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        商務部于2011年3月4日發布了《實施外國投資者并購境內企業安全審查制度有關事項的暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》），于3月5日施行，并于2011年8月31日失效。
        根據《暫行規定》，外國投資者并購屬于《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》明確的并購安全審查范圍的境內企業，應向商務部提出并購安全審查申請。商務部實施外國投資者并購境內企業安全審查制度有關事項的暫行規定。
        申請人在向商務部提出并購安全審查正式申請時需提交下列文件：（1）并購安全審查申請書和交易情況說明；（2）經公證和依法認證的外國投資者身份證明或注冊登記證明及資信證明文件；法定代表人身份證明或外國投資者的授權代表委托書、授權代表身份證明；（3）外國投資者及關聯企業的情況說明，與相關國家政府的關系說明；（4）被并購境內企業的情況說明、章程、營業執照（復印件）、上一年度經審計的財務報表、并購前后組織架構圖、所投資企業的情況說明和營業執照（復印件）；（5）并購后擬設立的外商投資企業的合同、章程或合伙協議以及擬由股東各方委任的董事會成員、聘用的總經理或合伙人等高級管理人員名單；（6）為股權并購交易的，應提交股權轉讓協議或者外國投資者認購境內企業增資的協議、被并購境內企業股東決議、股東大會決議，以及相應資產評估報告；為資產并購交易的，應提交境內企業的權力機構或產權持有人同意出售資產的決議、資產購買協議（包括擬購買資產的清單、狀況）、協議各方情況，以及相應資產評估報告；（7）關于外國投資者在并購后所享有的表決權對股東會或股東大會、董事會決議、合伙事務執行的影響說明，其他導致境內企業的經營決策、財務、人事、技術等實際控制權轉移給外國投資者或其境內外關聯企業的情況說明，以及與上述情況相關的協議或文件。
        屬于并購安全審查范圍的，商務部在15個工作日內書面告知申請人，并在其后5個工作日內提請外國投資者并購境內企業安全審查部際聯席會議進行審查。商務部收到聯席會議書面審查意見后，在5個工作日內將審查意見書面通知申請人（或當事人），以及負責并購交易管理的地方商務主管部門。 （全文）

 

律師實務

上海房產限購和房產稅試點政策下的交易登記流程及相關問題

        本所律師近期代理一境外人士在上海新購了一套高檔公寓，從2011年1月看房簽署買賣意向書、1月18日簽署正式房地產買賣合同，直至2011年3月辦理過戶登記并取得產權證，整個交易恰恰經歷了上海頒布實施有關的房產稅試點政策和房產限購政策，現將在新的政策背景下上海房地產交易登記的基本流程及其相關情況作如下簡要介紹：

【政策背景】
        根據上海市人民政府于2011年1月27日發布的《上海市開展對部分個人住房征收房產稅試點的暫行辦法》的通知（滬府發[2011]3號）的有關規定，上海自2011年1月28日起開展對部分個人住房征收房產稅試點。

        根據上海市人民政府辦公廳于2011年1月31日發布的《關于本市貫徹〈國務院辦公廳關于進一步做好房地產市場調控工作有關問題的通知〉的實施意見》（滬府辦發[2011]6號）的相關規定，上海自2011年2月1日起正式實施房產限購政策。

【交易登記流程】
        根據上海市有關房產限購和房產稅試點政策的規定和本所律師實際辦理交易登記的情況，目前上海房地產交易登記的基本流程為：

        1、買方如實填寫《購房人家庭成員及名下住房情況申報表》，房地產開發企業、房地產經紀機構核對購房人是否屬于限售限購范圍并簽署意見和蓋章；
        2、買賣雙方簽署買賣合同（《上海市商品房預售合同》或《上海市商品房出售合同》或《上海市房地產買賣合同》并辦理公證（如需）；
        3、買方與銀行簽署《貸款抵押合同》（如需）；
        4、買方前往房產所在的區（縣）交易中心之稅務機關辦稅窗口申報辦理房產稅征免認定手續；

