《和華利盛法律簡報》每月一期，重點介紹公司、證券、外商投資、電子商務、國際貿易等領域的法律動態，并進行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔任何法律責任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯系，本所經驗豐富的專業律師將給您滿意的解答。
本期導讀：
★ 新 法 快 遞
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關于修改《證券發行與承銷管理辦法》的決定、關于深化新股發行體制改革的指導意見
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最高人民法院、最高人民檢察院關于對死刑判決提出上訴的被告人在上訴期滿后宣判前提出撤回上訴人民法院是否準許的批復
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關于進一步加強本市房地產市場調控加快推進住房保障工作的若干意見
★ 律 師 實 務
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蘇武牧羊特許經營合同糾紛案：細說特許經營費用的支付
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★ 分 所 專 欄
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《侵權責任法》對患方 訴訟策略的影響以及醫方應對策略
新法快遞
中華人民共和國海關事務擔保條例
國務院于2010年9月14日發布了《中華人民共和國海關事務擔保條例》（以下簡稱《條例》），自2011年1月1日起施行。
《條例》規定了三大類情形下的海關事務擔保：
（一）在以下情況下允許當事人在辦結海關手續前向海關申請提供擔保，要求提前放行貨物：（1）進出口貨物的商品歸類、完稅價格、原產地尚未確定的；（2）有效報關單證尚未提供的；（3）在納稅期限內稅款尚未繳納的；（4）滯報金尚未繳納的；（5）其他海關手續尚未辦結的。而以下事項不允許提供擔保放行：國家對進出境貨物、物品有限制性規定，應當提供許可證件而不能提供的，以及法律、行政法規規定不得擔保的其他情形。
（二）當事人申請辦理特定海關業務的擔保，如運輸企業承擔來往內地與港澳公路貨物運輸、承擔海關監管貨物境內公路運輸的；貨物、物品暫時進出境的；貨物進境修理和出境加工的；等等。
（三）海關行政管理過程中的擔保，如有違法嫌疑的貨物、物品、運輸工具應當或者已經被海關依法扣留、封存的，當事人可以向海關提供擔保，申請免予或者解除扣留、封存。但是有違法嫌疑的貨物、物品、運輸工具屬于禁止進出境，或者必須以原物作為證據，或者依法應當予以沒收的，海關不予辦理擔保。
《條例》還規定若當事人連續兩年同時具備下列條件的，可以向直屬海關申請免除擔保，并按照海關規定辦理有關手續，這些條件包括通過海關驗證稽查；年度進出口報關差錯率在3%以下；沒有拖欠應納稅款；沒有受到海關行政處罰，在相關行政管理部門無不良記錄；沒有被追究刑事責任等。當事人在一定期限內多次辦理同一類海關事務的，可以向海關申請提供總擔保。海關接受總擔保的，當事人辦理該類海關事務，不再單獨提供擔保。
辦理海關事務擔保的程序是：當事人提交書面申請以及真實、合法、有效的財產、權利憑證和身份或者資格證明等材料；海關應收到當事人提交的材料之日起5個工作日內對相關財產、權利等進行審核，并決定是否接受擔保。當事人申請辦理總擔保的，海關應當在10個工作日內審核并決定是否接受擔保。 （全文）
關于修改《證券發行與承銷管理辦法》的決定、關于深化新股發行體制改革的指導意見
中國證券監督管理委員會于2010年10月11日發布了《關于修改〈證券發行與承銷管理辦法〉的決定》（以下簡稱《決定》）和《關于深化新股發行體制改革的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），自2010年11月1日起施行。
《決定》和《指導意見》主要規定了新股發行改革在定價與發行承銷兩個關鍵環節的4項重要措施：
1、繼續完善詢價過程中報價和配售約束機制，提高中小型公司新股發行中單個機構獲配股份的數量，加大定價者的責任，促進報價更加審慎和真實。
2、適當擴大參與詢價的機構范圍，允許主承銷商推薦一定數量的具有較高定價能力、優質長期的機構投資者參與網下詢價和配售。首次發行的股票在中小企業板、創業板上市的，發行人及其主承銷商可以根據初步詢價結果確定發行價格，不再進行累計投標詢價。
3、增強定價信息透明度，督促券商、機構的詢價定價不斷審慎自律，強化社會公眾的價值投資理念：如《決定》和《指導意見》要求主承銷商應當在詢價時向詢價對象提供投資價值研究報告。
