(quán)限后又一次對審批權(quán)限進(jìn)行調(diào)整。
根據(jù)該通知，共有3項業(yè)務(wù)的審批權(quán)限由總局下放至分局，包括：1）境內(nèi)企業(yè)境外放款超過規(guī)定比例和金額的個案。2）符合現(xiàn)行法規(guī)確定的資本項目管理原則、但相關(guān)文件和業(yè)務(wù)操作規(guī)程中無明確規(guī)定的個案。3）境內(nèi)中資企業(yè)短期外債余額指標(biāo)的核定。
共有4項業(yè)務(wù)的審批權(quán)限由分局下放至中心支局（支局），包括：1）外國投資者競標(biāo)土地使用權(quán)的保證類專用外匯賬戶開立、變更、注銷和資金劃轉(zhuǎn)的核準(zhǔn)。2）外國投資者產(chǎn)權(quán)交易外匯資金（包括價款及交易保證金）托管及結(jié)算專用外匯賬戶開立、變更、注銷和資金劃轉(zhuǎn)、結(jié)匯的核準(zhǔn)。3）境內(nèi)企業(yè)境外放款資金付匯及資金匯回入賬核準(zhǔn)。4）境內(nèi)個人參與境外上市公司員工持股或認(rèn)股期權(quán)計劃資金調(diào)回及結(jié)匯的核準(zhǔn)。
該通知還規(guī)定以下2項業(yè)務(wù)可由外匯指定銀行直接辦理：1）外資參股非銀行金融機(jī)構(gòu)（不含保險公司，下同）外方利潤購付匯的核準(zhǔn)。2）境外上市外資股公司從境內(nèi)支付境外上市費(fèi)用匯出的核準(zhǔn)。
此外，該通知還簡化了業(yè)務(wù)審核材料，規(guī)定企業(yè)在辦理涉及資本項目購匯的業(yè)務(wù)時，可不再提交“最近5個工作日的人民幣賬戶對賬單”。 （全文）
國家稅務(wù)總局關(guān)于《非居民享受稅收協(xié)定待遇管理辦法（試行）》有關(guān)問題的補(bǔ)充通知
國家稅務(wù)總局于2010年6月21日發(fā)布了《關(guān)于<非居民享受稅收協(xié)定待遇管理辦法（試行）>有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》。
該補(bǔ)充通知出臺的背景是，2009年8月24日，國家稅務(wù)總局發(fā)布了《非居民享受稅收協(xié)定待遇管理辦法（試行）》，自2009年10月1日起執(zhí)行。就《非居民享受稅收協(xié)定待遇管理辦法（試行）》的執(zhí)行，國家稅務(wù)總局出臺了本補(bǔ)充通知。
該補(bǔ)充通知明確規(guī)定，《非居民享受稅收協(xié)定待遇管理辦法（試行）》中所規(guī)定的由納稅人提交的稅收居民身份證明，包括稅收協(xié)定締約對方主管當(dāng)局以下列方式之一出具的稅收居民身份證明：1）按照國稅發(fā)[2009]124號文附件1第27欄或附件2第25欄的要求填寫的相關(guān)內(nèi)容；2）單獨(dú)出具的專用證明。
對于《非居民享受稅收協(xié)定待遇管理辦法（試行）》規(guī)定可以免于提交的已經(jīng)向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)提交的資料，該補(bǔ)充通知進(jìn)一步明確限于該非居民向同一主管稅務(wù)機(jī)關(guān)已經(jīng)提交的資料。非居民需要向不同主管稅務(wù)機(jī)關(guān)提出審批申請或備案報告的，應(yīng)分別向不同主管稅務(wù)機(jī)關(guān)提交相關(guān)資料。
該補(bǔ)充通知進(jìn)一步澄清，《國家稅務(wù)總局關(guān)于〈內(nèi)地和香港特別行政區(qū)關(guān)于對所得避免雙重征稅的安排〉有關(guān)條文解釋和執(zhí)行問題的通知》（國稅函[1998]381號）第二條和《國家稅務(wù)總局關(guān)于〈內(nèi)地和香港特別行政區(qū)關(guān)于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排〉有關(guān)條文解釋和執(zhí)行問題的通知》（國稅函[2007]403號）第三條第（三）項規(guī)定，如與《非居民享受稅收協(xié)定待遇管理辦法（試行）》有不同的，應(yīng)按該兩項規(guī)定執(zhí)行。
此外，該補(bǔ)充通知還對執(zhí)行《非居民享受稅收協(xié)定待遇管理辦法（試行）》所涉及的工作時限、文件填報等事項進(jìn)行了解釋和修正。 （全文）
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》若干問題的通知
最高人民法院于2010年6月30日發(fā)布了《關(guān)于適用<中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法>若干問題的通知》。
該通知出臺的背景是，2009年12月26日，全國人大常委會發(fā)布了《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（下稱“《侵權(quán)責(zé)任法》”），自2010年7月1日起施行。為了正確適用《侵權(quán)責(zé)任法》，最高人民法院出臺了本通知。
該通知規(guī)定了如下四項內(nèi)容：
