《和華利盛法律簡報》每月一期，重點介紹公司、證券、外商投資、電子商務、國際貿易等領域的法律動態，并進行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔任何法律責任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯系，本所經驗豐富的專業律師將給您滿意的解答。
本期導讀：
★ 事 務 所 動 態
★ 新 法 快 遞
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國家外匯管理局關于印發《境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理操作規程》的通知
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國務院辦公廳轉發人民銀行監察部等部門關于規范商業預付卡管理意見的通知
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最高人民法院關于審判人員在訴訟活動中執行回避制度若干問題的規定
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海關總署關于執行《產業結構調整指導目錄(2011年本)》的公告
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財政部、國家稅務總局關于高新技術企業境外所得適用稅率及稅收抵免問題的通知
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動漫企業進口動漫開發生產用品免征進口稅收的暫行規定
★ 律 師 實 務
事務所動態
新法快遞
國家外匯管理局關于印發《境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理操作規程》的通知
2011年5月20日，國家外匯管理局下發《境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理操作規程》（匯發〔2011〕19號，以下簡稱“19號文”），進一步明確了《國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2005]75號，簡稱“75號文”）中的管理原則和適用中的相關問題，同時對“75號文”中有關操作流程進行了簡化。19號文自2011年7月1日起實施。
19號文操作規程分為三大類：
第一類是對特殊目的公司相關外匯管理的操作規程，包括：境內居民個人特殊目的公司外匯登記、外匯變更登記；特殊目的公司設立及并購境內企業外匯登記；境內居民個人從特殊目的公司獲得的資本變動收入入賬核準；境內居民個人特殊目的公司外匯注銷登記，以及境內居民個人特殊目的公司外匯補登記。
第二類是對所有外商投資企業的外匯管理的操作規程，包括：新設外商投資企業外匯登記；外方投資者并購境內企業辦理外商投資企業外匯登記；外商投資企業外匯登記變更及注銷。
第三類是對境內機構境外直接投資外匯管理的操作規程，包括：境內機構境外直接投資外匯登記及外匯變更登記、外匯備案、注銷登記；境內機構境外投資企業減資、轉股、清算資金入賬核準。
其中以下幾個方面，是19號文中值得關注的要點：
登記的時間要求
19號文放寬了對境內居民個人特殊目的公司外匯登記的時間要求，境內居民個人可以在境外先行設立特殊目的公司，后辦理外匯登記，但是“先設立，后登記”須符合一定的條件，即“在登記完成前，該特殊目的公司不得發生境外融資、股權變動或返程投資等實質性資本或股權變動。”
“非特殊目的公司返程投資”的新類別
對于75號文規定的“特殊目的公司”之外的返程投資的外匯登記，19號文也予以明確規定，單獨列為“非特殊目的公司返程投資”。根據19號文的規定，境內居民個人通過不屬于75號文所指特殊目的公司性質的境外企業對境內進行直接投資的，該境外企業視為非特殊目的公司處理，境內居民個人無需為該境外企業辦理特殊目的公司登記。該境外企業控制的境內企業所在地外匯局在履行相應審查程序后，如企業無違規行為，應在直接投資外匯管理信息系統中將其標識為“非特殊目的公司返程投資”；如果在審查過程中發現存在違規行為，則應移交外匯檢查部門處罰后，再在直接投資外匯管理信息系統中辦理“非特殊目的公司返程投資”標識。