4、完善回撥機制和中止發行機制，督促發行人及其主承銷商合理設計承銷流程，有效管理承銷風險。規定網上申購不足時，可以向網下回撥由參與網下的機構投資者申購，仍然申購不足的，可以由承銷團推薦其他投資者參與網下申購。
初步詢價結束后，若提供有效報價的詢價對象不足《決定》規定數量的，發行人及其主承銷商不得確定發行價格，并應當中止發行。網下機構投資者在既定的網下發售比例內有效申購不足，不得向網上回撥，可以中止發行。網下報價情況未及發行人和主承銷商預期、網上申購不足、網上申購不足向網下回撥后仍然申購不足的，可以中止發行。
最高人民法院、最高人民檢察院關于對死刑判決提出上訴的被告人在上訴期滿后宣判前提出撤回上訴人民法院是否準許的批復
最高人民法院、最高人民檢察院于2010年8月6日發布了《關于對死刑判決提出上訴的被告人在上訴期滿后宣判前提出撤回上訴人民法院是否準許的批復》（以下簡稱《批復》），于2010年9月1日起施行。
根據該批復，第一審被判處死刑立即執行的被告人提出上訴，在上訴期滿后第二審開庭以前申請撤回上訴的，依照《最高人民法院 最高人民檢察院關于死刑第二審案件開庭審理程序若干問題的規定（試行）》第四條(1)的規定處理。在第二審開庭以后宣告裁判前申請撤回上訴的，第二審人民法院應當不準許撤回上訴，繼續按照上訴程序審理。 （全文）
(1)第四條 對死刑判決提出上訴的被告人，在上訴期滿后第二審開庭前要求撤回上訴的，第二審人民法院應當進行審查。合議庭經過閱卷、訊問被告人、聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見后，認為原判決事實清楚，適用法律正確，量刑適當的，不再開庭審理，裁定準許被告人撤回上訴；認為原判決事實不清，證據不足或者將無罪判為有罪，輕罪重判的，應當不準許撤回上訴，按照第二審程序開庭審理。
關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見
最高人民法院、最高人民檢察院于2010年8月30日發布了《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。
《意見》對以下五方面作了規定：
（一）關于網上開設賭場犯罪的定罪量刑標準
利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規定的“開設賭場”行為：建立賭博網站并接受投注的；建立賭博網站并提供給他人組織賭博的；為賭博網站擔任代理并接受投注的；參與賭博網站利潤分成的。
（二）關于網上開設賭場共同犯罪的認定和處罰：明知是賭博網站，而為其提供相關服務或者幫助的，屬于開設賭場罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規定處罰。這些服務或幫助如為賭博網站提供一定金額以上的資金支付結算服務等。
（三）關于網絡賭博犯罪的參賭人數、賭資數額和網站代理的認定。
賭博網站的會員賬號數可以認定為參賭人數，如果查實一個賬號多人使用或者多個賬號一人使用的，應當按照實際使用的人數計算參賭人數。
賭資數額可以按照在網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。
有證據證明犯罪嫌疑人在賭博網站上的賬號設置有下級賬號的，應當認定其為賭博網站的代理。
（四）關于網絡賭博犯罪案件的管轄：應當堅持以犯罪地管轄為主、被告人居住地管轄為輔的原則。犯罪地“包括賭博網站服務器所在地、網絡接入地，賭博網站建立者、管理者所在地，以及賭博網站代理人、參賭人實施網絡賭博行為地等”。
（五）關于電子證據的收集與保全
偵查機關對于能夠證明賭博犯罪案件真實情況的網站頁面、上網記錄、電子郵件、電子合同、電子交易記錄、電子賬冊等電子數據，應當作為刑事證據予以提取、復制、固定。 （全文）
人民法院量刑指導意見（試行）
最高人民法院于2010年9月3日發布了《人民法院量刑指導意見（試行）》，2010年10月1日起試行（以下簡稱《指導意見》）。
《指導意見》分為量刑的指導原則、量刑的基本方法、常見量刑情節的適用、常見犯罪的量刑四部分。
《指導意見》規定量刑步驟為：（1）根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點；（2）根據其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑； （3）根據量刑情節調節基準刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。