一、《侵權(quán)責(zé)任法》施行后發(fā)生的侵權(quán)行為引起的民事糾紛案件，適用《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定。《侵權(quán)責(zé)任法》施行前發(fā)生的侵權(quán)行為引起的民事糾紛案件，適用當(dāng)時的法律規(guī)定。
二、侵權(quán)行為發(fā)生在《侵權(quán)責(zé)任法》施行前，但損害后果出現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》施行后的民事糾紛案件，適用《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定。
三、人民法院適用《侵權(quán)責(zé)任法》審理民事糾紛案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關(guān)部門的規(guī)定組織鑒定。
四、人民法院適用《侵權(quán)責(zé)任法》審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養(yǎng)人的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規(guī)定，將被撫養(yǎng)人生活費(fèi)計入殘疾賠償金或死亡賠償金。 （全文）
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部印發(fā)《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的通知
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2010年6月13日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，兩項規(guī)定均自2010年7月1日起施行。
根據(jù)《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》，辦理死刑案件，對被告人犯罪事實(shí)的認(rèn)定，必須達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分。證據(jù)確實(shí)、充分是指：1）定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；2）每一個定案的證據(jù)均已經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；3）證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實(shí)之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；4）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；5）根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)的過程符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，由證據(jù)得出的結(jié)論為唯一結(jié)論。
同時，辦理死刑案件，對于以下事實(shí)的證明必須達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分：1）被指控的犯罪事實(shí)的發(fā)生；2）被告人實(shí)施了犯罪行為與被告人實(shí)施犯罪行為的時間、地點(diǎn)、手段、后果以及其他情節(jié)；3）影響被告人定罪的身份情況；4）被告人有刑事責(zé)任能力；5）被告人的罪過；6）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；7）對被告人從重處罰的事實(shí)。
《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》還就證據(jù)的分類審查與認(rèn)定，及其綜合審查和運(yùn)用作出了具體的規(guī)則和指引。此外，辦理其他刑事案件，參照《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》執(zhí)行。
根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)。 經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)。
對于取證合法性的證明，《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》規(guī)定：
- 對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)。
- 對于被告人及其辯護(hù)人提出的被告人審判前供述是非法取得的意見，第一審人民法院沒有審查，并以被告人審判前供述作為定案根據(jù)的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對被告人審判前供述取得的合法性進(jìn)行審查。檢察人員不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分的，被告人該供述不能作為定案的根據(jù)。