1. 申請減免房產稅的，需填寫房產稅認定申報表，并提交下列資料（原件和復印件）：
   （1）房產交易合同，包括新建商品住房的房屋交接書；
   （2）新購住房的契稅完稅憑證；
   （3）購房人及其家庭成員的有效身份證明；
   （4）購房人的戶籍（或居住）證明和婚姻狀況證明；
   （5）無住房同住人及其家庭成員的有效身份證明、戶籍證明和婚姻狀況證明（申請計入無住房同住人的提供）；
   （6）其他有關書面證明文件、資料。
2. 申報全額繳納房產稅的，需提交下列資料（原件和復印件）：

        （1）房產交易合同，包括新建商品住房的房屋交接書；
        （2）新購住房的契稅完稅憑證；
        （3）購房人的有效身份證明；
        （4）其他有關書面證明文件、資料。
        5、提交初核后稅務機關辦稅窗口打印《原有住房信息查詢申請表》，買方向交易中心查詢窗口查詢原有住房情況，查詢窗口受理后5個工作日出查詢結果；
        6、買方將原有住房書面查詢結果（原件）交稅務機關辦稅窗口，10個工作日后稅務機關根據審核認定結果向購房人簽發《上海市個人住房房產稅認定通知書》；其中，申報全額繳納房產稅的，稅務機關辦稅窗口收齊購房人提供的申報資料后可當場向購房人簽發《上海市個人住房房產稅認定通知書》；
        7、除買方需辦理上述有關申報房產稅征免認定手續外，賣方需向稅務機關辦理有關所得稅、營業稅和土地增值稅等納稅申報手續；以賣方為個人為例，需提交的申報資料包括：
        （1）《個人住房轉讓所得個人所得稅自行申報表》；
        （2）《個人出售房屋營業稅申報表》；
        （3）《土地增值稅申報表》；
        （4）《代開〈銷售不動產統一發票（代開）〉申請表》；
        （5）涉及車位等非居住用房，還需提供有資質的評估機構出具的評估報告《房地產市場詢價單》和《非居住用房出售情況承諾書》。
        8、買賣雙方申請房地產轉移登記和抵押登記（如需），除了按照《上海市房地產登記技術規定（試行）》規定提交基本資料外，上海房產限購和房產稅試點政策施行后需提交的特別資料包括：
        （1）《購房人家庭成員及名下住房情況申報表》，境外人士則需《境外個人購房承諾書》；
        （2）有關原有住房信息查詢情況的《查詢結果》；
        （3）《上海市個人住房房產稅認定通知書》；
        （4）購房人家庭成員戶口簿、結婚證等證明材料；
        （5）對于符合限購一套住房的非本市戶籍居民，需提供自購房之日起算的前2年內在本市累計繳納1年以上個人所得稅繳納證明或社會保險（城鎮社會保險）繳納證明。
        9、區（縣）交易中心查驗資料，對符合受理登記規定條件的出具《房地產登記收件收據》，對不符合受理登記規定條件的則出具《不予辦理房地產交易、過戶通知》；
        10、依法領取《上海市房地產權證》并按約定辦理交房手續。

【相關問題】
        1、根據上海限購政策，違反規定購房的，不予辦理房地產登記。因此，作為房屋買賣的雙方當事人均應在簽訂意向書或買賣合同之前對該項房屋買賣交易是否存在轉讓登記之限制作適當的調查和確認，必要時在相關合同中約定因為資料申報不實或者違反限購政策而不能登記所導致的違約責任及其后續合同解除等處理所明確的約定。
        2、根據上海房產稅試點政策，交易當事人須憑地方稅務機關出具的認定結果文書，向登記機構辦理房地產登記；不能提供的，登記機構不予辦理房地產登記。因此，作為房屋買賣的雙方當事人亦有必要在簽訂合同之前對購房人是否需要繳納房產稅、計稅依據及其適用稅率、是否符合減免條件等作適當的確認，以避免將來產生不必要的爭議。

        3、另外需要注意的是，稅務機關簽發的《上海市個人住房房產稅認定通知書》中載明的是“年度應納房產稅”的數額，由于房產稅稅款是自取得房屋產權的次月起計算，按年計征，不足一年的按月計算應納房產稅稅額，因此購房人需要在取得產權證之后在稅務機關辦稅窗口予以備案由稅務機關確定當年度實際應納稅額，隨后在每年的12月31日前自行申報繳納稅款即可。
（作者聯系方式：terryxie@hllawyers.com）

 