在常見的量刑情節適用方面，《指導意見》作了詳細規定：如對于當庭自愿認罪的，根據犯罪的性質、罪行的輕重、認罪程度以及悔罪表現等情況，可以減少基準刑的10％以下，依法認定自首、坦白的除外。對于積極賠償被害人經濟損失的，綜合考慮犯罪性質、賠償數額、賠償能力等情況，可以減少基準刑的30％以下。對于犯罪對象為未成年人、老人、殘疾人、孕婦等弱勢人員的，綜合考慮犯罪的性質、犯罪的嚴重程度等情況，可以增加基準刑的20％以下。對于在重大自然災害、預防、控制突發傳染病疫情等災害期間犯罪的，根據案件的具體情況，可以增加基準刑的20％以下。 （全文）
固定資產投資項目節能評估和審查暫行辦法
國家發展和改革委員會于2010年9月17日發布了《固定資產投資項目節能評估和審查暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），于2010年11月1日起施行。
固定資產投資項目節能評估文件及其審查意見、節能登記表及其登記備案意見，作為項目審批、核準或開工建設的前置性條件以及項目設計、施工和竣工驗收的重要依據。未按暫行辦法規定進行節能審查，或節能審查未獲通過的固定資產投資項目，項目審批、核準機關不得審批、核準，建設單位不得開工建設，已經建成的不得投入生產、使用。
固定資產投資項目節能評估按照項目建成投產后年能源消費量實行分類管理：年綜合能源消費量3000噸標準煤以上，或年電力消費量500萬千瓦時以上，或年石油消費量1000噸以上，或年天然氣消費量100萬立方米以上的固定資產投資項目，應單獨編制節能評估報告書；年綜合能源消費量1000至3000噸標準煤，或年電力消費量200萬至500萬千瓦時，或年石油消費量500至1000噸，或年天然氣消費量50萬至100萬立方米的固定資產投資項目，應單獨編制節能評估報告表；上述條款以外的項目，應填寫節能登記表。
固定資產投資項目節能審查按照項目管理權限實行分級管理。節能審查機關收到項目節能評估文件后，要委托有關機構進行評審，形成評審意見，作為節能審查的重要依據。節能審查機關應在收到固定資產投資項目節能評估報告書后15個工作日內、收到節能評估報告表后10個工作日內形成節能審查意見，應在收到節能登記表后5個工作日內予以登記備案。 （全文）
電影作品著作權集體管理使用費收取標準、電影作品著作權集體管理使用費轉付辦法
國家版權局于2010年9月14日發布了《電影作品著作權集體管理使用費收取標準》（以下簡稱《收取標準》）及《電影作品著作權集體管理使用費轉付辦法》（以下簡稱《轉付辦法》）。
《收取標準》以國內票房和影片成本的高低為標準將影片分為六類，收取著作權使用費的電影作品包括所有取得政府主管部門頒發的《電影片公映許可證》、且在《著作權法》規定的保護期內的影片。
《收取標準》對電影作品著作權使用費的收取作了具體規定：如網吧播映影片，其每天的使用費為：電腦總量×網吧每小時收費標準×7.5%。凡播映電影作品的長途汽車，不分使用影片的數量及類別，一律實行統收，每輛車每年收取著作權使用費365-500元。社區、機關、企事業單位的非營利性局域網播映電影，按每500戶終端為一個計算單位，每個計算單位每年每部影片的著作權使用費為100元。一年內使用滿50部影片的按九折計算，一年內使用滿100部的按八折計算。
《轉付辦法》適用于按《收取標準》收取的電影作品著作權使用費向電影作品權利人的轉付；以及由中國電影著作權協會按與境外相關著作權協會訂立的“相互代表協議”委托收取的電影作品著作權使用費的轉付。轉付方式有三種：精確轉付、抽樣轉付、平均轉付。
納入著作權集體管理的電影作品必須由權利人向協會登記，并與協會訂立著作權集體管理合同。作品登記必須載明作品名稱、權利人姓名或名稱、著作權轉讓情況（已轉讓的應注明年限及受讓方姓名或名稱）、出品和首映（首播）日期等詳細信息。從作品登記的日歷年度開始，權利人可以獲得轉付的使用費。
互聯網銷售彩票管理暫行辦法
財政部于2010年9月26日發布了《互聯網銷售彩票管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），于發布之日起施行。
互聯網銷售彩票是指使用瀏覽器或客戶端等軟件，通過互聯網等計算機信息網絡系統銷售彩票。
彩票發行機構可以與單位合作或者授權彩票銷售機構開展互聯網銷售彩票業務，也可以委托單位開展互聯網代理銷售彩票業務。合作單位、互聯網代銷者應當具備以下條件：具有獨立法人資格；注冊資本不低于5000萬元人民幣；有符合要求的場所和安全保障措施；有健全的組織機構、內部控制制度和風險管理措施；單位及其高級管理人員近五年內無犯罪記錄和不良商業信用記錄；取得相關互聯網信息服務經營許可證。
彩票發行機構申請開展、調整或者停止互聯網銷售彩票業務的，應當根據條例規定，經民政部或者國家體育總局審核同意，向財政部提出書面申請。并應當提交相關申請材料，如申請書、市場分析報告及技術可行性分析報告、合作單位或者互聯網代銷者的資質證明材料，合同類材料，包括與銀行、設備和技術服務供應商、合作單位或者互聯網代銷者等單位的合同或者協議意向書，管理類材料，包括合作單位或者互聯網代銷者管理、資金管理、銷售管理、風險控制方案、設備和技術服務管理、監督和審計管理、應急處理等；第三方專業檢測機構出具的技術檢測報告。