補登記
19號文明確規定了境內居民個人特殊目的公司外匯補登記的操作規程，境內居民個人截至申請日之前已經直接或間接控制特殊目的公司，并且特殊目的公司已發生實質性資本或股權變動的（如境外融資、股權變動、返程投資等），必須根據按照“先處罰，后補辦登記”原則辦理特殊目的公司補登記。
但是19號文并未明確處罰的標準與具體程序，僅提及“對存在上述違規行為的，應移交外匯檢查部門處罰后，再補辦特殊目的公司登記。”因此，對于補登記的處罰原則、程序及適用標準，還有待于外匯管理部門進一步加以明確，或者在實際操作過程中進行溝通。
對所有外商投資企業的特別申報要求
對于所有外商投資企業，19號文操作規程創制了一項新的申報機制——外商投資企業必須申報境外投資者的性質。19號文實施后，無論是以新設還是境外投資者以并購境內企業方式設立外商投資企業，以及已設外商投資企業的股權、資本及任何其他變動，在進行外匯登記時，都被要求自行申報該外商投資企業境外投資者的性質：即申報特殊目的公司返程投資；非特殊目的公司返程投資；非返程投資。這一申報機制有利于外匯管理部門對返程投資的監管，同時增加了企業的外匯合規壓力。
19號文操作規程對以往各地外匯管理部門各不相同的登記程序及申報文件進行了統一與明確，使相關外匯登記操作有規可循；但是對于外匯合規的再次強調也增加了企業外匯方面受懲罰的風險，即便對于“非特殊目的公司返程投資”這一類別予以開放，也是基于嚴格的外匯審查機制，而明確規定的補登記程序，若企業不予以注意與重視，更有可能使自己面臨嚴厲的懲罰措施。 （全文）
國務院辦公廳轉發人民銀行監察部等部門關于規范商業預付卡管理意見的通知
為規范商業預付卡管理、防范金融風險、促進反腐倡廉，國務院辦公廳于2011年5月23日轉發了由中國人民銀行、監察部、財政部、商務部等部委聯合發布的《關于規范商業預付卡管理的意見》（以下簡稱《意見》）。
《意見》在以下幾個方面就商業預付卡的發行與使用提出了嚴格的要求：（1）強化對商業預付卡發卡人的管理，未經人民銀行批準，任何非金融機構不得發行多用途預付卡，一經發現，按非法從事支付結算業務予以查處。（2）建立商業預付卡購卡實名登記制度。對于購買記名商業預付卡和一次性購買1萬元（含）以上不記名商業預付卡的單位或個人，由發卡人進行實名登記。（3）實施商業預付卡非現金購卡制度。單位一次性購卡金額達5000元（含）以上或個人一次性購卡金額達5萬元（含）以上的，通過銀行轉賬方式購買，不得使用現金；使用轉賬方式購卡的，發卡人要對轉出、轉入賬戶名稱、賬號、金額等進行逐筆登記。（4）實行商業預付卡限額發行制度。不記名商業預付卡面值不超過1000元，記名商業預付卡面值不超過5000元。（5）嚴格發票和財務管理，發卡人必須嚴格開具發票。（6）嚴禁國家工作人員特別是領導干部在公務活動中收受任何形式的商業預付卡。凡收受商業預付卡又不按規定及時上交的，以收受同等數額的現金論處。對涉嫌受賄的，依法嚴肅查處。（7）多用途預付卡發卡人接受的、客戶用于未來支付需要的預付資金，不屬于發卡人的自有財產，發卡人不得挪用、擠占。（8）記名商業預付卡不設有效期，不記名商業預付卡有效期不得少于3年。
其中，上述要求第（3）項、第（6）項主要是針對購卡單位的要求，而其余六項主要是針對發卡人的要求。 (全文）
最高人民法院關于審判人員在訴訟活動中執行回避制度若干問題的規定
最高人民法院于2011年6月10日發布了《關于審判人員在訴訟活動中執行回避制度若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），自2011年6月13日起實施。
《規定》共15條，主要對訴訟活動中審判人員自行回避或申請回避的情形、當事人及其法定代理人申請回避權利的告知、審判人員及法院其他工作人員從人民法院離任后擔任訴訟代理人或辯護人的限制、對審判人員違反規定行為的監督及處分等內容進行了詳細的規定。