關于外商投資企業在華清算法律合規及其注意事項

        我國的外商投資企業分為三種，分別為：外商獨資企業、中外合資企業以及中外合作企業。與我國的內資企業一樣，前述三種外商投資企業的清算也分為破產清算與非破產清算兩種類型。以下筆者將根據我國現行有效的法律法規，并結合其實務經驗，就我國外商投資企業的清算事宜及注意事項分別進行介紹。

        一、外商投資企業的非破產清算

        （一） 外商投資企業非破產清算相關法規
        在2008年之前，外商投資企業的非破產清算均應當遵照1996年7月9日所實施的《外商投資企業清算辦法》辦理，然而在2008年1月15日，該辦法已被國務院予以廢止。
        隨后，商務部辦公廳于2008年5月5日所發布了《商務部辦公廳關于依法做好外商投資企業解散和清算工作的指導意見》（商法字[2008]31號），同時，國家工商行政管理總局、商務部又于2008年10月20日下發了《關于外商投資企業解散注銷登記管理有關問題的通知》（工商外企字[2008]226號）。根據上述兩份文件，目前，我國外商投資企業的非破產清算應當適用《公司法》、《公司登記管理條例》的有關規定。除此之外，若外商投資法律和行政法規有特別規定而公司法未做詳細規定的，適用特別規定，例如：中外合資的公司還應適用《中外合資經營企業法實施條例》第九十、九十五條規定，中外合作的公司還應適用《中外合作經營企業法實施細則》第四十八條規定，外商合資或外商獨資的公司還應適用《外資企業法實施細則》第七十二、七十三條關于外商投資企業解散清算的有關規定。

        （二） 外商投資企業非破產清算前的解散程序
        所謂解散，是指外商投資企業由于企業章程或法律規定的特定事由發生等原因，不能繼續存在而終止其經營活動，并開始處理未了結事務的法律行為。簡單而言，解散為非破產清算的起點。
        由于外商投資企業的解散理由存在差異，按照相關法律規定，在正式清算前，需要依據實際情況確認清算前需要辦理的審批手續，具體可分為以下幾種情況：
        1）如果外商投資企業因章程規定的經營期限屆滿而解散，或者被司法裁定解散，或者依法被工商行政部門吊銷營業執照、被責令關閉，或者被撤銷而解散的，則直接進入清算程序，無需經過商務主管部門的批準。
        2）需要由商務主管部門批準才能解散的情況有：
        外商投資企業發生經營不善，嚴重虧損，投資者決定解散；
        因自然災害、戰爭等不可抗力而遭受嚴重損失，無法繼續經營；
        企業章程、合同中規定的其他解散事由已經出現時。
        3）當中外合資企業或者合作企業一方不履行企業合資（或者合作）合同、章程規定的義務，致使企業無法繼續經營，在經營期限屆滿前單方提出解散的，應當經審批機關批準解散或經人民法院裁定解散。當然，如果合資或者合作協議中約定爭議解決方式為商事仲裁，則，則此類企業的解散需要由約定的商事仲裁機構做出仲裁裁決。

        （三） 外商投資企業非破產清算的法律程序
        當外商投資的公司依法解散后，應當按照以下程序辦理清算及公司注銷工作：
        1） 依法成立清算組；
        2） 自清算組成立之日起10日內，向工商行政主管部門申請清算組成員備案；
        3） 通知債權人并登報公告、登記并核定債權；
        4） 處理員工終止合同相關手續；
        5） 整理公司資產并進行審計；
        6） 清繳稅務，辦理稅務、海關登記的注銷手續；
        7） 制定清算報告；
        8） 辦理工商登記注銷；
        9） 投資方分配剩余財產并付匯、注銷開戶銀行；
        10） 辦理財政登記、組織機構代碼登記、統計登記、外匯登記、社保登記等后續注銷手續。
        根據筆者的經驗，依照上述程序完成一件清算案件，從提出解散申請到清算結束大約需要半年的時間，若涉及到合資、合作糾紛的訴訟或者仲裁，則上述程序將會持續更長時間。因此，筆者認為，如果能夠合理的安排清算程序中的處理流程（如提早處理員工終止合同等事宜），不但可以順利的推進清算工作，還可以使清算所需的時間相對的縮短。

