《和華利盛法律簡報》每月一期，重點介紹公司、證券、外商投資、電子商務、國際貿易等領域的法律動態，并進行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔任何法律責任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯系，本所經驗豐富的專業律師將給您滿意的解答。
本期導讀：
★ 新 法 快 遞
-
商務部辦公廳關于外商投資互聯網、自動售貨機方式銷售項目審批管理有關問題的通知
-
-
-
文化部關于貫徹實施《網絡游戲管理暫行辦法》的通知及文化部辦公廳關于下放經營性互聯網文化單位行政許可審批工作的通知
-
財政部、國家稅務總局、民政部關于公益性捐贈稅前扣除有關問題的補充通
-
-
-
最高人民法院關于審理金融資產管理公司利用外資處置不良債權案件涉及對外擔保合同效力問題的通知
-
最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）
-
-
-
浦東新區人民政府關于延長《上海市浦東新區設立外商投資股權投資管理企業試行辦法》有效期的通知
★ 律 師 實 務
-
-
-
-
哈爾濱臺北1+1狀告上海1+1商標侵權，最高院再審被駁回
新法快遞
商務部辦公廳關于外商投資互聯網、自動售貨機方式銷售項目審批管理有關問題的通知
商務部辦公廳于2010年8月19日發布了《關于外商投資互聯網、自動售貨機方式銷售項目審批管理有關問題的通知》。
該通知根據國務院相關政策文件中關于簡化和減少外資審批的要求，就外商投資網絡銷售和自動售貨機銷售項目的審批和管理問題進行了明確。
關于互聯網銷售，該通知明確規定，互聯網銷售是企業銷售行為在互聯網上的延伸，經依法批準、注冊登記的外商投資生產性企業、商業企業可以直接從事網上銷售業務。對于專門從事網上銷售的外商投資企業，其設立由省級商務部門根據《外商投資商業領域管理辦法》及其他相關的法律法規進行嚴格審批。在電信業務資質方面，該通知規定，外商投資企業利用企業自身網絡平臺為其他交易方提供網絡服務的，應辦理增值電信業務經營許可證；企業利用自身網絡平臺直接從事商品銷售的，應向電信管理部門備案。此外，該通知還就外商投資企業從事網絡銷售的相關經營規范作出了規定。
關于自動售貨機銷售，該通知規定，申請設立以自動售貨機銷售方式銷售商品的外商投資商業企業，或已設立企業增加自動售貨機銷售方式銷售業務的，由省級商務主管部門根據《外商投資商業領域管理辦法》及衛生、食品藥品監督管理等相關法律法規進行嚴格審批。此外，該通知亦就自動售貨機方式銷售企業的相關經營規范作出了規定。
含“中國”及首字為“國”字商標的審查審理標準
國家工商行政管理總局商標局于2010年7月28日發布了《含“中國”及首字為“國”字商標的審查審理標準》。
該文件規定對含有與我國國家名稱相同或者近似文字的商標申請應當依照《商標法》相關規定進行審查。
對含有與我國國家名稱相同或者近似文字的商標申請，該文件規定申請人及申請商標同時具備以下四個條件的，可予以初步審定：
一、申請人主體資格應當是經國務院或其授權的機關批準設立的。申請人名稱應經名稱登記管理機關依法登記。
二、申請商標與申請人企業名稱或者該名稱簡稱一致，簡稱是經國務院或其授權的機關批準。
三、申請商標與申請人主體之間具有緊密對應關系。
四、申請商標指定使用的商品或服務范圍應與核定的經營范圍相一致。
首字為“國”字商標的，該文件規定應當嚴格按照以下標準審查：
一、對“國+商標指定商品名稱”作為商標申請，或者商標中含有“國+商標指定商品名稱”的，以其“構成夸大宣傳并帶有欺騙性”、“缺乏顯著特征”和“具有不良影響”為由，予以駁回。
二、對帶“國”字頭但不是“國+商標指定商品名稱”組合的申請商標，應當區別對待。對使用在指定商品上直接表示了商品質量特點或者具有欺騙性，甚至有損公平競爭的市場秩序，或者容易產生政治上不良影響的，應予駁回。
商標代理管理辦法
國家工商行政管理總局于2010年7月12日公布了《商標代理管理辦法》，自公布之日起施行。
該辦法所稱商標代理是指商標代理組織接受委托人的委托，以委托人的名義辦理商標注冊申請及其他有關商標事宜。其中，商標代理組織是指接受委托人的委托，以委托人的名義辦理商標注冊申請或者其他商標事宜的法律服務機構。該辦法所稱商標代理人是指在商標代理組織中執業的工作人員。
該辦法規定，申請設立商標代理組織的，申請人應當向工商行政管理部門申請登記，領取《企業法人營業執照》或者《營業執照》，但律師事務所從事商標代理的，不適用此項規定。
文化部關于貫徹實施《網絡游戲管理暫行辦法》的通知及文化部辦公廳關于下放經營性互聯網文化單位行政許可審批工作的通知
文化部于2010年7月29日發布了《關于貫徹實施<網絡游戲管理暫行辦法>的通知》。
該通知規定，對于從事網絡游戲上網運營、網絡游戲虛擬貨幣發行和網絡游戲虛擬貨幣交易服務等經營活動的單位，由省級文化行政部門負責實施主體準入，經審核合格的，在取得文化部統一的序列編號后核發《網絡文化經營許可證》；對于不需要取得《網絡文化經營許可證》從事網絡游戲研發生產的單位，要強化內容和授權行為的管理。
在網絡游戲內容管理方面，該通知要求加強進口網絡游戲內容審查和規范國產網絡游戲備案，并對內容審查和備案的具體要求做了規定。在網絡游戲經營活動的監管方面，該通知提出了有序推進實名注冊制度、明確國產網絡游戲聯合運營規范、規范網絡游戲授權及運營權轉移行為、加強網絡游戲虛擬貨幣交易服務管理等各項要求及具體操作規范。