《規定》首先明確了審判人員有以下幾種情況之一的，當事人及其法定代理人一經發現有權申請其回避：（一）私下會見本案一方當事人及其訴訟代理人、辯護人的；（二）為本案當事人推薦、介紹訴訟代理人、辯護人，或者為律師、其他人員介紹辦理該案件的；（三）索取、接受本案當事人及其受托人的財物、其他利益，或者要求當事人及其受托人報銷費用的；（四）接受本案當事人及其受托人的宴請，或者參加由其支付費用的各項活動的；（五）向本案當事人及其受托人借款，借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者索取、接受當事人及其受托人在購買商品、裝修住房以及其他方面給予的好處的；（六）有其他不正當行為，可能影響案件公正審理的情形。
針對審判人員離任后的任職限制問題，《規定》明確審判人員及法院其他工作人員從人民法院離任后二年內，不得以律師身份擔任訴訟代理人或者辯護人。審判人員及法院其他工作人員從人民法院離任后，一直不得擔任原任職法院所審理案件的訴訟代理人或者辯護人，但是作為當事人的監護人或者近親屬代理訴訟或者進行辯護的除外。
《規定》還進一步要求，審判人員及法院其他工作人員的配偶、子女或者父母不得擔任其所任職法院審理案件的訴訟代理人或者辯護人。 （全文）
最高人民法院關于委托執行若干問題的規定
最高人民法院于2011年5月3日發布了《最高人民法院關于委托執行若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），自2011年5月16日起實施。
《規定》首先規定了委托執行的原則，即執行法院經調查發現被執行人在本轄區內已無財產可供執行，且在其他省、自治區、直轄市內有可供執行財產的，應當將案件委托異地的同級人民法院執行。
第二，明確了委托執行案件的歸屬和結案程序，當案件委托執行后，受托法院應當依法立案，委托法院應當在收到受托法院的立案通知書后作委托結案處理。
第三，簡化了委托手續的辦理，在此之前，委托外地法院執行，需要逐級報送與批準，程序過于繁瑣，而《規定》第四條中明確規定委托執行案件由委托法院直接向受托法院辦理委托手續。
第四，《規定》第十一條對委托執行案件的監督作了規定，受托法院未能在6個月內將受托案件執結的，申請執行人有權請求受托法院的上一級人民法院提級執行或者指定執行，上一級人民法院應當立案審查，發現受托法院無正當理由不予執行的，應當限期執行或者作出裁定提級執行或者指定執行。
最后，關于異地執行的要求，《規定》第十二條規定，執行法院赴異地執行案件時，應當持有其所在轄區高級人民法院的批準函件，故該做法將嚴格限制執行法院異地執行的情況發生，有利于加強執行工作中的廉政工作建設。 （全文）
醫療器械召回管理辦法（試行）
國家衛生部于2010年6月28日發布了《醫療器械召回管理辦法（試行）》（以下簡稱《管理辦法》），該《管理辦法》自2011年7月1日起施行。
該《管理辦法》共六章三十八條，分別從醫療器械召回的監管體制、召回的分級與分類、法律責任等方面對醫療器械召回管理的各項工作做了具體規定。
《管理辦法》首先對“召回”以及“缺陷”進行了明確的定義。本《管理辦法》所稱醫療器械召回，是指醫療器械生產企業按照規定的程序對其已上市銷售的存在缺陷的某一類別、型號或者批次的產品，采取警示、檢查、修理、重新標簽、修改并完善說明書、軟件升級、替換、收回、銷毀等方式消除缺陷的行為，而缺陷是指醫療器械在正常使用情況下存在可能危及人體健康和生命安全的不合理的風險。
在醫療器械召回的監管體制方面，《管理辦法》第八條規定了醫療器械召回以省級藥品監督管理部門為主的監管體制。
在召回的分級與分類方面，《管理辦法》第十三條根據醫療器械缺陷的嚴重程度將召回等級分為三級；同時，又將醫療器械召回分為主動召回與責令召回兩種類型，并在此基礎上規定了主動召回和責令召回的實施程序。