        （四） 外商投資企業非破產清算中需要注意的問題
        根據筆者近年來代理外商投資企業清算的實務經驗，以下幾點問題是外商投資企業非破產清算程序中值得注意的事項：
        1）上述第三節中所述清算程序為正常情況下的清算程序，如果在清算過程中，企業解散后逾期不成立清算組的，或者雖然成立清算組但故意拖延清算的，或者違法清算可能嚴重損害債權人或者股東利益的，債權人或者股東均可以申請人民法院指定清算組進行強制清算。在強制清算的情況下，清算工作將在法院的指導與監督下完成。值得注意的是，強制清算的情況下，如果法院指定專業的清算公司擔任清算組成員，一般會產生高法院費用及清算組清算費用，這些費用將首先從清算財產中予以支出，因此此種方式進行清算的成本較高。
        2）外商投資企業向商務主管部門提出申請時需要提交“申請書”、“公司權利機構的決議”、“提前終止合同的協議”等法定文件。特別需要指出的是，商務主管部門一般還需要擬解散的外商投資企業出具一份“關于員工安置（處理）方案的說明”，企業在該份說明中應當詳細描述目前企業員工的狀態、公司解散時員工的補償方案、是否存在尚未解決的勞資糾紛等內容，最后擬解散的企業必須在該說明中承諾不會因企業清算而侵犯勞動者的合法權益。
        3）關于清算組成員的組成。我國《公司法》規定有限責任公司的清算組由股東組成，而對于外商投資企業，目前商務主管部門仍允許其清算組由公司權利機構決議通過的三名或三名以上的人員組成，同樣需要特別說明的是，該三名或三名以上的成員并不局限于公司的董事、監事或者總經理等高級管理人員，同樣可以是公司權利機構所決議通過的任何人員，比如公司聘請的律師、普通公司職員等。
        4）關于員工安置問題。按照我國勞動合同法的規定，企業解散時，可以終止與員工的勞動合同并依法支付經濟補償金。但筆者建議，企業在進入清算程序后，不必倉促地宣布員工安置方案，而是應本著公平合理的原則，研究制訂企業與員工都可能接受的安置方案，從而保證清算過程中，企業能夠平穩的開展各項工作，防止出現員工破壞公司財產、影響公司清算的事件。

        二、外商投資企業的破產清算

        （一） 外商投資企業破產清算的相關法規
        自2007年6月1日《中華人民共和國企業破產法》實施后，在我國注冊的外商投資企業的破產也需要按照該規定處理。因此，外資企業的破產程序與中資企業的破產程序基本一致。

        （二） 外資企業破產程序的啟動
        按照《中華人民共和國企業破產法》的規定，若外商投資企業不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，可以依法啟動破產程序。
        破產程序的啟動需要向人民法院提出申請，若外商投資企業不能清償到期債務，其本身可以向人民法院提出破產清算申請，債權人也可以向人民法院提出破產清算申請；如果企業在清算過程中，發現資產不足以清償債務的，清算責任人應當向人民法院申請進入破產清算程序。
        法院在收到破產申請后，將依法進行審查，若符合受理條件的，人民法院將自收到破產申請之日起十五日內裁定受理。
        破產案件受理后，法院將指定破產管理人接管擬破產企業的財產、印章和賬簿、文書等資料；管理人還應當調查擬破產企業的財產狀況；整理擬破產企業的債權與債務；組織召開債權人會議。此時，擬破產企業或者債權人均可以依照破產法的規定，向人民法院申請對擬破產企業進行重整或者在法院組織下進行和解。

        （三） 破產清算
        當擬破產的外資企業確屬嚴重虧損，不能清償到期債務的，而且擬破產企業與其債權人間不能和解或和解無效，由人民法院將裁定，宣告企業破產。
        在法院宣告企業破產后，企業正式進入破產清算程序：
        1、破產清算過程中，破產管理人將及時擬訂破產財產變價方案，提交債權人會議討論；
        2、破產管理人將按照債權人會議通過的或者人民法院裁定的破產財產變價方案，適時變價出售破產財產，出售破產財產一般通過拍賣進行；
        3、按照以下程序對債務進行清償：
        1）優先清償破產費用和共益債務；
        2）破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，應當支付給職工的補償金等；
        3）破產人欠繳的社會保險費用和破產人所欠稅款；
        4）普通破產債權。
        4、對剩余破產財產進行分配，破產財產分配方案需經人民法院裁定認可后，再由管理人執行。
        5、破產人無財產可供分配的，或者在分配完結后，管理人應當請求人民法院裁定終結破產程序。人民法院作出裁定破產程序終結的，予以公告。
        最后，破產管理人應當在破產程序終結之日起十日內，持人民法院的裁定，向破產人的原登記機關辦理公司注銷登記。