在銷售管理方面，《暫行辦法》規定彩票發行機構、經授權的彩票銷售機構、合作單位或者互聯網代銷者只能按財政部批準的彩票品種進行銷售。彩票購買者利用互聯網購買彩票，應當通過彩票發行機構的互聯網銷售彩票管理系統注冊開設投注賬戶，該賬戶僅限彩票購買者本人使用。彩票發行機構應當及時劃轉、結算彩票購買者的投注資金，確保互聯網銷售彩票過程中的資金安全。
在資金管理方面，規定互聯網銷售彩票資金按照財政部批準的彩票游戲規則規定的比例，分別計提彩票獎金、彩票發行費和彩票公益金。 （全文）
關于進一步加強房地產用地和建設管理調控的通知
國土資源部、住房和城鄉建設部于2010年9月21日發布了《關于進一步加強房地產用地和建設管理調控的通知》（以下簡稱《通知》）。
地方各級住房城鄉建設、國土資源主管部門要按照住房建設規劃和編制計劃的要求，共同商定城市住房供地和建設的年度計劃，并根據年度計劃實行宗地供應預安排，共同商定將確定的保障性住房、棚戶區改造住房、公共租賃住房和中小套型普通商品住房年度建設任務落實到地塊。
《通知》還要求加快推進住房用地供應和建設項目的審批。市、縣國土資源、住房城鄉建設主管部門要共同建立保障性住房、棚戶區改造住房、公共租賃住房、中小套型普通商品住房建設項目行政審批快速通道，對各部門的審批規定了嚴格的時間限制。
在住房建設用地出讓管理方面，市、縣國土資源主管部門要會同住房城鄉建設（房地產、規劃、住房保障）主管部門，依據土地利用規劃和城鎮控制性詳細規劃協調擬定住房用地出讓方案；國土資源主管部門對競買人參加招拍掛出讓土地時，除應要求提供有效身份證明文件、繳納競買（投標）保證金外，還應提交競買（投標）保證金不屬于銀行貸款、股東借款、轉貸和募集資金的承諾書及商業金融機構的資信證明。各類住房建設項目應當在劃撥決定書和出讓合同中約定土地交付之日起一年內開工建設，自開工之日起三年內竣工。 （全文）
關于進一步加強本市房地產市場調控加快推進住房保障工作的若干意見
上海市住房保障和房屋管理局、城鄉建設和交通委員會、規劃和國土資源管理局、財政局、地方稅務局于2010年10月7日發布了《關于進一步加強本市房地產市場調控加快推進住房保障工作的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）。
《若干意見》的主要內容有：
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各 商業銀行對居民家庭（包括夫妻雙方及未成年子女）貸款購買商品住房的，其首付款比例不得低于30%；對貸款購買第二套住房的，其首付款比例不得低于50%，貸款利率不得低于基準利率的1.1倍；停止對購買第三套及以上住房的貸款；對非本市居民在本市購買商品住房申請貸款的，應提供在本市的個人所得稅繳納證明或社會保險繳納證明。
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加強對住房公積金貸款的管理：如購買首套自住房且套型 建筑面積在90平方米（含90平方米）以下的家庭，住房公積金貸款首付款比例不低于20%；對購買首套自住房且套型 建筑面積在90平方米以上的家庭，其住房公積金貸款首付款比例不低于30%。每戶家庭住房公積金最高貸款限額為60萬元。停止對購買第三套住房及以上家庭住房公積金貸款。
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本市及外省市居民家庭只能在本市新購一套商品住房。
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加強對 土地增值稅的征收管理：住房開發項目銷售均價低于項目所在區域（區域按外環內、外環外劃分）上一年度新建商品住房平均價格的，預征率為2%；高于但不超過1倍的，預征率為3.5%；超過1倍的，預征率為5%。
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被動遷居民家庭獲配的動遷安置房（配套商品房）允許上市交易期限，由取得房地產權證滿5年調整為滿3年。 （全文）
律師實務
有關經銷合同履行和抗辯的幾個問題
【案情簡介】
2007年7月，A公司（被告）作為某品牌日化用品在中國地區的總經銷商，與B公司（原告）簽訂了一份《經銷合同》，被告授權原告為有關10個系列產品在上海地區的經銷商，負責家樂福超市渠道（11家門店）的銷售，如渠道與市場有增加需另簽補充協議。被告在原告經銷的系統、渠道上投入的入場、店務、促銷費用由被告承擔，原告與銷售終端簽訂的合同費用由原告承擔，具體費用分擔情況以各系統雙方費用分擔協議規定內容為準（家樂福系統新品進場費與新店開張費用為30000元/條形碼/店）。另外，雙方約定貨款結算周期為到貨后45天，期間如進第二批貨物則必須先結清前一批貨款。