該通知還發布了由文化部制定的《網絡游戲服務格式化協議必備條款》，并規定網絡游戲運營企業與用戶的服務協議應當包含《網絡游戲服務格式化協議必備條款》的全部內容，并且不得存在與其相抵觸的其他條款。
此外，文化部辦公廳于2010年7月30日發布了《關于下放經營性互聯網文化單位行政許可審批工作的通知》，自發布之日起執行。
該通知出臺的背景是，2010年7月4日國務院發布了《關于第五批取消和下放管理層級行政審批項目的決定》，規定設立經營性互聯網文化單位許可的行政審批事項下放至省、自治區、直轄市人民政府文化行政部門負責。據此，文化部辦公廳為各地規范行政審批、做好相關銜接工作而發布了該通知。
該通知要求實施全國統一編碼。對設立經營性互聯網文化單位的申請，由省、自治區、直轄市人民政府文化行政部門審批，并報文化部統一編碼備案。省、自治區、直轄市人民政府文化行政部門按照文化部的編碼制作核發《網絡文化經營許可證》。
財政部、國家稅務總局、民政部關于公益性捐贈稅前扣除有關問題的補充通知
財政部、國家稅務總局、民政部于2010年7月21日發布了《關于公益性捐贈稅前扣除有關問題的補充通知》（財稅[2010]45號）。
該補充通知出臺的背景是，2008年12月31日財政部、國家稅務總局、民政部發布了《關于公益性捐贈稅前扣除有關問題的通知》（下稱“財稅[2008]160號文件”）。據此，三部門就公益性捐贈稅前扣除有關問題進一步發布了該補充通知。
該補充通知的規定包括：
- 在財稅[2008]160號文件下發之前已經獲得公益性捐贈稅前扣除資格的公益性社會團體，必須按規定的條件和程序重新提出申請，通過認定后才能獲得公益性捐贈稅前扣除資格。
- 對獲得公益性捐贈稅前扣除資格的公益性社會團體，由財政部、國家稅務總局和民政部以及省、自治區、直轄市、計劃單列市財政、稅務和民政部門每年分別聯合公布名單。名單應當包括當年繼續獲得公益性捐贈稅前扣除資格和新獲得公益性捐贈稅前扣除資格的公益性社會團體。企業或個人在名單所屬年度內向名單內的公益性社會團體進行的公益性捐贈支出，可按規定進行稅前扣除。
- 2008年1月1日以后成立的基金會，在首次獲得公益性捐贈稅前扣除資格后，原始基金的捐贈人在基金會首次獲得公益性捐贈稅前扣除資格的當年進行所得稅匯算清繳時，可按規定進行稅前扣除。
企業重組業務企業所得稅管理辦法
國家稅務總局于2010年7月26日發布了《企業重組業務企業所得稅管理辦法》，自2010年1月1日起施行。
該辦法出臺的背景是，2009年4月30日財務部、國家稅務總局發布了《關于企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知》（財稅[2009]59號，下稱“《通知》”），對企業重組的一般性和特殊性稅務處理進行了規定。據此，國家稅務總局發布了相應的管理辦法，就該等稅務處理規定作出了進一步的解釋和說明，并規定了所需報送的文件種類、內容要求等操作性細則。
在總則部分，該辦法規定同一重組業務的當事各方應采取一致稅務處理原則，即統一按一般性或特殊性稅務處理。該辦法還明確了《通知》第二條所稱控股企業，是指由本企業直接持有股份的企業。（附《通知》相關條文：二、本通知所稱股權支付，是指企業重組中購買、換取資產的一方支付的對價中，以本企業或其控股企業的股權、股份作為支付的形式；……）
在一般性稅務處理方面，該辦法就各重組事項所需準備的文件種類、內容及要求作出了規定。對于稅收優惠承繼事宜，該辦法明確，企業合并或分立，合并各方企業或分立企業涉及享受《中華人民共和國企業所得稅法》第五十七條規定中就企業整體（即全部生產經營所得）享受的稅收優惠過渡政策尚未期滿的，僅就存續企業未享受完的稅收優惠，按照《通知》第九條的規定執行；注銷的被合并或被分立企業未享受完的稅收優惠，不再由存續企業承繼；合并或分立而新設的企業不得再承繼或重新享受上述優惠。
在特殊性稅務處理方面，該辦法亦就各重組事項所需準備的文件種類、內容及要求作出了規定，并對《通知》的部分內容作了進一步明確，其中包括：
- 《通知》第五條第（五）項規定的原主要股東，是指原持有轉讓企業或被收購企業20%以上股權的股東。（附《通知》相關條文：五、企業重組同時符合下列條件的，適用特殊性稅務處理規定：……（五）企業重組中取得股權支付的原主要股東，在重組后連續12個月內，不得轉讓所取得的股權。）
- 《通知》第六條第（四）項規定的同一控制，是指參與合并的企業在合并前后均受同一方或相同的多方最終控制，且該控制并非暫時性的。在企業合并前，參與合并各方受最終控制方的控制在12個月以上，企業合并后所形成的主體在最終控制方的控制時間也應達到連續12個月。（附《通知》相關條文：六、企業重組符合本通知第五條規定條件的，交易各方對其交易中的股權支付部分，可以按以下規定進行特殊性稅務處理：……（四）企業合并，企業股東在該企業合并發生時取得的股權支付金額不低于其交易支付總額的85%，以及同一控制下且不需要支付對價的企業合并，可以選擇按以下規定處理：……）
該辦法還就特殊性稅務處理方面的稅收優惠承繼、重組業務不再符合特殊性稅務處理條件時如何處理、12個月內跨年度分步交易等事宜規定了相應的操作性細則。