在法律責任方面，《管理辦法》規定，如企業已經采取召回措施主動消除或者減輕危害后果的，則依照《行政處罰法》的規定從輕或者減輕處罰；違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予處罰。如果發現醫療器械存在缺陷而沒有主動召回醫療器械的，責令召回醫療器械，并處應召回醫療器械貨值金額3倍的罰款；造成嚴重后果的，由原發證部門吊銷醫療器械產品注冊證書，直至吊銷《醫療器械生產企業許可證》。如果醫療器械生產企業在接到責令召回通知后，拒絕召回醫療器械的，則同樣按照前述標準進行處罰。 （全文）
海關總署關于執行《產業結構調整指導目錄(2011年本)》的公告
為了配合國家發改委2011年3月27日發布的《產業結構調整指導目錄（2011年）》的實施，海關總署于2011年5月26日發布了關于執行《產業結構調整指導目錄(2011年本)》的公告（以下簡稱《公告》），該公告同樣自2011年6月1日起實施。
《公告》要求，自2011年6月1日起，對屬于《產業指導目錄（2011年本）》鼓勵類范圍的國內投資項目，在投資總額內進口的自用設備，除《國內投資項目不予免稅的進口商品目錄》和《進口不予免稅的重大技術裝備和產品目錄》所列商品外，按照《國務院關于調整進口設備稅收政策的通知》、海關總署公告2008年第103號及其他相關規定免征關稅，照章征收進口環節增值稅。
特別需要注意的是，對2011年6月1日以前審批、核準或備案的國內投資項目，屬于《產業結構調整指導目錄（2005年本）》鼓勵類范圍的，可繼續按照規定辦理免征進口關稅手續，但有關項目單位須于2012年6月1日以前，持投資主管部門出具的《項目確認書》等有關資料向海關申請辦理減免稅備案手續，若逾期，海關將不再受理上述減免稅備案申請。對于未列入《產業結構調整指導目錄（2005年本）》的國內投資在建項目，凡符合《產業指導目錄（2011年本）》鼓勵類范圍的，本公告發布后便可向投資主管部門申請補辦《項目確認書》并享受進口稅收優惠政策，但進口設備已經征稅的，稅款不予退還。 （全文）
財政部、國家稅務總局關于高新技術企業境外所得適用稅率及稅收抵免問題的通知
國家財政部、稅務總局于2011年5月31日發布了《關于高新技術企業境外所得適用稅率及稅收抵免問題的通知》（以下簡稱《通知》），該通知追溯到2010年1月1日起執行。該《通知》規定，以境內、境外全部生產經營活動有關的研究開發費用總額、總收入、銷售收入總額、高新技術產品（服務）收入等指標申請并經認定的高新技術企業，其來源于境外的所得可以享受高新技術企業所得稅優惠政策，即對其來源于境外所得可以按照15%的優惠稅率繳納企業所得稅，在計算境外抵免限額時，可按照15%的優惠稅率計算境內外應納稅總額。該通知中所指的高新技術企業，是按照《高新技術企業認定管理辦法》認定取得高新技術企業證書并正在享受企業所得稅15%稅率優惠的企業。 （全文）
信息披露違法行為行政責任認定規則
中國證券監督管理委員會于2011年4月29日公布了《信息披露違法行為行政責任認定規則》（以下簡稱《規則》），該規則自公布之日起施行。
首先，《規則》擴大了信息披露違法行為的責任人范圍，不但要求發行人、上市公司的董事、監事、高級管理人員如實履行披露義務，還進一步規定，如果保薦人、證券服務機構及其人員未勤勉盡責，或者制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，證監會將依法認定其責任和予以行政處罰。
其次，《規則》明確了四種具體的信息披露違法行為，包括：信息披露義務人未按照法律以及證券交易所業務規則規定的信息披露期限、方式等要求及時、公平披露信息；信息披露義務人在信息披露文件中對所披露內容進行不真實記載；信息披露義務人在信息披露文件中或者通過其他信息發布渠道、載體，作出不完整、不準確陳述，致使或者可能致使投資者對其投資行為發生錯誤判斷的；信息披露義務人未能按照重大事件或者重要事項信息披露要求披露信息，在信息披露文件中遺漏重大事項的。
另外，《規則》還規定，當信息披露義務人行為構成信息披露違法的，應當根據其違法行為的客觀方面和主觀方面等綜合審查認定其責任。客觀方面包括違法披露信息的內容，對投資者投資判斷的影響大小，信息披露違法后果，信息披露違法的次數，社會影響的惡劣程度等；主觀方面包括信息披露義務人的主觀狀態，是故意的欺詐行為還是疏忽大意的過失行為，信息披露違法行為發生后的態度等。