- 庭審中，檢察人員、被告人及其辯護(hù)人提出未到庭證人的書面證言、未到庭被害人的書面陳述是非法取得的，舉證方應(yīng)當(dāng)對其取證的合法性予以證明。
此外，《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》還規(guī)定，物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)。 （全文）
律師實(shí)務(wù)
勞務(wù)合同的簽署及注意事項
勞務(wù)合同與勞動合同是極易混淆的兩種合同，兩者都是以人的勞動為給付標(biāo)的的合同。勞動合同依勞動法第16條規(guī)定是“勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系， 明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議”。而勞務(wù)合同是一種以勞務(wù)為標(biāo)的合同類型，廣義的勞務(wù)合同包括承攬合同、建設(shè)承包合同、運(yùn)輸合同、技術(shù)服務(wù)合同、委托合同和居間合同，而狹義的勞務(wù)合同是指雇傭合同。
確定是否可以簽署勞務(wù)合同，需要注意是否滿足以下幾點(diǎn)原則：
1、雙方為平等法律關(guān)系，而勞動合同就有一定的從屬性。
2、服務(wù)過程中雙方不具有管理和被管理的關(guān)系（即不存在具體的職務(wù)和崗位，無上下級）
3、雙方的權(quán)利義務(wù)完全依據(jù)協(xié)議確定，為完整的平等有償關(guān)系（即不受單位規(guī)章制度約束，而是受勞務(wù)合同約束）
4、勞務(wù)接受方應(yīng)根據(jù)勞務(wù)結(jié)果及協(xié)議約定來支付報酬，該報酬一般不是固定的工資。
如果完全按照以上原則簽訂“勞務(wù)合同”，則最為常見的是企業(yè)內(nèi)的“勞務(wù)承包合同”，即將公司的某一項業(yè)務(wù)承包給某一人員處理，企業(yè)不管該人員如何操作，只根據(jù)結(jié)果支付勞務(wù)費(fèi)用，在操作過程中該人員也無需遵守企業(yè)的指導(dǎo)與規(guī)章制度。
另外根據(jù)2003年《上海市勞動和社會保障局關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》之規(guī)定，以下幾種人員與企業(yè)形成的關(guān)系為特殊勞動關(guān)系：
1、協(xié)議保留社會保險關(guān)系人員；
2、企業(yè)內(nèi)部退養(yǎng)人員；
3、停薪留職人員；
4、專業(yè)勞務(wù)公司輸出人員；
5、退休人員；
6、未經(jīng)批準(zhǔn)使用的外來從業(yè)人員；
7、符合前條規(guī)定的其他人員。
而特殊勞動關(guān)系是處于勞動關(guān)系和民事法律調(diào)整的民事勞務(wù)關(guān)系以外的一種用工關(guān)系，根據(jù)上海地區(qū)的實(shí)踐，上述幾種特殊人員可以與企業(yè)簽署所謂的“勞務(wù)合同”，但此類“勞務(wù)合同”與“民事勞務(wù)合同”還是存在一定的差異，企業(yè)在使用特殊勞務(wù)關(guān)系人員時還需要遵守法律所規(guī)定的工作時間規(guī)定、勞動保護(hù)規(guī)定、最低工資規(guī)定，當(dāng)然，其他方面（如是否遵守規(guī)章制度，是否可以提前解聘等）可以由企業(yè)與特殊勞動關(guān)系人員自由協(xié)商并寫入勞務(wù)合同。
除以上問題外，企業(yè)在簽署勞務(wù)合同時還需要注意：
1、簽訂勞務(wù)合同時盡量避免出現(xiàn)符合勞動合同特征的條款和履行方式。
2、勞務(wù)用工的勞務(wù)報酬結(jié)構(gòu)應(yīng)與勞動用工的工資結(jié)構(gòu)分開：即勞務(wù)報酬結(jié)構(gòu)中不能出現(xiàn)加班費(fèi)、遲到扣款、應(yīng)出勤天數(shù)、請假時數(shù)、固定加班、自由加班、獎金、補(bǔ)發(fā)社保費(fèi)、公司罰款等涉及公司相關(guān)規(guī)章制度管理的項目。
3、很多情況下雖然名義是勞務(wù)用工，但實(shí)際上卻按勞動用工進(jìn)行管理，則發(fā)生爭議時，勞動仲裁部門或法院往往會按勞動爭議來處理。 （作者聯(lián)系方式： kevincheng@hllawyers.com）
“優(yōu)盤”商標(biāo)被裁定撤銷注冊，朗科公司再提行政訴訟
【案情簡介】
1999年8月23日，深圳市朗科科技有限公司（下稱“朗科公司”）向國家工商總局商標(biāo)局申請注冊“優(yōu)盤”商標(biāo)，使用商品為國際分類第9類的計算機(jī)存儲器等商品。2001年1月21日，朗科公司的此項申請被獲準(zhǔn)，“優(yōu)盤”成為朗科公司的注冊商標(biāo)。