合同簽訂后，雙方初期均正常履行合同，后因進貨返利、產品促銷以及家樂福新開兩家門店是否需要全部跟進所售10個產品等問題發生分歧，原告要求被告支付10個產品的新店入場費和促銷費等，并要求從中扣除此前兩筆到期貨款，而被告只同意跟進5個產品并隨后在未能達成一致的情形下停止發貨和終止合同。
原告向法院提起訴訟，請求法院判令被告：（1）支付進場費和促銷費；（2）支付進貨返利10%的貨款補差款；（3）賠償原告營業損失。隨后，被告當庭提出反訴，請求法院判令原告支付拖欠的貨款并支付銀行利息等。
一審法院依法組成合議庭并審理后，以原告主張缺乏依據為由駁回了全部訴訟請求，而支持了被告的訴訟請求。隨后，原告不服提起上訴，上海市第一中級人民法院經審理后作出了駁回上訴、維持原判的終審判決。
【裁判摘要】
在本案審理過程中，雙方爭議和辯論的法律問題主要集中在以下幾個方面，一審和二審法院在判決中對此作出了評述和認定：
一、家樂福超市的有關“同進同退”的政策規定對被告是否有約束力？即被告的10個產品是否必須全部跟進新店并因此向原告支付進場費等？
原告表示，按照家樂福超市規定，凡在其賣場銷售的每個產品必須在其上海地區各個家樂福門店內均有銷售，銷售商無權自由選擇所銷售產品的門店和品種，并規定每開一家新店，在家樂福超市所售產品必須全部跟進。而和華利盛律師事務所律師作為被告的代理人則提出，該等政策屬于原告與家樂福超市之間的約定，并不對被告產生約束力；被告從未同意全部10個產品跟進新店；雙方之間的合同并未就入場費如何分攤作出明確約定，即便由被告承擔也應由原告提供產品已實際入場且原告已實際墊付入場費的證明。
一審法院認為，由于經銷合同明確約定，被告授權原告經銷渠道與范圍為家樂福超市11家門店，如有增加需另簽補充協議，故雖原告稱其進入家樂福超市兩家新開門店通知了被告，但被告對此不予認可，且雙方未就該兩家新開門店簽訂補充協議；至于雙方對此前新增的家樂福超市其他門店所達成的合意，對該兩家門店也并不具有約束力。因此原告要求被告支付該兩家新開門店的入場費等缺乏依據，法院難以支持。
二審法院認為，本案中，原告雖然提供相應證據證明被告已知道家樂福超市新開兩家門店，并已確認跟進兩家門店5個單品，但在該證據中，被告也明確提出應同時確認關閉另5個單品，以及對原告要求10個單品必須同時跟進新店持有異議。另被告提供的證據進一步證明雙方就10個單品全部進入兩家新開門店在進行磋商之中，證據內容可以確認雙方對跟進家樂福新開兩家門店從未達成一致意見。另需指出的是，被告僅授權原告在家樂福超市進行銷售，而原告與家樂福超市之間如何約定的效力不能約束被告。原告在未能與被告就新開門店是否跟進達成一致，且未能提供證據證明家樂福超市已扣除其進店的相關費用的情況下要求被告支付相關費用依據不足，本院不予采信。
二、被告是否應當支付原告10%的返利款并賠償其經濟損失？
原告的該等主張是基于被告員工有關協商返利的電子郵件以及所謂的此前支付返利款項的證據，對此我們作為被告的代理人表示雙方從未就銷售返利作出過明確約定，而此前支付的有關款項屬于家樂福降價活動時給予原告的實物補償；被告從未違約，在原告未按約定支付貨款情形下依法終止合同并無不當。
對此，一審法院認為，因被告不予認可，且合同明確約定，被告任何人員給予原告口頭或書面承諾，必須經被告授權代表簽字確認并加蓋公章方為有效；而原告所稱的款項并非現金，系被告給予原告的實物補償，因此原告要求按雙方交易總額的10%給予讓利補償款依據不足，本院不予支持。原告要求被告賠償營業損失，因其未能提供證據證明其產生損失的事實，也無證據證明被告存在違約，故本院對原告該訴訟請求不予支持。二審法院則進一步認定有關電子郵件所涉內容不能代表被告的真實意思表示，認為原告主張該等款項缺乏依據。
三、原告是否應當支付被告貨款并承擔逾期付款利息？
鑒于原告對被告主張的貨款并無異議，其僅是表示應在被告支付原告的進場費等款項中予以扣除。對此我們作為被告的代理人認為，被告不存在應付原告款項，法律上的債務抵消并不適用；原告未按期付款理應按同期銀行貸款利率承擔違約利息。
對此，一審法院和二審法院在綜合認定被告不存在違約事實的基礎上，認為原告收到貨物后，并未在合同約定的期限內支付貨款，顯屬違約。基于原告提出系被告拖欠其兩家新開門店的進場費等的請求不能得到支持，被告拖欠款項不付，應當承擔相應的逾期付款違約責任。
【律師點評】
該案涉及第三方約定的效力、員工行為的效力、合同變更、合同履行和抗辯以及債務抵消等一系列法律問題，對于當事人簽訂完備的經銷協議、在合同變更和履行以及爭議交涉處理過程中依法進行抗辯、準備和保全證據等具有一定的參考和借鑒意義。舉例來說，在合同履行過程中，不可避免地會發生當事人原先并未明確的事項或者新的情形，為此需要雙方及時有效地溝通，并將有關意思表示一致的內容通過補充協議等形式予以確定。而在無法達成一致的情形下，則需要策略性的將自身主張和抗辯明確傳達給對方并保留相關的證據，從而在將來的法律程序中占據主動，以充分有效保護自身的合法權益。 （作者聯系方式： terryxie@hllawyers.com）