國家外匯管理局關于境內機構對外擔保管理問題的通知
國家外匯管理局于2010年7月30日發布了《關于境內機構對外擔保管理問題的通知》，自發布之日起施行。
該通知所稱對外擔保，是指境內機構（擔保人）根據相關法律規定，以保證、抵押或者質押等形式，向境外機構（擔保受益人）承諾，當債務人（境內外機構）未按照合同約定履行義務時，由擔保人履行義務或者由受益人依照相關法律規定，將抵押物、質物折價拍賣、變賣的價款優先受償的行為。此外，境內機構對外提供擔保，如被擔保人為境外機構、而擔保受益人為境內機構，視同對外擔保管理，適用該通知規定。
國家外匯管理局對境內銀行提供融資性對外擔保實行余額管理；對非銀行金融機構和企業（包括外商獨資企業）提供對外擔保以逐筆核準為主，具備一定條件的可以向外匯局申請核定余額指標。在核定的指標范圍內，境內非銀行金融機構和企業提供對外擔保實行余額管理，無需向外匯局逐筆申請核準。擔保人為企業時，其凈資產與總資產的比例原則上不低于15％，外匯局為企業核定的余額指標或逐筆核準的對外擔保余額不得超過其凈資產的50％。
非銀行金融機構和企業提供對外擔保，被擔保人應當符合以下條件（但境內房地產開發商為非居民房屋按揭貸款向境內銀行提供的回購擔保不受此項規定的限制）：
- 擔保人為非銀行金融機構時，被擔保人須為境內法人或者境內機構在境外設立、持股或間接持股的機構。擔保人為企業時，被擔保人須為擔保人在境內外設立、持股或間接持股的企業。
- 被擔保人凈資產數額應當為正值。
- 被擔保人最近三年內至少有一年實現盈利。如被擔保人從事資源開發類等長期項目的，則最近五年內至少有一年實現盈利。被擔保人成立后不滿三年（一般企業）或五年（資源開發類企業）的，無盈利強制性要求。
實行余額管理的非銀行金融機構和企業如提供屬于下列情形的對外擔保，須逐筆報外匯局核準：
- 擬提供的對外擔保，在指標規模、凈資產數額以及盈利條件等方面不符合該通知及相關規定的，應經所在地外匯分局逐筆報國家外匯管理局核準。
- 擔保標的為融資性合同項下的債務償還義務，被擔保人融資目的用于收購境外企業（目標公司）的股權；或者被擔保人為境外企業（目標公司）股權轉讓合同項下的股權受讓方（付款方），擔保標的為股權轉讓合同項下股權轉讓款支付義務的，應報擔保人所在地外匯分局核準，且擔保人應提供國家境外投資主管部門對相關企業（被擔保人或其關聯企業）在境外參與項目投資或收購的批準文件。
該通知放寬了對外擔保的一些限制性條件，其中包括：
- 境內機構提供對外擔保，如被擔保人為在境內、外設立的合資企業，其提供對外擔保不受境內、外機構股權投資比例的限制。
- 對外擔保項下債務金額不受擔保人外匯收入規模的限制。
在履約方面，非銀行金融機構和企業發生對外擔保履約，須向所在地外匯局逐筆申請核準，其辦理對外擔保履約時可以購匯。
此外，擔保人為自身合法對外債務或其他對外付款義務提供對外抵押、質押等，不受對外擔保相關資格條件的限制，不需要納入指標管理或向外匯局申請逐筆核準，但應到所在地外匯局辦理對外擔保定期備案或逐筆登記。若發生對外擔保履約，非銀行金融機構和企業應向外匯局申請逐筆核準。
最高人民法院關于審理金融資產管理公司利用外資處置不良債權案件涉及對外擔保合同效力問題的通知
最高人民法院于2010年7月1日發布了《關于審理金融資產管理公司利用外資處置不良債權案件涉及對外擔保合同效力問題的通知》。
該通知規定，2005年1月1日之后金融資產管理公司利用外資處置不良債權，向外國投資者出售或轉讓不良資產，外國投資者受讓債權之后向人民法院提起訴訟，要求債務人及擔保人直接向其承擔責任的案件，由于債權人變更為外國投資者，使得不良資產中含有的原國內性質的擔保具有了對外擔保的性質，該類擔保有其自身的特性，國家有關主管部門對該類擔保的審查采取較為寬松的政策。如果當事人提供證據證明依照《國家外匯管理局關于金融資產管理公司利用外資處置不良資產有關外匯管理問題的通知》（匯發[2004]119號）第六條規定，金融資產管理公司通知了原債權債務合同的擔保人，外國投資者或其代理人在辦理不良資產轉讓備案登記時提交的材料中注明了擔保的具體情況，并經國家外匯管理局分局、管理部審核后辦理不良資產備案登記的，人民法院不應以轉讓未經擔保人同意或者未經國家有關主管部門批準或者登記為由認定擔保合同無效。
外國投資者或其代理人辦理不良資產轉讓備案登記時，向國家外匯管理局分局、管理部提交的材料中應逐筆列明擔保的情況，未列明的，視為擔保未予登記。當事人在一審法庭辯論終結前向國家外匯管理局分局、管理部補交了注明擔保具體情況的不良資產備案資料的，人民法院不應以未經國家有關主管部門批準或者登記為由認定擔保合同無效。
對于因2005年1月1日之前金融資產管理公司利用外資處置不良債權而產生的糾紛案件，如果當事人能夠提供證據證明依照當時的規定辦理了相關批準、登記手續的，人民法院不應以未經國家有關主管部門批準或者登記為由認定擔保合同無效。
最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）
最高人民法院于2010年8月5日發布了《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》，自2010年8月16日起施行。
該規定就外商投資企業在設立、變更等過程中產生的糾紛如何處理作出了比較詳細的司法解釋，內容涉及企業設立、出資、股權轉讓、股權質押、股權代持等方面。
