《和華利盛法律簡報》每月一期，重點介紹公司、證券、外商投資、電子商務、國際貿易等領域的法律動態，并進行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔任何法律責任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯系，本所經驗豐富的專業律師將給您滿意的解答。
本期導讀：
★ 事 務 所 動 態
★ 新 法 快 遞
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全國人民代表大會常務委員會關于修改《中華人民共和國職業病防治法》的決定
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中國人民銀行、國家外匯管理局分別發布關于基金管理公司、證券公司人民幣合格境外機構投資者境內證券投資試點有關問題的通知
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關于印發《政府采購促進中小企業發展暫行辦法》的通知
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★ 律 師 實 務
事務所動態
新法快遞
外商投資產業指導目錄（2011年修訂）
發改委、商務部于2011年12月24日聯合發布了《外商投資產業指導目錄（2011年修訂）》（以下簡稱《指導目錄》），自2012年1月30日起施行。
新《指導目錄》總條目473條，其中鼓勵類354條、限制類80條、禁止類39條，分別比原來增加3條、減少7條、減少1條。同時，取消了部分領域對外資的股比限制，鼓勵類和限制類中有股比要求的條目比原來減少11條。對新《指導目錄》的具體介紹，請見本期簡報律師實務板塊徐勁科律師的文章。 （全文）
未依法申報經營者集中調查處理暫行辦法
商務部于2011年12月30日發布了《未依法申報經營者集中調查處理暫行辦法》，于2012年2月1日起施行。
未依法申報經營者集中，是指經營者集中達到《國務院關于經營者集中申報標準的規定》（以下簡稱《規定》）設定的申報標準，經營者未依照《反壟斷法》的規定事先向商務部申報而實施的集中。
商務部對未依法申報經營者集中的行為，按以下程序處理：（1）對有初步事實和證據表明存在未依法申報嫌疑的經營者集中，商務部應當立案，并書面通知被調查的經營者；（2）被調查的經營者應當在立案通知送達之日起30內，向商務部提交與被調查交易是否屬于經營者集中、是否達到申報標準、是否已實施且未申報等有關的文件、資料；（3）商務部應當自收到被調查的經營者提交的文件、資料之日起60日內，對被調查的交易是否屬于未依法申報經營者集中完成初步調查。調查結果有兩類：屬于未依法申報經營者集中的，商務部應進行進一步調查，并書面通知被調查的經營者。經營者應暫停實施集中；不屬于未依法申報經營者集中的，商務部應當作出不實施進一步調查的決定，并書面通知被調查的經營者。
在進一步調查階段，被調查的經營者在接到商務部進一步調查書面通知之日起30日內，應按照《經營者集中申報辦法》的規定向商務部提交相關文件、資料。商務部將按照《反壟斷法》及《經營者集中審查辦法》的有關規定，在180日內對集中是否具有或者可能具有排除、限制競爭效果進行評估。如果被調查的經營者提交的文件、材料不符合《經營者集中申報辦法》的規定，商務部將要求其在規定時間內補交材料，該階段所需時間將因此相應延長。
經調查認定被調查的經營者未依法申報而實施集中的，商務部可以對被調查的經營者處50萬元以下的罰款，并可責令被調查的經營者采取相關措施恢復到集中前的狀態。 (全文）
最高人民法院關于國家賠償案件立案工作的規定
最高人民法院于2012年1月13日發布了《關于國家賠償案件立案工作的規定》（以下簡稱《規定》），自2012年2月15日起施行。《規定》施行前的司法解釋若與《規定》不一致的，以《規定》為準。
《規定》中的國家賠償案件，是指國家賠償法第十七條、第十八條、第二十一條、第三十八條規定的九類案件，具體包括：（一）違反刑事訴訟法的規定對公民采取拘留措施的，或者依照刑事訴訟法規定的條件和程序對公民采取拘留措施，但是拘留時間超過刑事訴訟法規定的時限，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的；（二）對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的；（三）二審改判無罪，以及二審發回重審后作無罪處理的；等等。
根據《規定》，賠償請求人當面遞交賠償申請的，收到申請的人民法院應當依照國家賠償法第十二條的規定，當場出具加蓋本院專用印章并注明收訖日期的書面憑證。賠償請求人以郵寄等形式提出賠償申請的，收到申請的人民法院應當及時登記審查。賠償請求人對復議機關或者作為賠償義務機關的人民法院作出的決定不予受理的文書不服，依照國家賠償法第二十四條、第二十五條的規定向人民法院賠償委員會提出賠償申請，收到申請的人民法院可以依照規定第六條、第八條予以審查立案。