2002年10月23日，北京華旗資訊數(shù)碼科技有限公司（下稱“華旗資訊”）向國家工商總局商標(biāo)評審委員會申請撤銷朗科公司“優(yōu)盤”商標(biāo)注冊，稱“優(yōu)盤”已經(jīng)成為閃存類移動存儲產(chǎn)品的通用名稱，因而缺乏商標(biāo)的顯著性特征。朗科公司則答辯稱，“優(yōu)盤”是其專利技術(shù)產(chǎn)品的特定名稱，不是該類產(chǎn)品的通用名稱，具有商標(biāo)法規(guī)定的顯著性特征。
【裁定與判決】
2004年10月13日，商標(biāo)評審委員會就該案作出裁定（下稱“2004年裁定”）。裁定書指出，認(rèn)定爭議商標(biāo)是否僅由其指定商品的通用名稱構(gòu)成，應(yīng)綜合考慮下列因素：1）爭議商標(biāo)的文字含義；2）爭議商標(biāo)注冊人自身對該文字的認(rèn)知與使用情況；3）同行業(yè)經(jīng)營者及消費(fèi)者對該文字的認(rèn)知與使用情況。
從爭議商標(biāo)“優(yōu)盤”漢字本身的含義來看，其對于指定使用的第9類計算機(jī)存儲器等商品的質(zhì)量、功能、用途等特點(diǎn)具有直接的敘述性，即指質(zhì)量優(yōu)良的計算機(jī)存儲盤。商品通用名稱的作用，就在于通過對商品質(zhì)量、功能、用途等特點(diǎn)進(jìn)行簡明扼要的概括，以使此一種類的商品與另一種類的商品相互區(qū)分，并方便社會公眾對商品的呼叫與識別。這就決定了商品的通用名稱宜由對本商品特點(diǎn)具有高度概括性的簡短明確的名詞所構(gòu)成。因此，從文字構(gòu)成、含義上看，本案爭議商標(biāo)缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征。
從朗科公司自身對于“優(yōu)盤”文字的使用來看，朗科公司是將“優(yōu)盤”文字作為一種計算機(jī)移動存儲設(shè)備的商品名稱加以使用。在朗科公司營業(yè)執(zhí)照的“經(jīng)營范圍”一項中，一直把“優(yōu)盤”列為其所經(jīng)營的一項商品名稱。在朗科公司的商品包裝盒及促銷宣傳材料上，“朗科優(yōu)盤”或“優(yōu)盤”文字后面并沒有其他連用的商品名稱，“優(yōu)盤”也是被作為商品名稱加以使用。商標(biāo)與商品名稱分別發(fā)揮著不同的作用，由不同的法律規(guī)范調(diào)整。從經(jīng)營者與消費(fèi)者的認(rèn)讀習(xí)慣上看，商標(biāo)與商品名稱通常以連用的形式來發(fā)揮各自的作用。如果僅以商標(biāo)來指代具體的商品名稱，將不可避免地造成商標(biāo)自身顯著性的淡化。如果該文字對于本商品的特點(diǎn)具有直接的敘述性，因而缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征，則更容易導(dǎo)致社會公眾將該文字作為本商品的通用名稱加以使用。因此，朗科公司自身對于“優(yōu)盤”文字的實(shí)際使用方式，客觀上起到了削弱乃至消滅“優(yōu)盤”文字的商標(biāo)顯著特征的作用。
從同行業(yè)經(jīng)營者及消費(fèi)者對該文字的認(rèn)知與使用情況來看，商標(biāo)評審委員會認(rèn)為“優(yōu)盤”已經(jīng)成為用來搜索同類計算機(jī)移動存儲設(shè)備的名稱，并且許多同行業(yè)經(jīng)營者、計算機(jī)從業(yè)人員、消費(fèi)者也把“優(yōu)盤”作為一種計算機(jī)移動存儲器的商品通用名稱加以使用。商標(biāo)評審委員會還進(jìn)一步指出，一種商品可以有多個通用名稱，作為一種新型的計算機(jī)移動存儲器，除了“優(yōu)盤”外，人們還使用了“閃存盤”、“閃盤”、“USB閃存盤”、“U盤”等其他名稱，但這并不能否定“優(yōu)盤”作為該商品通用名稱的性質(zhì)。
最終，商標(biāo)評審委員會認(rèn)定“優(yōu)盤”已經(jīng)成為其指定使用商品——計算機(jī)存儲器的通用名稱，依法不得作為商標(biāo)注冊，且這一通用名稱使用在計算機(jī)、計算機(jī)周邊設(shè)備等商品上，不具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征，故裁定撤銷“優(yōu)盤”商標(biāo)注冊。
2004年11月16日，朗科公司不服2004年裁定，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。2006年2月，該院以“違反法定程序”為由判決撤銷2004年裁定，并由商標(biāo)評審委員會就該案進(jìn)行重新審理。
2010年3月15日，商標(biāo)評審委員會重新審理后作出裁定，對2004年裁定再次予以確認(rèn)，認(rèn)定“優(yōu)盤”構(gòu)成商品通用名稱，予以撤銷注冊。
【簡評】