企業重組業務企業所得稅處理
企業重組是指企業發生的產生法律結構或經濟結構重大改變的交易，包括企業法律形式改變、債務重組、股權收購、資產收購、合并、分立等。其往往涉及增值稅、契稅、企業所得稅等，其中企業所得稅處理是最主要的稅收問題。按不同方法處理企業重組涉及的企業所得稅，會形成不同的企業重組稅收成本。在企業重組中，明確的稅務處理方式是收購方和出讓方成功進行重組的關鍵。
自2008年1月1日起實施的《企業所得稅法》及其實施條例初步確定了企業重組所得稅處理的原則后，國家稅務總局先后出臺了《關于企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知》（財稅[2009]59號，以下簡稱《通知》）及《企業重組業務企業所得稅管理辦法》（以下簡稱《辦法》），對企業重組業務所涉及的企業所得說問題作了細化和明確。
基于此，筆者在此擬結合上述規定，對企業重組業務中企業所得稅處理所涉及的若干某些重要問題進行簡要梳理和分析，以期給正在進行企業重組或正在進行重組的企業提供思路，以避免在企業重組過程中增加不必要的稅務負擔。
一、“特殊性稅務處理”
所謂“特殊性稅務處理”，按照《通知》的規定，其是指符合一定條件的企業重組，在重組發生時，對股權支付部分，以企業資產、股權的原有成本為計稅基礎，暫時不確認資產、股權轉讓所得和損失，也就暫時不用納稅，將納稅義務遞延到以后履行。符合條件的企業重組可以按照“特殊性稅務處理”選擇對重組相關的收益或損失暫時遞延確認，可以為該等企業提供優惠的稅務待遇，減輕企業的現金流壓力和稅務負擔。
《通知》第五條規定，企業重組同時符合下列條件的，適用特殊性稅務處理規定：
（1）具有合理的商業目的，且不以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的。
（2）被收購、合并或分立部分的資產或股權比例符合本通知規定的比例。
（3）企業重組后的連續12個月內不改變重組資產原來的實質性經營活動。
（4）重組交易對價中涉及股權支付金額符合本通知規定的比例。
（5）企業重組中取得股權支付的原主要股東，在重組后連續12個月內，不得轉讓所取得的股權。
針對上述規定中所涉及的各項條件，由于《通知》對其中涉及的若干條件并未作出明確規定，《辦法》對此作了相應的明確和細化，從而避免了理解上的混淆和操作上的疏漏。
1) “合理的商業目的”如何確定
針對“合理的商業目的”的確定標準，《辦法》在第十八條中通過列舉的方式列明了相應的條件，作為判斷“合理的商業目的”的條件：
（1）重組活動的交易方式，即重組活動采取的具體形式、交易背景、交易時間、在交易之前和之后的運作方式和有關的商業常規；
（2）該項交易的形式及實質，即形式上交易所產生的法律權利和責任，也是該項交易的法律后果，以及交易實際上或商業上產生的最終結果；
（3）重組活動給交易各方稅務狀況帶來的可能變化；
（4）重組各方從交易中獲得的財務狀況變化；
（5）重組活動是否給交易各方帶來了在市場原則下不會產生的異常經濟利益或潛在義務；
（6）非居民企業參與重組活動的情況。
2) “連續12個月”如何計算
對于“連續12個月”的計算，《辦法》規定是指自重組日起計算。關于“重組日”的確定，《辦法》第七條也作了相應的規定：
（1）債務重組，以債務重組合同或協議生效日為重組日；
（2）股權收購，以轉讓協議生效且完成股權變更手續日為重組日。
（3）資產收購，以轉讓協議生效且完成資產實際交割日為重組日。
（4）企業合并，以合并企業取得被合并企業資產所有權并完成工商登記變更日期為重組日。
（5）企業分立，以分立企業取得被分立企業資產所有權并完成工商登記變更日期為重組日。
《辦法》通過對各種企業重組中“重組日”的明確， 避免了以往不同法律主體在進行各種企業重組中因“重組日”的不明確而造成的稅務發生和稅務征收的混亂。
3) “原主要股東”如何確定
對于“原主要股東”的確定，《辦法》直接規定以股東持有的股權比例予以確定，《辦法》第二十條規定，《通知》第五條第（五）項規定的原主要股東，是指原持有轉讓企業或被收購企業20%以上股權的股東。
（未完待續） （作者聯系方式： jasonxia@hllawyers.com）
蘇武牧羊特許經營合同糾紛案：細說特許經營費用的支付
【案情簡介】
上海蘇武牧羊餐飲管理有限公司（下稱“蘇武牧羊”）與王某于2009年7月28日簽訂了一份《蘇武牧羊連鎖店加盟合同》，約定蘇武牧羊向王某提供“蘇武牧羊”連鎖店名稱和相關的專有技術和服務，王某則需向蘇武牧羊繳納人民幣20萬元作為加盟期限（自2009年7月28日起至2010年8月1日，共三年）的品牌使用費、服務費及管理費。但王某支付了人民幣10萬元后，未再支付剩余款項。蘇武牧羊于是將王某告上法庭，請求判令王某支付品牌使用費、服務費、管理費余款人民幣10萬元及利息人民幣2,000元。