最后，在確定信息披露違法責任人員的責任大小時，可以從以下方面考慮責任人員與案件中認定的信息披露違法的事實、性質、情節、社會危害后果的關系，綜合分析認定：在信息披露違法行為發生過程中所起的作用；知情程度和態度；職務、具體職責及履行職責情況；專業背景。當然，如果當事人對認定的信息披露違法事項提出具體異議記載于董事會、監事會、公司辦公會會議記錄等，并在上述會議中投反對票的；或者當事人在信息披露違法事實所涉及期間，由于不可抗力、失去人身自由等無法正常履行職責的；或者對公司信息披露違法行為不負有主要責任的人員在公司信息披露違法行為發生后及時向公司和證券交易所、證券監管機構報告的，均可認定為不予行政處罰的考慮情形。 （全文）
動漫企業進口動漫開發生產用品免征進口稅收的暫行規定
國家財政部、海關總署、國家稅務總局于2011年5月19日頒布了《動漫企業進口動漫開發生產用品免征進口稅收的暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》），該暫行規定執行時間暫定于2011年1月1日至2015年12月31日。
根據《暫行規定》，動漫企業如符合《文化部財政部國家稅務總局關于印發〈動漫企業認定管理辦法（試行）〉的通知》中動漫企業的基本認定標準；具備自主開發、生產動漫直接產品的資質和能力；企業注冊資本金達到80萬元人民幣及以上的，可于每年的3月底前向文化部提出申請，由文化部會同財政部、海關總署、國家稅務總局對動漫企業的免稅資格進行審核，審核合格的，由四部委聯合公布可享受進口稅收優惠政策的動漫企業名單。
經認定獲得進口免稅資格的動漫企業，憑本年度有效的“動漫企業證書”及證書上標注的享受本規定的進口稅收優惠政策的相關規定，向主管海關申請辦理享受進口稅收優惠政策的手續。動漫企業在本年度有效期內進口《動漫企業免稅進口動漫開發生產用品清單》范圍內的商品免征進口關稅和進口環節增值稅。
值得注意的是，進口免稅資格的認定是實行年審制度。另外，對于免稅進口的商品，未經海關核準，也不得抵押、質押、轉讓、移作他用或者進行處置，否則該企業將被撤銷進口免稅資格。 （全文）
律師實務
外商投資性公司OEM生產資質問題淺析
OEM（Original Equipment Manufacturer），即定牌（貼牌）生產方式。熱衷于通過OEM代工為跨國巨頭“打工”的中國企業比比皆是，這也成為中國生產領域中盛行的一種生產經營模式。一方面越來越多的跨國公司在中國市場設立自己的投資性公司，另一方面這些投資公司也希望通過OEM等模式進入快速增長的中國市場，但外商投資性公司在中國直接委托其他企業生產或加工產品存在一定的限制。
根據2004年商務部《關于外商投資舉辦投資性公司的規定(2004二次修訂)》（22號令）第二十二規定，符合條件的投資性公司可申請被認定為跨國公司地區總部（以下簡稱地區總部），被認定為地區總部的投資性公司，可依其在中國從事經營活動的實際需要，“委托境內其他企業生產/加工其產品或其母公司產品并在國內外銷售”。
同時，根據2006年商務部《關于外商投資舉辦投資性公司的補充規定》第五條規定，“符合22號令第十五條有關條件的投資性公司，在其所投資企業投產前或其所投資企業新產品投產前，為進行產品市場開發，可進口相關產品在國內試銷；并可委托境內其他企業生產/加工其產品或其母公司產品并在國內外銷售。”而其中涉及的22號令第十五條條件為：“投資性公司設立后，依法經營，無違法紀錄，注冊資本按照章程的規定按期繳付，投資者實際繳付的注冊資本額不低于三千萬美元且已用于本規定第八條所規定的用途。” 第八條則要求投資性公司的注冊資本中至少應有三千萬美元用于所列出的包括直接購買中國企業股權等四種用途的其中一項。
因此，外商投資性公司只有在被商務部認定為跨國公司地區總部，或者符合22號令第十五條和第八條的規定，經申請并依法辦理變更手續后，方可依法通過ＯＥＭ模式直接委托中國其他企業生產/加工其產品或其母公司產品并在國內外銷售。