對于外商投資企業設立、變更等過程中相關合同的效力，根據該規定：
- 當事人在外商投資企業設立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規的規定應當經外商投資企業審批機關批準后才生效的，如因未經批準，人民法院應當認定該合同未生效，但不影響合同中當事人履行報批義務條款及因該報批義務而設定的相關條款的效力。
- 對于當事人就外商投資企業相關事項達成的補充協議，如對已獲批準的合同不構成重大或實質性變更的，人民法院不應以未經外商投資企業審批機關批準為由認定該補充協議未生效。
在出資方面，根據該規定，外商投資企業合同約定一方當事人以需要辦理權屬變更登記的標的物出資或者提供合作條件，標的物已交付外商投資企業實際使用，且負有辦理權屬變更登記義務的一方當事人在人民法院指定的合理期限內完成了登記的，人民法院應當認定該方當事人履行了出資或者提供合作條件的義務。外商投資企業或其股東以該方當事人未履行出資義務為由主張該方當事人不享有股東權益的，人民法院不予支持；外商投資企業或其股東舉證證明該方當事人因遲延辦理權屬變更登記給外商投資企業造成損失并請求賠償的，人民法院應予支持。
在股權轉讓方面，該規定作了較大篇幅的解釋，內容涉及八個條款，占該規定總條款數的三分之一。相關內容包括：
- 外商投資企業股權轉讓合同成立后，受讓方未支付股權轉讓款，轉讓方和外商投資企業亦未履行報批義務，轉讓方請求受讓方支付股權轉讓款的，人民法院應當中止審理，指令轉讓方在一定期限內辦理報批手續。該股權轉讓合同獲得外商投資企業審批機關批準的，對轉讓方關于支付轉讓款的訴訟請求，人民法院應予支持。
- 外商投資企業一方股東將股權全部或部分轉讓給股東之外的第三人，應當經其他股東一致同意，其他股東以未征得其同意為由請求撤銷股權轉讓合同的，人民法院應予支持。具有以下情形之一的除外：（一）有證據證明其他股東已經同意；（二）轉讓方已就股權轉讓事項書面通知，其他股東自接到書面通知之日滿三十日未予答復；（三）其他股東不同意轉讓，又不購買該轉讓的股權。
- 外商投資企業一方股東將股權全部或部分轉讓給股東之外的第三人，其他股東以該股權轉讓侵害了其優先購買權為由請求撤銷股權轉讓合同的，人民法院應予支持。其他股東在知道或者應當知道股權轉讓合同簽訂之日起一年內未主張優先購買權的除外。前款規定的轉讓方、受讓方以侵害其他股東優先購買權為由請求認定股權轉讓合同無效的，人民法院不予支持。
在股權質押方面，根據該規定，外商投資企業股東與債權人訂立的股權質押合同，除法律、行政法規另有規定或者合同另有約定外，自成立時生效。未辦理質權登記的，不影響股權質押合同的效力。當事人僅以股權質押合同未經外商投資企業審批機關批準為由主張合同無效或未生效的，人民法院不予支持。股權質押合同依照物權法的相關規定辦理了出質登記的，股權質權自登記時設立。
該規定亦就股權代持作了較為詳細的解釋，共涉及七個條款，約占該規定總條款數的三分之一。相關內容包括：
- 當事人之間約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業名義股東，實際投資者請求確認其在外商投資企業中的股東身份或者請求變更外商投資企業股東的，人民法院不予支持。同時具備以下條件的除外：（一）實際投資者已經實際投資；（二）名義股東以外的其他股東認可實際投資者的股東身份；（三）人民法院或當事人在訴訟期間就將實際投資者變更為股東征得了外商投資企業審批機關的同意。
- 合同約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業名義股東，不具有法律、行政法規規定的無效情形的，人民法院應認定該合同有效。一方當事人僅以未經外商投資企業審批機關批準為由主張該合同無效或者未生效的，人民法院不予支持。實際投資者請求外商投資企業名義股東依據雙方約定履行相應義務的，人民法院應予支持。雙方未約定利益分配，實際投資者請求外商投資企業名義股東向其交付從外商投資企業獲得的收益的，人民法院應予支持。外商投資企業名義股東向實際投資者請求支付必要報酬的，人民法院應酌情予以支持。
- 實際投資者根據其與外商投資企業名義股東的約定，直接向外商投資企業請求分配利潤或者行使其他股東權利的，人民法院不予支持。
該規定施行后，案件尚在一審或者二審階段的，適用該規定；該規定施行前已經終審的案件，人民法院進行再審時，不適用該規定。
最高人民法院關于限制被執行人高消費的若干規定
最高人民法院于2010年7月1日發布了《關于限制被執行人高消費的若干規定》，自2010年10月1日起施行。
根據該規定，被執行人未按執行通知書指定的期間履行生效法律文書確定的給付義務的，人民法院可以限制其高消費。
被執行人為自然人的，被限制高消費后，不得有以下以其財產支付費用的行為：
（一）乘坐交通工具時，選擇飛機、列車軟臥、輪船二等以上艙位；
（二）在星級以上賓館、酒店、夜總會、高爾夫球場等場所進行高消費；
（三）購買不動產或者新建、擴建、高檔裝修房屋；
（四）租賃高檔寫字樓、賓館、公寓等場所辦公；
（五）購買非經營必需車輛；
（六）旅游、度假；
（七）子女就讀高收費私立學校；
（八）支付高額保費購買保險理財產品；
（九）其他非生活和工作必需的高消費行為。