王某則認為，加盟合同沒有約定品牌使用費、服務費、管理費的支付時間，而加盟合同的期限是三年，相關費用應當分期而非一次性交納。
【法院認定】
上海市第二中級中級人民法院一審認為，雖然雙方當事人并未約定支付品牌使用費、服務費、管理費的具體期限，但根據行業慣例以及合同法的相關規定，王某作為被許可方應當在許可方蘇武牧羊向其提出請求后一次性交納上述費用。王某雖辯稱上述付款義務應當分期履行，但未提交相應的證據予以證明。故一審法院判決王某在十日內向蘇武牧羊支付品牌使用費、服務費及管理費余款。但對于蘇武牧羊的利息訴請，一審法院則認為由于雙方未約定支付上述費用的具體期限，故不予支持。
隨后，王某不服一審判決，上訴至上海市高級人民法院。二審法院最終維持原判。
【簡評】
《中華人民共和國合同法》第六十一條規定，合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。第六十二條則進一步闡明，依照第六十一條仍不能確定的，如果是履行期限約定不明確，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。
因此，由于加盟合同對費用支付期限沒有約定，雙方也未能達成補充協議，故可以按照交易習慣確定。而根據特許經營的行業通行作法以及合理的風險承擔原則，如無特別約定，加盟方應在合同簽訂后合理的期限內向許可方支付合同約定的所有加盟費用。在本案中，王某未能提供證據證明其與蘇武牧羊對加盟費的支付期限存在特別約定，故根據行業慣例及《合同法》第六十二條的一般規定，王某應在蘇武牧羊提出支付請求后，在合理的期限內向其支付所有的加盟費用。 （作者聯系方式： baileyxu@hllawyers.com, arielleli@hllawyers.com）
會計師事務所開始轉制之路
2010年7月，中國財政部與國家工商總局聯合頒行《關于推動大中型會計師事務所采用特殊普通合伙組織形式的暫行規定》及《關于科學引導小型會計師事務所規范發展的暫行規定》。
上述文件分別對大型、中型、小型會計師事務所作了定義，并對每個類型的會計師事務所的轉制方案做了規定：（1）大型會計師事務所“應當”于2010年12月31日以前由有限公司制轉制為特殊普通合伙制；（2）“鼓勵”中型會計師事務所于2011年12月31日以前由有限公司制轉制為特殊普通合伙制；（3）而小型會計師事務所，《規定》中則表述為“申請設立小型會計師事務所，‘原則’上應當采用普通合伙組織形式”。（4）中外合作的會計師事務所轉制為特殊普通合伙的方案及規定未在上述文件中予以表述，而是“由財政部另行制定。”
“特殊普通合伙”是《合伙企業法》中“普通合伙”的一種特殊形式，即“一個合伙人或者數個合伙人在執業活動中因故意或者重大過失造成合伙企業債務的，應當承擔無限責任或者無限連帶責任，其他合伙人以其在合伙企業中的財產份額為限承擔責任。合伙人在執業活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業債務以及合伙企業的其他債務，由全體合伙人承擔無限連帶責任。”
會計師事務所和律師事務所一樣，是一種高端的、具有特殊專業背景的中介服務機構，其在公司治理、公司上市、公司并購中出具的意見書，往往對公司的生死存亡有非常重要的意義。如果律師和會計師在執業過程中，由于各種原因對當事人造成經濟損失的，無論是會計師事務所現在的公司制，還是律師事務所以前的合作制，都無法讓當事人獲取與其經濟損失相等量的賠償（畢竟會計師事務所和律師事務所的注冊資本較低，且多為人力資源，且大多不擁有機器、設備、房產等固定資產可予執行）。而且，如果采取“普通合伙”制，則對在執業過程中沒有發生故意或重大過失的執業者而言，又顯失公平。故“特殊普通合伙”制為這些高端的服務行業打開了一個窗口，可以有一種契合他們發展及運營的制度。
（作者聯系方式：ryanzhou@hllawyers.com）
分所專欄
重慶市工商局出臺33條意見，鼓勵外商來渝投資
8月16日，重慶市工商行政管理局發布《關于發揮工商職能進一步促進外商投資企業發展的意見（渝工商發[2010]13號，以下稱“《意見》”）》，明確了多項促進外商來渝投資的具體措施，現擇要介紹如下：
1.無營業場所產權證也能辦設立登記。《意見》規定，凡入駐各類保稅區、市級或國家級開發區、工業園區的外商投資企業，暫不能提供住所或營業場所房屋產權證的，可提交保稅區、開發區、工業園區管委會加蓋印章的住所或營業場所證明，辦理注冊登記。