商標(biāo)是企業(yè)無形資產(chǎn)中的一項重要內(nèi)容，商標(biāo)知名度和美譽(yù)度的建立和積累，將給商標(biāo)權(quán)人帶來巨大的商業(yè)利益。但是，商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)以恰當(dāng)?shù)姆椒ㄊ褂?a href=http://www.xabzw.com/shanghai-intellectual-property-lawyer/intellectual-property-laws-regulations/trademark-laws-regulations/ target=_blank>商標(biāo)，重視對其顯著性的保護(hù)，以防商標(biāo)被淡化。以本案為例，朗科公司在注冊“優(yōu)盤”商標(biāo)時，整個計算機(jī)行業(yè)還沒有“優(yōu)盤”這一概念和名稱。但長期以來，朗科公司在使用“優(yōu)盤”商標(biāo)時刻意淡化其與商品名稱的區(qū)別，過多的將其作為商品名稱來使用，進(jìn)而導(dǎo)致同行業(yè)經(jīng)營者、計算機(jī)從業(yè)人員和消費(fèi)者逐漸也把“優(yōu)盤”作為一種新型計算機(jī)移動存儲器的名稱來使用，最后形成該商標(biāo)被廣泛當(dāng)做此種商品的通用名稱這樣一個客觀事實(shí)，最終導(dǎo)致該商標(biāo)被撤銷注冊。
朗科公司已于2010年4月26日就本案再次向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，商標(biāo)評審委員會此前作出的裁定可能還不是本案的最終結(jié)局。但本案所體現(xiàn)的商標(biāo)淡化的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)引起各企業(yè)的注意，以避免類似事件再現(xiàn)。
（作者聯(lián)系方式：baileyxu@hllawyers.com, arielleli@hllawyers.com）
關(guān)于競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的條款審查
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是競業(yè)限制條款中一項非常重要的內(nèi)容。在對此類條款進(jìn)行審查時，基于我們的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我們建議審查者應(yīng)特別注意以下兩個問題：
第一、補(bǔ)償金的支付方式
我們發(fā)現(xiàn)有不少企業(yè)會在競業(yè)限制條款中規(guī)定，“公司在勞動合同期限內(nèi)向員工支付的月工資中已經(jīng)包含了競業(yè)限制補(bǔ)償金的數(shù)額”，我們認(rèn)為這樣的規(guī)定并不符合《勞動合同法》的要求，同時，也是不合理的。因?yàn)樵谶@種情況下，員工所獲得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金其實(shí)是與其月工資混同在一起的，而根據(jù)相關(guān)規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額是應(yīng)該根據(jù)員工在離職之前的月工資數(shù)額加以確定的，這就導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的實(shí)際數(shù)額難以計算；從另一個方面來看，由于員工在勞動合同（尤其是薪酬制度）的談判方面通常處于劣勢，因此用人單位可以利用這樣的條款實(shí)際減少，甚至不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，從而損害員工的權(quán)益。因此，這樣的條款在實(shí)踐中是難以得到仲裁機(jī)構(gòu)和法院的支持的。
我們建議在競業(yè)限制條款中應(yīng)當(dāng)約定明確的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額，并且應(yīng)根據(jù)《勞動合同法》第二十三條第二款的規(guī)定，“在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”
第二、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)是許多企業(yè)都非常關(guān)心的一個問題，但在《勞動合同法》及其實(shí)施條例中，并未給出一個在全國范圍內(nèi)可以適用的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。在此情況下，一些省市出臺了地方性的政策對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)加以規(guī)范。我們建議審查者在審查經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額時，應(yīng)考慮到該等地方性的標(biāo)準(zhǔn)，以確保在發(fā)生糾紛時，該補(bǔ)償金的數(shù)額能夠得到當(dāng)?shù)刂俨脵C(jī)構(gòu)或法院的支持。