被執行人為單位的，被限制高消費后，禁止被執行人及其法定代表人、主要負責人、影響債務履行的直接責任人員以單位財產實施上述行為。
被限制高消費的被執行人因生活或者經營必需而進行該規定禁止的消費活動的，應當向人民法院提出申請，獲批準后方可進行。
上交所和深交所發布多個上市公司規范指引
上海證券交易所和深圳證券交易所于2010年7月底分別發布了《上海證券交易所上市公司控股股東、實際控制人行為指引》、《深圳證券交易所主板上市公司規范運作指引》和《深圳證券交易所中小企業板上市公司規范運作指引》，對上市公司的組織和行為、公司治理等方面作出了規范和指引。
浦東新區人民政府關于延長《上海市浦東新區設立外商投資股權投資管理企業試行辦法》有效期的通知
上海市浦東新區人民政府于2010年7月28日發布了《關于延長<上海市浦東新區設立外商投資股權投資管理企業試行辦法>有效期的通知》。
該通知出臺的背景是，2009年6月上海市浦東新區政府頒布了《上海市浦東新區設立外商投資股權投資管理企業試行辦法》（浦府綜改[2009]2號，下稱“《試行辦法》”），有效期至2010年6月30日。《試行辦法》就外國投資者在上海市浦東新區設立外商投資股權投資管理企業的條件、管理規范、辦理程序等事宜作出了規定。為進一步擴大試點效應，繼續推動上海國際金融中心核心功能區的建設，上海市浦東新區人民政府發布了相應通知，將《試行辦法》的有效期延長一年（實施至2011年6月30日止），《試行辦法》的具體內容并未發生變動。
律師實務
中國反壟斷法二周年記
中國的《反壟斷法》自2008年8月1日正式實施以來，至今年8月正好二周年。二年來，中國的反壟斷法有了哪些發展呢？本文將就配套立法和法律的實施作簡要介紹。
一、配套立法方面
自《反壟斷法》正式通過以來，相繼公布并實施的配套規定包括：
1、《關于國務院反壟斷委員會主要職責和組成人員的通知》，2008年7月28日由國務院辦公廳發布；
2、《關于相關市場界定的指南》，2009年5月24日由國務院反壟斷委員會發布；
3、《關于經營者集中申報標準的規定》，2008年8月3日由國務院公布，自公布之日起施行；
4、《經營者集中審查辦法》，2009年11月24日由商務部發布，自2010年1月1日起施行；
5、《經營者集中申報辦法》，2009年11月21日由商務部發布，自2010年1月1日起施行；
6、《關于實施經營者集中資產或業務剝離的暫行規定》，2010年7月5日由商務部公布，自公布之日起施行；
7、《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為程序規定》，2009年5月26由國家工商總局發布，自2009年7月1日起施行；
8、《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》，2009年5月26由國家工商總局發布，自2009年7月1日起施行；
9、《關于加強價格行政執法制止價格壟斷的通知》，2008年3月18日由國家發改委發布。
同時，國家工商行政管理總局還制定了以下規定之草案，并已于2010年5月25日正式向公眾征求意見：《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的規定（征求意見稿）》、《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定（征求意見稿）》和《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定（征求意見稿）》。
二、法律的實施方面
1、經營者集中
2010年8月12日，商務部召開了反壟斷工作情況專題新聞發布會。反壟斷局局長尚明在該發布會上表示，截至2010年6月底，商務部共立案受理140多件經營者集中審查案件，其中90%的案件已經審結。在已經審結的案件中，比較知名的包括可口可樂并購匯源果汁的案例，英博集團公司（INBEV N.V./S.A.）收購AB公司（ANHEUSER-BUSCH COMPANIES INC.）的案例，前者也是目前僅有的一件未通過商務部反壟斷審查的案件。另外，值得注意的，很多案件的并購主體均為境外公司，只是其業務涉及中國市場，如：美國輝瑞公司收購美國惠氏公司案。
2、壟斷協議
2010年3月，國家發改委對1月份廣西南寧和柳州共33家企業串通對米粉漲價進行處罰，其中對牽頭的3家處以最高10萬元罰款,輕微的18家處以3萬-8萬元罰款，對于提供線索的12家予以警告免于處罰。據稱這是反壟斷法實施以來國家發改委查處的價格壟斷第一案。
除了上述案例外，還鮮見國家工商行政管理總局及其省級主管機關公開對經營者壟斷協議進行處罰的報道。
3、濫用市場支配地位
根據《反壟斷法》規定，對于濫用市場支配地位的行政處罰權在于國家工商行政管理總局及省一級的地方工商行政機關。但是，除了上述提及公開征求意見的規定草稿外，也未見相關反壟斷執法機關就經營者濫用市場地位進行調查和處罰的公開報道。
4、司法層面
各地均有一些報道涉及反壟斷法適用的案例，比較典型的有：2009年10月20日北京書生電子技術有限公司訴上海盛大網絡發展有限公司等壟斷糾紛案，2009年12月24日李方平訴中國網通（集團）有限公司北京分公司壟斷糾紛案。二者審理結果均為：駁回原告訴訟請求。但前者的審理涉及法院對市場支配地位以及濫用市場支配地位的認定，對之后的案件應該有一定參考價值。