        （四） 外資企業破產注意事項
        外資企業破產程序與內資公司幾乎一樣，根據筆者的經驗，整個破產程序至少需要一年以上的時間。但需要說明的是：由于外商投資企業的注冊資本往往會采用分期出資的方式注入，若其注冊資本尚未繳納完畢，則其外國投資者必須將未繳的注冊資本繳清后方可辦理破產清算程序。

（作者聯系方式：kevincheng@hllawyers.com）

 

外商投資的創業投資企業境內投資的特殊規定

        在外國投資者在中國設立的外商投資企業中，某些類別的企業在進行境內再投資時，其適用的法律規定與大多數外商投資企業相比，具有特殊性。比如，外商投資的投資性公司，外商投資的合伙企業，外商投資的創業投資企業等。以下重點分析一下外商投資的創業投資企業境內投資的特別規定。

        所謂外商投資的創業投資企業，是指依據《外商投資創業投資企業管理規定》（由原對外貿易經濟合作部、科學技術部、國家工商行政管理總局、國家稅務總局和外匯管理局聯合發布，2003年3月1日實施，以下簡稱“外資創投企業規定”）設立，由外國投資者或外國投資者與中國投資者在中國境內設立的以創業投資為經營活動的外商投資企業。該類外商投資企業境內投資的特殊規定體現在：

        一、其境內投資的審批流程不一致

        一般的外商投資企業境內投資時，如果所投資的行業屬于國家允許或鼓勵類的，則可直接向被投資企業所在地工商管理部門進行登記，而無需向商務主管部門申請批準。但根據“外資創投企業規定”，“創投企業投資于任何鼓勵類和允許類的所投資企業，應向所投資企業當地授權的外經貿部門備案”。此處的備案從實質上等同于審批，完成備案審核后，當地授權的外經貿（現商務）部門才會向所投資企業頒發批準證書，之后辦理工商登記手續。

        二、其境內投資的被投資企業性質不一樣

        根據以上規定，外商投資創業投資企業再投資的企業將獲得“外商投資企業批準證書”，在工商登記后取得“外商投資企業法人營業執照”，因此，無論外商投資的創業投資企業的投資比例是多少，是否超過25%，被投資企業性質均為“外商投資企業”。而一般的外商投資企業境內再投資后，只有在需要商務部門審批的行業，而且，被投資公司注冊資本中外資比例不低于25%的，才頒發“外商投資企業批準證書”。

        企業性質是否屬于外商投資企業在被投資企業將來申請上市時適用的程序完全不一樣。外商投資企業在改制成股份有限公司申請上市時，將適用原外經貿部“關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定”，由現商務部及其授權部門審批后才可以改制成“外商投資的股份有限公司”，且改制前應有至少3年的連續盈利記錄。

        三、其外匯資本金可直接用于投資

        根據國家外匯管理局2008年142號文，“外商投資企業資本金結匯所得人民幣資金，應當在政府審批部門批準的經營范圍內使用，除另有規定外，結匯所得人民幣資金不得用于境內股權投資。”因此，一般情況下，外商投資企業境內再投資時，其不得使用資本金結匯所得人民幣資金。但外商投資的創業投資企業則不同，其以股權投資為主要經營范圍，因此，外匯管理局在之后的補充規定中明確，“經商務部批準的外商投資創業投資企業可以在經營范圍內以外匯資本金進行境內股權投資。在進行上述股權投資時，應由所在地外匯局核準其外匯資本金劃轉至被投資的企業。”明確了外商投資的創業投資企業可使用外匯資本金進行境內投資。

        四、其境內投資受法規的諸多限制

        需要特別注意的是，根據“外資創投企業規定”，外商投資的創業投資企業的境內投資有較多限制，比如：不得直接或間接投資于上市交易的股票和企業債券（所投資企業上市后，創投企業所持股份不在此列）； 不得直接或間接投資于非自用不動產；不得貸款進行投資；不得挪用非自有資金進行投資。上述限制對一般的外商投資企業均不適用。

        外商投資的創業投資企業境內投資時，還有一些特別規定，但上述為主要內容。