在實踐中，外商投資性公司因不符合前述要求，往往與生產企業簽訂購銷合同（買賣合同）以代替OEM模式，根據相關的法律規定，這種方式仍然存在一定的法律風險：
1. 在買賣合同關系下，外商投資性公司再銷售產品，能否在產品上標注其商標或表明其為生產者，以及產品質量責任的承擔等方面，均存在一定的疑問。
2. 在OEM合同項下，外商投資性公司對生產企業可有諸多限制，但買賣合同項下其規制相對較弱。
3. 有省級工商部門認為，非具備合格生產加工資格的經營者，不能與其他企業簽訂OEM委托加工合同，否則即視為超范圍經營行為。雖然簽訂買賣合同能在一定程度上規避OEM模式，但也不排除工商部門仍認定其本質為OEM合同并加以查處。
（作者聯系方式：baileyxu@hllawyers.com, celinechen@hllawyers.com）
廣告用語中涉及“產品比較”的法律問題
近年來，相關知名品牌產品因在廣告中涉嫌虛假宣傳從而遭到政府部門調查和處罰的事例屢見報端。仔細分析不難發現大多數廣告涉嫌虛假宣傳的原因在于其在廣告中使用了不恰當或不真實的“比較用語”。所謂廣告中的“比較用語”主要體現在兩個方面，一類是為了在廣告中突出自身產品的絕對地位，因此“援引”在其自評或第三方評選的評比、排序活動中獲得的所謂的“榮譽稱號”，例如“XX年度最佳使用滿意度品牌產品”、“全國銷量第一”、“消費者首選品牌”；另一類是在廣告中將自身產品與其他產品進行比較，從而表現自身產品的優勢地位，例如某木地板公司在廣告中宣稱：其他廠商生產的地板是“紙老虎”。
對于廣告中使用的“比較用語”，我國目前適用的《廣告法》對此并未作具體規定，僅在第七條第(三)款規定，廣告不得有下列情形：使用國家級、最高級、最佳等用語。此外，對于藥品、醫療器械等特定產品之外并沒有對比較廣告作出明令的禁止或規制，只是原則性地規定了“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者”及“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務”條款。
對于上述提及的第一類“比較用語”的使用問題，盡管《廣告法》本身未作具體規定，事實上相關規定已對廣告用語中涉及的不恰當的評比、排序表述以及與此相對應的各項評比、排序活動予以了明確限制和控制。如《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于嚴格控制評比活動有關問題的通知》（廳字〔1996〕10號 一九九六年三月二十日）第2條明確規定，今后，除按法律規定和經黨中央、國務院批準外，不得再舉辦全國性或行業性的對企業的各種評比活動。確有必要舉辦的個別評比活動，須經有關主管部門或單位嚴格審核同意，然后統一歸口國家經貿委從嚴審查，報國務院審批。此后，中央宣傳部、國家經貿委、外交部、監察部、國務院港澳辦、國家工商行政管理局、國家技術監督局發布的《關于對企業進行亂評比活動有關問題的通報》（國經貿企〔1998〕98號）以及國家工商行政管理總局先后發布的《關于執行〈關于停止發布含有亂評比、亂排序等內容廣告的通知〉中有關問題的通知》（廣字[1999]第30號）、《關于停止發布含有亂評比、亂排序等內容廣告的通知》（工商廣字〔1999〕第247號）等相關規定對此均作出了明確規定。
上述規定不僅對于各種有關企業評比、排序活動進行了嚴格限制，并且對于企業廣告宣傳中涉及到有關評比、排序等廣告用語的表述都有明確和嚴格的要求。例如第“247號”文就明確要求：除按法律規定和國務院批準的各類帶有評比性質的企業營銷信息發布活動外，禁止在廣告中使用排序、推薦、認定、上榜、抽查檢驗、統計、公布市場調查結果等對企業及其商品、服務進行排序或綜合評價的內容。如“全國銷量第一”、“市場占有率第一”、“市場主導品牌”、“消費者首選品牌”、“中國公認名（品）牌”、“×××推薦產品（品牌）”、“×××認定”、“×××認可”、“×××展示”、“×××薈萃”、“×××指定”、各種滿意率、信任率以及某類商品、服務上榜企業等。