綜上，在配套立法方面，反壟斷法中有關“經營者集中”審查方面的立法已較全面。而針對壟斷協議、濫用市場支配地位方面的配套立法仍明顯不足。在法律的實施方面，相對應的，在經營者集中的申報和審查方面，已經有相當多的實施案例，而在其他反壟斷領域的行政執法和司法方面，案例仍非常有限，足見法律實施機關對此的謹慎。 （作者聯系方式： baileyxu@hllawyers.com）
企業境外所得稅收抵免制度解讀（一）
背景
隨著中國企業“走出去”的步伐逐步加大，就中國企業在境外所取得的收入如何進行稅收征管也愈發顯得重要。同時，由于企業境外所得收入通常會涉及不同國家和區域的稅收管轄，因而如何堅持一方面對企業境外所得進行規范的稅收管理，另一方面防止重復征稅，避免加重中國企業的稅收負擔，就成為相關部門必須慎重考慮和特別關注的問題。
在此背景下，企業所得稅法及其實施條例對于中國企業境外所得計征及抵免，通過專章條款予以專門確認。此后，為進一步明確和完善境外所得稅抵免制度，財政部和國家稅務總局先后于2009年12月25日、2010年7月2日發布了《關于企業境外所得稅收抵免有關問題的通知》（以下簡稱“通知”）及《企業境外所得稅收抵免操作指南》（以下簡稱“操作指南”）。
基于此，筆者根據相關法律法規，對境外所得稅抵免制度作初步梳理，以幫助中國企業在實踐中更好地加以面對境外所得稅抵免制度。
一、適用境外企業所得稅抵免制度的企業范圍
關于適用境外企業所得稅抵免制度的企業范圍，《企業所得稅法》規定，企業取得的下列所得已在境外繳納的所得稅稅額，可以從其當期應納稅額中抵免（直接抵免）：
（一）居民企業來源于中國境外的應稅所得；
（二）非居民企業在中國境內設立機構、場所，取得發生在中國境外但與該機構、場所有實際聯系的應稅所得。
同時《企業所得稅法還規定，居民企業從其直接或者間接控制的外國企業分得的來源于中國境外的股息、紅利等權益性投資收益，外國企業在境外實際繳納的所得稅稅額中屬于該項所得負擔的部分，可以作為該居民企業的可抵免境外所得稅稅額（間接抵免）。
《操作指南》第1條進一步明確，居民企業包括按境外法律設立但實際管理機構在中國，被判定為中國稅收居民的企業。
而國家稅務總局于2009年4月22日發布《關于境外注冊中資控股企業依據實際管理機構標準認定為居民企業有關問題的通知》（國稅發[2009]82號）中規定，由中國境內的企業或企業集團作為主要控股投資者，在境外依據外國（地區）法律注冊成立的企業符合“國稅發[2009]82號”文中規定的相關條件，即被認定為其為實際管理機構在中國境內的居民企業。則按照操作指南的規定，該類企業也應當適用境外所得稅抵免制度。
需要注意的是，“國稅發[2009]82號”文針對的是“中國境內的企業或企業集團” 在境外依據外國（地區）法律注冊成立的企業，而對于為上市目的而由自然人設立的離岸公司是否適用同樣的判斷標準尚不明確。同時，稅務總局也沒有制定出對非境內注冊居民企業的具體的稅收征管措施。因此，對于由境內自然人在境外依據外國（地區）法律注冊成立的企業是否能適用境外所得稅抵免制度，暫時并不明確。
二、關于境外應納稅所得額的確認
1）境外應納稅所得額的范圍
《通知》規定，企業應就其按照《企業所得稅法實施條例》（以下簡稱“實施條例”）第七條規定確定的中國境外所得（境外稅前所得），計算境外應納稅所得額。
根據《實施條例》的規定，境外應納稅所得額涵蓋以下范圍：
（一）銷售貨物所得，按照交易活動發生地確定；
（二）提供勞務所得，按照勞務發生地確定；
（三）轉讓財產所得，不動產轉讓所得按照不動產所在地確定，動產轉讓所得按照轉讓動產的企業或者機構、場所所在地確定，權益性投資資產轉讓所得按照被投資企業所在地確定；
（四）股息、紅利等權益性投資所得，按照分配所得的企業所在地確定；
（五）利息所得、租金所得、特許權使用費所得，按照負擔、支付所得的企業或者機構、場所所在地確定，或者按照負擔、支付所得的個人的住所地確定；
（六）其他所得，由國務院財政、稅務主管部門確定。
2）境外應納稅所得額的確認原則
《通知》規定，對于境外所得應按照“分國不分項”的原則予以確認，即只要來源于同一國家（地區），境外所得的數額應該是不分收入項目（性質）的各項收入總和。
3）稅前所得的還原及費用扣除
《操作指南》規定，對于根據上述實施條例所確定的境外所得收入，應當將其還原計算后的境外稅前所得。其后，再就計算企業應納稅所得總額時已按稅法規定扣除的有關成本費用中與境外所得有關的部分進行對應調整扣除后，計算為境外應納稅所得額。
4）共同支出的合理確認
并且《通知》還確認，對于企業為取得境外所得而在境外發生的共同支出，與取得境外應稅所得有關的、合理的部分，同樣也應當應按照“分國不分項”的原則，分國家（地區）以合理比例進行分攤后扣除。《操作指南》進一步明確，共同支出，是指與取得境外所得有關但未直接計入境外所得應納稅所得額的成本費用支出，通常包括未直接計入境外所得的營業費用、管理費用和財務費用等支出。企業可按資產、收入、員工工資等比例或其綜合進行劃分，也可按照其他合理比例予以確定，并在分攤比例確定后應報送主管稅務機關備案。（未完待續） （作者聯系方式： jasonxia@hllawyers.com）
京版、滬版外資PE管理辦法之比較