賠償申請若符合以下四個條件的，收到申請的人民法院應予立案：（一）賠償請求人具備法律規定的主體資格；（二）本院是賠償義務機關；（三）有具體的申請事項和理由；（四）屬于本規定第一條規定的情形。
《規定》對相關程序作了時限規定：人民法院應當在收到申請之日起七日內決定是否立案。決定立案的，人民法院應當在立案之日起五日內向賠償請求人送達受理案件通知書。屬于人民法院賠償委員會審理的國家賠償案件，還應當同時向賠償義務機關、復議機關送達受理案件通知書、國家賠償申請書或者《申請賠償登記表》副本。經審查不符合立案條件的，人民法院應當在七日內作出不予受理決定，并應當在作出決定之日起十日內送達賠償請求人。 （全文）
中華人民共和國招標投標法實施條例
國務院于2011年11月30日發布了《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《條例》），于2012年2月1日起施行。
《條例》進一步明確應當公開招標的項目范圍：國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標；除非有下列情形之一的：（一）技術復雜、有特殊要求或者受自然環境限制，只有少量潛在投標人可供選擇；（二）采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。負責建設項目審批、核準的部門應當審核確定項目的招標范圍、招標方式和招標組織形式，并通報招標投標行政監督部門。
《條例》細化了禁止以不合理條件和不規范的資格審查辦法限制、排斥投標人的規定，不得對不同的投標人采取不同的資格審查或者評標標準，不得設定與招標項目具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關的資格審查和中標條件，不得以特定業績、獎項作為中標條件，不得限定特定的專利、商標、品牌或者供應商等。
關于評標委員會的成員，《條例》規定：省級人民政府和國務院有關部門應當組建綜合評標專家庫。除招標投標法規定的特殊招標項目外，評標委員會的專家成員應當從評標專家庫內相關專業的專家名單中以隨機抽取的方式確定。任何單位和個人不得指定或者變相指定參加評標委員會的專家成員。招標人非因法定事由，不得更換依法確定的評標委員會成員。
設區的市級以上地方人民政府可以根據實際需要，建立統一規范的招標投標交易場所，為招標投標活動提供服務。招標投標交易場所不得與行政監督部門存在隸屬關系，不得以營利為目的。國家鼓勵利用信息網絡進行電子招標投標。 （全文）
全國人民代表大會常務委員會關于修改《中華人民共和國職業病防治法》的決定
全國人民代表大會常務委員會于2012年12月31日發布了《關于修改<中華人民共和國職業病防治法>的決定》（以下簡稱《決定》），自公布之日起施行。
《決定》對修正前的《職業病防治法》的主要修改有以下幾點：
- 加強工會的地位：工會組織依法對職業病防治工作進行監督，維護勞動者的合法權益。用人單位制定或者修改有關職業病防治的規章制度，應當聽取工會組織的意見；工會組織應當督促并協助用人單位開展職業衛生宣傳教育和培訓，有權對用人單位的職業病防治工作提出意見和建議，依法代表勞動者與用人單位簽訂勞動安全衛生專項集體合同，與用人單位就勞動者反映的有關職業病防治的問題進行協調并督促解決。
- 明確負責人的責任：用人單位的主要負責人對本單位的職業病防治工作全面負責。
- 用人單位應當保障職業病防治所需的資金投入，不得擠占、挪用，并對因資金投入不足導致的后果承擔責任。
- 發生或者可能發生急性職業病危害事故時，用人單位應當立即采取應急救援和控制措施，并及時報告所在地安全生產監督管理部門和有關部門。安全生產監督管理部門接到報告后，應當及時會同有關部門組織調查處理；必要時，可以采取臨時控制措施。衛生行政部門應當組織做好醫療救治工作。而修正前的《職業病防治法》規定用人單位向衛生行政部門報告。
- 用人單位如不提供工作場所職業病危害因素檢測結果等資料的，診斷、鑒定機構應當結合勞動者的臨床表現、輔助檢查結果和勞動者的職業史、職業病危害接觸史，并參考勞動者的自述、安全生產監督管理部門提供的日常監督檢查信息等，作出職業病診斷、鑒定結論。勞動者對用人單位提供的工作場所職業病危害因素檢測結果等資料有異議，或者因勞動者的用人單位解散、破產，無用人單位提供上述資料的，診斷、鑒定機構應當提請安全生產監督管理部門進行調查，安全生產監督管理部門應當自接到申請之日起三十日內對存在異議的資料或者工作場所職業病危害因素情況作出判定；有關部門應當配合。