對于上述提及的第二類“比較用語”的使用問題，1994年6月1日，國家工商行政管理局發布的《廣告審查標準》專門就比較廣告的比較原則、比較內容和比較方式作了具體規定。《廣告審查標準》第31條規定，比較廣告應符合公平、正當競爭的原則。同時第32條規定，廣告中的比較性內容，不得涉及具體的產品或服務，或采用其它直接的比較方式。對一般性同類產品或服務進行間接比較的廣告，必須有科學的依據和證明。
從《廣告審查標準》的規定來，其允許進行一定程度的間接比較廣告，然而此種比較也應當是有限度的、在一定范圍內真實客觀的表述，否則可能會構成不正當競爭。（《反不正當競爭法》第九條規定，經營者不得采用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳）。
綜上所述，現行法律允許企業在廣告中使用“比較用語”的表述方式，但是對于廣告中使用的“比較用語”，用語上應當謹慎措詞且應當真實客觀，以免因不恰當或不真實的表述引起不必要的法律風險。
（作者聯系方式：jasonxia@hllawyers.com）
對外商投資企業建立工資集體協商制度的幾點建議
近年來，工資集體協商制度一直是得到勞動法律領域的熱門話題之一。總工會及勞動和社會保障部出臺的一系列政策和措施體現了國家全面推廣工資集體協商制度的目標和決心，而在這一全面推廣的過程中，外商投資企業，尤其是世界500強在華投資企業，無疑是建立工資集體協商制度的重中之重。
在2011年1月31日，中華全國總工會發布了《關于推動世界500強在華企業建立工資集體協商制度的意見》，根據該意見，推動世界500強在華企業建立工資集體協商制度目標任務是 “凡是在我國境內投資的世界500強企業，都要依照我國有關法律法規建立工資集體協商制度。2011年世界500強在華企業建制率達到80%以上，2012年世界500強在華企業建制率達到90%以上。到2013年底實現世界500強在華企業全部建立工資集體協商制度的目標。”
根據上述規劃及目標，麥當勞、沃爾瑪、家樂福等企業已先后在上海市總工會的推動下建立了工資集體協商機制。
筆者在日常工作中，也經常遇到外企客戶咨詢建立工資集體協商制度的相關問題。為方便相關外資企業加深對工資集體協商制度的了解，現結合相關法律規定，就客戶所關心的一些常見問題進行分析，以供參考：
- 工資集體協商制度的法律依據
建立工資集體協商制度的現有法律依據是勞動和社會保障部于2000年11月8日發布的《工資集體協商試行辦法》和2004年5月1日起施行的《集體合同規定》。據悉，尚在審查中的《企業工資條例》中將會對違反工資集體協商制度、不履行工資集體協商的企業的法律責任予以進一步明確。而目前許多地方正在緊鑼密鼓地起草的工資集體協商條例和辦法等，也將成為工資集體協商制度的法律依據的補充。因此，企業在研究和建立工資集體協商制度時，應對相關的立法動態予以關注。
- 工資集體協商的定義與集體合同的關系
根據上述《工資集體協商試行辦法》的規定，工資集體協商，是指職工代表與企業代表依法就企業內部工資分配制度、工資分配形式、工資收入水平等事項進行平等協商，在協商一致的基礎上簽訂工資協議的行為。工資協議，是指專門就工資事項簽訂的專項集體合同。已訂立集體合同的，工資協議作為集體合同的附件，并與集體合同具有同等效力。職工個人與企業訂立的勞動合同中關于工資報酬的標準，不得低于工資協議規定的最低標準。
- 工資協議一般應包含的內容
工資集體協商一般包括以下內容：
（一）工資協議的期限；（二）工資分配制度、工資標準和工資分配形式；（三）職工年度平均工資水平及其調整幅度；（四）獎金、津貼、補貼等分配辦法；（五）工資支付辦法；（六）變更、解除工資協議的程序；（七）工資協議的終止條件；（八）工資協議的違約責任；（九）雙方認為應當協商約定的其他事項。
- 協商代表的產生及協商的程序
根據上述《工資集體協商試行辦法》的規定，職工一方應由工會代表。未建工會的企業由職工民主推舉代表，并得到半數以上職工的同意。企業代表由法定代表人和法定代表人指定的其他人員擔任。協商雙方應各確定一名首席代表。職工首席代表應當由工會主席擔任，工會主席可以書面委托其他人員作為自己的代理人；未成立工會的，由職工集體協商代表推舉。企業首席代表應當由法定代表人擔任，法定代表人可以書面委托其他管理人員作為自己的代理人。協商雙方的首席代表在工資集體協商期間輪流擔任協商會議執行主席。協商會議執行主席的主要職責是負責工資集體協商有關組織協調工作，并對協商過程中發生的問題提出處理建議。