上海市浦東新區人民政府于2009 年6 月2 日發布了《上海市浦東新區設立外商投資股權投資管理企業試行辦法》（“滬版《試行辦法》”），為境外的私募股權投資及風險投資等股權投資資本在浦東新區登記設立股權投資管理公司提供了指引。該《試行辦法》的有效期至2010年6月30日。2010年7月28日，上海市浦東新區人民政府發布通知，將滬版《試行辦法》的有效期延長一年（實施至2011年6月30日止），滬版《試行辦法》的具體內容并未發生變動。
2009年12月22日，北京市金融工作局、北京市商務委員會、北京市工商行政管理局以及北京市發展和改革委員會四單位聯合發布了《在京設立外商投資股權投資基金管理企業暫行辦法》（“京版《暫行辦法》”）。根據《暫行辦法》，外國公司、企業和其他經濟組織或者自然人可以同中國的公司、企業、其他經濟組織以中外合資形式依法設立股權投資基金管理企業，也可以外商獨資形式依法設立股權投資基金管理企業。《暫行辦法》以中關村國家自主創新示范區為試點，自2010年1月1日起實施，試行期3年。《暫行辦法》填補了北京在外資PE政策上的空白，外資PE在北京的發展將有法可依。在吸引外資PE方面，北京已經與上海站在同一起跑線上。
京、滬陸續出臺外商投資股權投資管理企業管理辦法，有關部門已經明確了積極引進外資PE的態度。先后出臺的滬版規定與京版規定，總體上來說大同小異，上海和北京的政策基本一致。但是在企業形式、資金支持以及注冊條件等方面，兩地的規定存在差異。
第一，企業形式。
滬版《試行辦法》第三條規定：“外商投資股權投資管理企業應當以有限責任公司形式設立。”雖然允許PE管理公司采用合伙制的政策在津滬京三地都已經先行先試，但僅限于國內資金，對于在內地設立外資PE合伙企業，國家遲遲未出臺法規政策，直到12月初《外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業管理辦法》公布，才為設立合伙制的外資PE管理企業打開一條活口。2010年1月29日，國家工商總局公布了《外商投資合伙企業登記管理規定》（工商總局令第47號），并于3月1日正式實施。由于滬版《試行辦法》沒有明確規定允許外資PE管理企業采用合伙制，因此需要適用一系列的配套措施，同時協調各相關部門。在《外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業管理辦法》公布后，上海市金融辦加緊推進上海市外商投資股權投資企業試點工作，結合前期工作基礎，積極組織并指導各外資PE基金和基金管理企業申請設立合伙制企業。直至今日，合伙制外資PE和外資PE管理企業已在滬成立。
而北京的《暫行辦法》比上海的《試行辦法》出臺晚了半年之久，卻趕上了國務院12月初公布《外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業管理辦法》，由此在外資設立合伙制企業方面有了更多的發揮空間。北京的《暫行辦法》第九條明確規定：“在國家政策允許的情況下，可在北京市設立合伙或者其他非公司制形式的外商投資的股權投資基金管理企業。”
第二，資金支持。
北京的《暫行辦法》第八條規定：“符合國家及本市產業政策、具有行業公認的優秀管理團隊、符合北京市股權投資發展基金支持方向的外商投資的股權投資基金管理企業，可由北京股權投資發展基金給予資金支持。”資金來源對外資人民幣基金是一個難題，尤其是在機構有限合伙人匱乏的市場條件下，北京股權投資發展基金的資金支持無疑成為一個利好因素。
第三，企業名稱表述。
滬版《試行辦法》第四條規定：“外商投資股權投資管理企業名稱中的行業名可表述為股權投資管理…”，而京版《暫行辦法》第四條規定，“允許公司名稱中使用基金管理字樣”。
第四，注冊條件和經營范圍。
對于外資股權投資管理企業的注冊資本和經營范圍等方面，上海和北京的政策基本一致。
滬版《試行辦法》第三條規定“外商投資股權投資管理企業應當以有限責任公司形式設立。注冊資本不應低于200萬美元，注冊資本應當在營業執照簽發之日起3個月內到位20%以上，余額在2年內全部到位。”
京版《暫行辦法》規定，“外國公司、企業和其他經濟組織或者自然人可以同中國的公司、企業、其他經濟組織以中外合資形式依法設立股權投資基金管理企業，也可以外商獨資形式依法設立股權投資基金管理企業。”且“注冊資本應不低于200萬美元，投資者應按照國家相關法律法規繳納注冊資本。”
兩地對注冊資本的要求一致，有利于地區招商引資的公平競爭。
在經營范圍方面，兩地都規定為“接受其他股權投資基金委托，從事非證券類的股權投資管理、咨詢”，不得從事其他經營活動。
在注冊條件方面，上海和北京兩地較大的差異體現在對管理企業及其高管人員的要求上：
京版的《暫行辦法》對管理企業及其高管人員提出了更加嚴格的 “信用”要求，這是上海的《試行辦法》所沒有的。《暫行辦法》第四條規定，外商投資的股權投資基金管理企業應有兩名以上具備兩年以上股權投資基金管理運作經驗或相關業務經驗的高管人員，并且“在最近5年內沒有違規記錄或尚在處理的經濟糾紛訴訟案件，且個人信用記錄良好。”高管人員的任職條件應由北京市股權投資基金業行業自律組織證明。 同樣，對已有外商投資企業變更為外資PE管理企業也提出了嚴格的信用要求。京版《暫行辦法》第五條明確表示，“近5年應無違法違規記錄或者尚在處理的經濟糾紛案件。”
而上海浦東的《試行辦法》對高管人員僅提出兩點要求，“兩年以上從事股權投資或股權投資管理業務的經歷和有兩年以上高級管理職務任職經歷。”