解讀：目前重慶各類保稅區、開發區、工業園區內有些房屋為新建，可能具備了使用條件但沒辦到產權證，因此作出上述變通規定。相關管委會在工作中應注意審查，防范欺詐及“虛租（即注冊在園區內享受優惠政策，實際并為在園區內生產經營）”等不規范行為。
2.六類事項“審核合一”，辦手續進度加快。《意見》規定，外商投資企業辦理公司改名、年檢、分公司及常駐代表機構變更、注銷登記等6類簡易事項時，只要申請材料齊備，就可直接由登記工作人員初審、核準。
解讀：以前，辦理這些事項的初審、核準由不同的人完成，因工作流程導致耗時較長。實行“審核合一”后，這些事項由一人完成，辦理效率必將大大提高。當然，“審核合一”降低了內控力度，可能助長不規范操作，需要工商部門采取有針對性的內控措施予以補救。
3. 境外投資者可直接辦理“債轉股”。《意見》規定，允許外商將其持有的高新技術成果、馳名商標、著名商標等無形資產進行評估，作為投資設立公司；經外匯管理部門核準和審批部門批準，境外投資者可以對其所投資公司的債權轉增為注冊資本。
解讀：《公司法》規定，知識產權等無形資產可以用于投資設立公司（不超過公司注冊資本的70%）。《意見》再次規定，其含義頗為費解。不過，上述“債轉股”的規定頗為實用，因為相當多的外資企業都存在向外方股東借款的情況。
4. 允許大陸自然人參與投資設立中外合資/合作企業。《意見》規定，允許大陸自然人與外國投資者在重慶共同舉辦中外合資、合作經營企業。
解讀：根據現行《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》的規定，只有中國的公司、企業或其他經濟組織才能與外國投資者共同舉辦中外合資、合作經營企業。本《意見》突破了現行法律的規定。
此外，《意見》還對外商投資企業的名稱、字號、組建集團的資本金門檻、資金延期到位的處理等問題做出了放寬性的規定。
和華利盛律師提示：
本意見是在重慶繼續推動內陸開放高地和兩江新區建設的背景下出臺的。之前，北京中關村、上海浦東等地區也出臺了類似的帶有探索立法性質的地方性措施。例如，上海浦東新區之前發布了《境內自然人在浦東新區投資設立中外合資、中外合作經營企業試行辦法》，今年5月1日起開始試點；重慶緊隨其后，但全市跟進，范圍更大。這些地方政策的出臺，是我國外商投資法律體系建設的有益探索。但由于各地探索程度的不一致，可能導致同一件事在此地可以做，而在彼地不可以做。對此，投資者應當有必要的思想準備，并理解：中國幅員遼闊，很多法規確實需要經過局部嘗試后才能成形。這與一般意義上的法律不夠透明是有區別的。在重慶范圍內，本意見的規定是透明的、普遍適用于外商投資者的。
（作者聯系方式：garyjia@hllawyers.com）
《侵權責任法》對患方訴訟策略的影響以及醫方應對策略
《侵權責任法》自2010年7月1日起施行，新法對于醫療糾紛訴訟制定了新的規則，其中一大改變就是醫療機構如果隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷，偽造、篡改或者銷毀病歷資料將被推定為有過錯。之前雖也有《醫療機構病歷管理規定》和《醫療事故處理條例》明確規定了患者有查閱、復印、封存病歷的權利，但卻沒有對醫療機構拒絕給患者提供復印病歷等設置懲罰性措施。無救濟即無權利，醫療機構若在復印病歷上對患者進行刁難，患者除了投訴之外也別無他法。
新法的出臺將完全改變這一局面，患者只要提出查閱、復印病歷，醫方若不提供，則可能將在訴訟中被推定為有過錯。
和華利盛律師提示：
對于醫方拒不提供病歷的事實，患方可以運用錄音、錄像等視聽資料、證人證言、律師函、甚至公證等多種方式來證明。這對于長期以來苦于無法舉證的患者及其家人來說，無疑是實實在在的保護。
另一方面，醫療機構的工作應更加規范，具體說：
1.培訓好醫生或其他工作人員，要求依法允許患方查閱、復印病歷。
2.提供病歷時，要求患者填寫書面的查閱、復印病歷申請單，要求寫明查閱、復印的病歷的范圍，避免將來可能發生的未給患者提供部分病歷的爭議。復印病歷后，申請單應隨病歷保存。
3.如果確實有必要拒絕提供病歷，應當有合法的理由；應特別注意杜絕以前常用的“歪理”。
法律賦予了患者知情同意權，患者有權查閱、復印在架病歷客觀部分、封存在架病歷全部，封存的病歷可以是復印件。下列說法都將存在被認定為拒絕提供病歷的風險，切勿采用：如“尚未歸檔”、“尚未打印”、“出院后才能復印”、“病歷在XX處，現在不能復印”、“根據我院規定，如何如何”等。只有一種是合法的，就是按照《醫療機構病歷管理規定》第13條的規定要求患方或者其代理人提供必要的證明材料，沒有證明材料，不能復印。
4.切勿因糾紛修改病歷
據不完全統計，醫療糾紛損害賠償案件只有大約20%的鑒定結果為醫方全部責任。本所2010年為醫方代理的數十件案件中，尚無一例鑒定結果為醫方全部責任。但倘若醫務人員修改病歷在訴訟中被查證屬實，很可能不經鑒定直接承擔全部責任。 （作者聯系方式： garyjia@hllawyers.com） | 