此外，協商雙方可書面委托本企業以外的專業人員，如律師等相關具有勞動人事專業背景的人士，作為本方協商代表。該等委托人數不得超過本方代表的三分之一。
需要注意的是，企業內部員工作為協商代表參加工資集體協商，應視為提供正常勞動，享受的工資、獎金、津貼、補貼、保險福利待遇不變。而且，根據上述《工資集體協商試行辦法》的規定，職工協商代表的合法權益受法律保護。企業不得對職工協商代表采取歧視性行為，不得違法解除或變更其勞動合同。而根據《集體合同規定》第二十八條規定，職工一方協商代表在其履行協商代表職責期間勞動合同期滿的，勞動合同期限自動延長至完成履行協商代表職責之時，除出現下列情形之一的，用人單位不得與其解除勞動合同：
（一）嚴重違反勞動紀律或用人單位依法制定的規章制度的；（二）嚴重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；（三）被依法追究刑事責任的。
職工一方協商代表履行協商代表職責期間，用人單位無正當理由不得調整其工作崗位。
- 工資集體協商的程序
（一）協商要求的提出
職工和企業任何一方均可提出進行工資集體協商的要求。工資集體協商的提出方應向另一方提出書面的協商意向書，明確協商的時間、地點、內容等。另一方接到協商意向書后，應于２０日內予以書面答復，并與提出方共同進行工資集體協商。協商雙方有義務按照對方要求，在協商開始前５日內，提供與工資集體協商有關的真實情況和資料。
（二）職工代表大會或職工大會審議及簽署文本
工資協議草案應提交職工代表大會或職工大會討論審議。工資集體協商雙方達成一致意見后，由企業行政方制作工資協議文本。工資協議經雙方首席代表簽字蓋章后成立。
根據《集體合同規定》第三十六條的規定，職工代表大會或者全體職工討論集體合同草案或專項集體合同草案，應當有三分之二以上職工代表或者職工出席，且須經全體職工代表半數以上或者全體職工半數以上同意，集體合同草案或專項集體合同草案方獲通過。
（三）勞動部門審查（此點為工資協議的生效要件）
工資協議簽訂后，應于７日內由企業將工資協議一式三份及說明，報送勞動保障行政部門審查。勞動保障行政部門應在收到工資協議１５日內，對工資集體協商雙方代表資格、工資協議的條款內容和簽訂程序等進行審查。勞動保障行政部門經審查對工資協議無異議，應及時向協商雙方送達《工資協議審查意見書》，工資協議即行生效。勞動保障行政部門對工資協議有修改意見，應將修改意見在《工資協議審查意見書》中通知協商雙方。雙方應就修改意見及時協商，修改工資協議，并重新報送勞動保障行政部門。
工資協議向勞動保障行政部門報送經過１５日后，協議雙方未收到勞動保障行政部門的《工資協議審查意見書》，視為已經勞動保障行政部門同意，該工資協議即行生效。
（四）工資協議的公示
協商雙方應于５日內將已經生效的工資協議以適當形式向本方全體人員公布。
（五）工資協議的續延
工資集體協商一般情況下一年進行一次。職工和企業雙方均可在原工資協議期滿前６０日內，向對方書面提出協商意向書，進行下一輪的工資集體協商，做好新舊工資協議的相互銜接。
- 工資集體協商的爭議處理
根據《集體合同規定》第四十九條規定，集體協商過程中發生爭議，雙方當事人不能協商解決的，當事人一方或雙方可以書面向勞動保障行政部門提出協調處理申請；未提出申請的，勞動保障行政部門認為必要時也可以進行協調處理。勞動保障行政部門應當組織同級工會和企業組織等三方面的人員，共同協調處理集體協商爭議。
我們建議企業在進行工資集體協商時，應對上述規定中要求的主體、程序及各項期限予以特別的關注，避免因違反法定要求而最終承擔相應的法律責任。同時我們也建議企業，尤其是大型的外資企業，在進行工資集體協商的同時，或之前，建立職工代表大會制度，以保證工資集體協商或其他集體合同建立時的平穩和順利，并避免增加不必要的成本。
（作者聯系方式：stevenzhou@hllawyers.com） | 