以上海的規(guī)定為例，根據(jù)《上海市高級人民法院關(guān)于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法[2009]73號）第十三條的規(guī)定，“勞動合同當(dāng)事人僅約定勞動者應(yīng)當(dāng)履行競業(yè)限制義務(wù)，但未約定是否向勞動者支付補(bǔ)償金，或者雖約定向勞動者支付補(bǔ)償金但未明確約定具體支付標(biāo)準(zhǔn)的，基于當(dāng)事人就競業(yè)限制有一致的意思表示，可以認(rèn)為競業(yè)限制條款對雙方仍有約束力。補(bǔ)償金數(shù)額不明的，雙方可以繼續(xù)就補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行協(xié)商；協(xié)商不能達(dá)成一致的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動者此前正常工資的20-50%支付。協(xié)商不能達(dá)成一致的，限制期最長不得超過兩年。”
上述條文雖未直接規(guī)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的硬性標(biāo)準(zhǔn)，仍然給予了當(dāng)事人充分的協(xié)商自由，但其給出的“勞動者此前正常工資的20-50%”的標(biāo)準(zhǔn)對勞動合同審查者而言具有極高的參考價值。 （作者聯(lián)系方式： stevenzhou@hllawyers.com）
淺析境內(nèi)自然人參與設(shè)立中外合資、中外合作企業(yè)的新規(guī)定
根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》的規(guī)定，只有中國的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟(jì)組織可以作為中方合營者/合作者與外國公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織、個人，設(shè)立中外合資、中外合作企業(yè)。該規(guī)定將境內(nèi)自然人排除在中外合資、中外合作企業(yè)的合資者/合作者之外。
但中國吸引外資的步伐日益加快，自然人的收入及科學(xué)研發(fā)水平亦日益增高。尤其在高新技術(shù)行業(yè)中，很多境內(nèi)自然人擁有環(huán)保、計算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等專利，但有時很難尋找到合適的境內(nèi)投資者合資設(shè)立公司，法律規(guī)定自然人也不能和外資商洽設(shè)立公司，導(dǎo)致許多由我國自然人擁有的專利難以尋找到資金進(jìn)行生產(chǎn)。而另一方面，許多外國投資者如果以其在中國注冊的法人主體與境內(nèi)自然人再行投資設(shè)立公司，則又受到《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》規(guī)定的諸多限制。
在中國深入改革開放，法治建設(shè)不斷完善的背景下，上海浦東新區(qū)政府與上海市工商行政管理局共同頒布了《境內(nèi)自然人在浦東新區(qū)投資設(shè)立中外合資、中外合作經(jīng)營企業(yè)試行辦法》（下稱《試行辦法》）。由浦東新區(qū)作為試點(diǎn)，使境內(nèi)自然人可參與設(shè)立中外合資、中外合作經(jīng)營企業(yè)。
首先，《試行辦法》規(guī)定了“自然人”為持有中華人民共和國居民身份證的境內(nèi)居民，其投資設(shè)立中外合資、中外合作經(jīng)營企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力，并符合國家法律、法規(guī)對自然人成為股東的其他規(guī)定。除此之外，《試行辦法》并未對境內(nèi)自然人投資設(shè)立中外合資、中外合作經(jīng)營企業(yè)規(guī)定特別的資質(zhì)條件。
從出資/合作方式來看，境內(nèi)自然人的投資或提供的合作條件可以是貨幣，也可以是實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)等可以用貨幣估價并依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)。
其次，境內(nèi)自然人投資設(shè)立的中外合資、中外合作經(jīng)營企業(yè)的投資領(lǐng)域仍受《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的制約。
再者，本《試行辦法》不僅適用于新設(shè)中外合資、中外合作經(jīng)營企業(yè)，如果原中外合資、中外合作經(jīng)營企業(yè)的股權(quán)變更，導(dǎo)致境內(nèi)自然人成為本企業(yè)股東的，也可以適用本《試行辦法》。
需要注意的是，該《試行辦法》是一個地方的規(guī)范性文件，層級還比較低，其適用的地域范圍也很有限，僅適用于在上海浦東新區(qū)設(shè)立企業(yè)。此外，該《試行辦法》暫僅試用2年（自2010年5月1日起開始實(shí)施），適用期限也比較短。
目前，已經(jīng)有境內(nèi)自然人投資的中外合資企業(yè)成功地按照本《試行辦法》的模式設(shè)立，并領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照。
（作者聯(lián)系方式：ryanzhou@hllawyers.com） | 