目前，已經有多家境外機構在上海浦東新區設立股權投資管理企業，其中包括香港第一東方投資集團、美國德豐杰投資、美國普凱基金、香港中啟東以及美國黑石集團等國際PE巨頭。
北京的《暫行辦法》出臺后，效果亦十分顯著。日前，全球資產管理公司凱雷在京宣布北京凱雷人民幣基金完成首次交割，可即時進行投資。這只最終目標規模為50億元的人民幣投資基金目前已從多渠道獲得逾24億元的資本承諾，很快將把資金投向北京及中國各地的大型增長企業。而另一家來自美國的卡貝基金也與北京市金融局正式簽下合作諒解備忘錄，在京設立50億元的股權投資基金。數據統計顯示，今年第一季度PE的36起投資案例中有12起“落戶”北京，占已披露總投資案例數的33.3%，位居首位。 （作者聯系方式： zoeyyu@hllawyers.com）
哈爾濱臺北1+1狀告上海1+1商標侵權，最高院再審被駁回
【案情簡介】
哈爾濱市臺北1+1食品加工有限公司（下稱“哈爾濱市臺北1+1公司”）于1999年5月10日在第42類服務項目快餐館、飯店、餐廳、自助餐館上申請注冊了第1442995號商標，該商標左半邊由上下排列的圖形組成，右半邊由上下排列的“1+1”及“YIJIAYI”組成。當時該注冊商標專用權期限為2000年9月7日至2010年9月6日。
自然人林坤勇于1998年6月22日在第42類餐館、飯店、快餐館等服務上申請注冊了第1332426號“伊加伊”商標，當時該注冊商標專用權期限為1999年11月7日至2009年11月6日。2000年9月18日，林坤勇又在第35類飯店管理等服務上申請注冊了第1739392號“1+1”商標，該注冊商標專用權期限為2002年3月28日至2012年3月27日。
吳潔蓉是上海市閔行區莘莊奇美餐廳（下稱“奇美餐廳”）的經營者。林坤勇許可奇美餐廳在店招、餐臺、餐具、桌布、店內外裝潢等服務上使用第1332426號商標和第1739392號商標，期限為5年。奇美餐廳招牌上存在“伊加伊”、“1+1”字樣。
哈爾濱市臺北1+1公司認為，第1739392號商標是申請注冊在第35類商業管理上的商標，奇美餐廳將其使用在招牌中是違法行為，并侵犯了哈爾濱市臺北1+1公司所擁有的第1442995號商標之專用權。2005年5月20日，哈爾濱市臺北1+1公司將奇美餐廳的經營者吳潔蓉告上法庭。
【法院認定】
上海市第一中級人民法院一審認為：吳潔蓉在奇美餐廳店招上使用的“1＋1”字樣與哈爾濱市臺北1＋1公司注冊的第1442995號商標存在很大差別。另一方面，無論是從第1442995號商標的組成元素，還是從哈爾濱市臺北1＋1公司在其部分店面上實際使用商標的情況來看，“1＋1”并不是第1442995號商標的主要部分。因此第1442995號商標與奇美餐廳在店招上使用的“1＋1”字樣不構成近似，不會造成混淆和誤認，吳潔蓉不侵犯哈爾濱市臺北1＋1公司商標權。哈爾濱市臺北1＋1公司認為奇美餐廳店招上使用“1＋1”字樣侵犯其企業名稱權構成不正當競爭的主張，缺乏事實與法律依據，同樣不予支持。故判決駁回哈爾濱市臺北1＋1公司的訴訟請求。
上海市高級人民法院二審認為：哈爾濱市臺北1＋1公司的商標由拼音、數字、圖形等四部分元素組成，“1＋1”只是其中一個部分，并非主要部分。吳潔蓉在其店招上使用的“1＋1”標識在整體上與哈爾濱市臺北1＋1公司的商標不近似，不會造成相關公眾的混淆和誤認，不構成對哈爾濱市臺北1＋1公司商標權的侵犯。哈爾濱市臺北1＋1公司未提供充分的證據證明其企業名稱中的“1＋1”部分已為相關公眾所熟知，導致消費者容易對吳潔蓉提供的服務與其產生混淆誤認，也沒有證據證明吳潔蓉具有主觀惡意，違背誠實信用原則和公認的商業道德，故關于不正當競爭的上訴理由亦不予支持。判決維持一審判決。
經哈爾濱市臺北1＋1公司申請，最高人民法院再審認為，原審法院認定奇美餐廳店招上使用的“1＋1”標識與哈爾濱市臺北1＋1公司的注冊商標不構成近似并無不當。至于案外人林坤勇是否超出核定使用范圍許可使用其在第35類上的注冊商標，與吳潔蓉是否侵犯哈爾濱市臺北1＋1公司的商標權之間沒有必然聯系，原審法院亦并未以吳潔蓉系使用其被許可使用的注冊商標為由認定其行為不構成侵犯商標權，故該事實與本案無關。關于吳潔蓉在奇美餐廳店招上使用“1＋1”是否構成擅自使用哈爾濱市臺北1＋1公司企業名稱的不正當競爭行為問題，由于哈爾濱市臺北1＋1公司并未舉證證明其企業名稱中的“1＋1”部分在上海地區已具有了一定的知名度、為相關公眾所知悉，吳潔蓉的使用行為有可能導致市場混淆，故吳潔蓉的使用不構成不正當競爭行為。2010年8月12日，最高人民法院最終裁定駁回哈爾濱市臺北1＋1公司的再審申請。
【簡評】
商標注冊權人對組合商標享有專用權并不必然推導出其對該商標中的任何一個組成元素均享有專用權。哈爾濱市臺北1+1公司雖然對第1442995號商標享有專用權，但由于其中的“1+1”字樣并非該商標的主要部分，故哈爾濱市臺北1+1公司對這一組成部分并不單獨享有商標專用權。這一觀點已經本案一審法院、二審法院、直至最高人民法院確認。另外，商號及商譽具有地域屬性，哈爾濱市臺北1+1公司與奇美餐廳分處哈爾濱與上海，地理距離較遠，亦未有證據證明前者的知名度已經到達上海地區，故不能認為奇美餐廳在招牌中使用“1+1”字樣將導致消費者對服務來源產生誤認和混淆，一審法院、二審法院、直至最高人民法院均認定奇美餐廳不構成不正當競爭。 | 