- 在確認勞動者職業史、職業病危害接觸史時，當事人對勞動關系、工種、工作崗位或者在崗時間有爭議的，可以向當地的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁；接到申請的勞動人事爭議仲裁委員會應當受理，并在三十日內作出裁決。勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁主張有關的證據的，仲裁庭應當要求用人單位在指定期限內提供；用人單位在指定期限內不提供的，應當承擔不利后果。
- 勞務派遣用工單位應當履行本法規定的用人單位的義務。 （全文）
中國人民銀行、國家外匯管理局分別發布關于基金管理公司、證券公司人民幣合格境外機構投資者境內證券投資試點有關問題的通知
中國人民銀行于2012年1月4日發布了中國人民銀行《關于實施<基金管理公司、證券公司人民幣合格境外機構投資者境內證券投資試點辦法>有關事項的通知》(以下簡稱《通知》)。
根據《通知》，試點機構應當選擇一家同時具有合格境外機構投資者托管人資格和銀行間債券市場結算代理人資格的境內商業銀行（以下簡稱托管及結算代理銀行）開立境外機構人民幣基本存款賬戶和境外機構人民幣專用存款賬戶，不得開立一般存款賬戶、非臨時機構臨時存款賬戶。試點機構可以在托管及結算代理銀行開立三類專用存款賬戶，分別用于銀行間債券市場交易、交易所債券市場交易和股票市場交易的資金結算。
試點機構在香港募集人民幣進行境內證券投資的資產配置應當符合以下要求：在獲批的投資額度內，不超過募集規模20%的資金投資于股票及股票類基金，不少于募集規模80%的資金投資于固定收益證券，包括各類債券及固定收益類基金。
《通知》還對開立各類專用賬戶需要提交的資料、專用存款賬戶的收入和支出范圍、試點機構進入銀行間債券市場需要提交的資料等做出了規定。
國家外匯管理總局于2011年12月20日發布了《關于基金管理公司、證券公司人民幣合格境外機構投資者境內證券投資試點有關問題的通知》（以下簡稱《通知2》）。
《通知2》明確國家外匯管理局依法對人民幣合格境外機構投資者境內證券投資相關的投資額度、資金匯出入等實施監測和管理，國家外匯管理局施行額度管理，該額度是不得轉讓、轉賣的。已取得投資額度的人民幣合格境外機構投資者如自獲批額度之日起1年內未能有效使用投資額度，外匯局依據相關情況調減其投資額度直至取消。
經中國證監會批準取得境內證券投資業務許可證的人民幣合格境外機構投資者應當委托其境內托管人代為辦理通知所要求的相關手續。取得投資額度的人民幣合格境外機構投資者，可憑國家外匯管理局額度批復文件，由托管人為其辦理相關的資金匯入、匯出及購匯手續。
除開放式基金外的人民幣合格境外機構投資者，可由托管人按月為其辦理人民幣資金匯入、匯出或購匯匯出。如需匯出或購匯匯出投資收益的，還應向托管人提交境內會計師事務所出具的審計報告和相關稅務證明。 （全文）
彩票管理條例實施細則
民政部、國家體育總局于2012年1月18日發布了《彩票管理條例實施細則》（以下簡稱《實施細則》），于2012年3月1日起施行。
《實施細則》對《彩票管理條例》中的一些規定作了進一步細化和解釋，并明確了各政府機構的管理職責、規范了彩票發行和銷售行為、加強彩票開獎和兌獎管理，同時還加強了對彩票資金的管理。
彩票品種，是指按照彩票游戲機理和特征劃分的彩票類型，包括樂透型、數字型、競猜型、傳統型、即開型、視頻型、基諾型等。彩票發行機構申請開設彩票品種，或者申請變更彩票品種審批事項涉及對技術方案進行重大調整的，應當委托專業檢測機構進行技術檢測。彩票發行機構申請開設彩票品種的，先由彩票發行機構將擬開設彩票品種的申請材料報民政部或者國家體育總局進行審核；民政部或者國家體育總局審核同意后，彩票發行機構向財政部提交申請材料；財政部自收到申請材料之日起10個工作日之內，對申請材料進行初步審核，并出具受理或者不予受理意見書；受理申請后，財政部通過專家評審、聽證會等方式聽取社會意見；財政部自受理申請之日起90個工作日內，根據條例、有關彩票管理的制度規定以及社會意見作出書面決定。
彩票代銷者應當具備以下條件：（一）年滿18周歲且具有完全民事行為能力的個人，或者具有獨立法人資格的單位；（二）有與從事彩票代銷業務相適應的資金；（三）有滿足彩票銷售需要的場所；（四）近五年內無刑事處罰記錄和不良商業信用記錄；（五）彩票發行機構、彩票銷售機構規定的其他條件。
彩票公益金按照政府性基金管理辦法納入預算，實行收支兩條線管理，專項用于社會福利、體育等社會公益事業，結余結轉下年繼續使用，不得用于平衡財政一般預算。逾期未兌獎的獎金納入彩票公益金，由彩票銷售機構結算歸集后上繳省級財政，全部留歸地方使用。 （全文）
關于印發《政府采購促進中小企業發展暫行辦法》的通知
財政部、工信部于2011年12月29日發布了《關于印發<政府采購促進中小企業發展暫行辦法>的通知》。
中小企業（含中型、小型、微型企業）應當同時符合以下條件：
（一）符合中小企業劃分標準（具體可見工信部、發改委、財政部、統計局于2011年6月18日發布的《中小企業劃型標準規定》）；
（二）提供本企業制造的貨物、承擔的工程或者服務，或者提供其他中小企業制造的貨物。本項所稱貨物不包括使用大型企業注冊商標的貨物。小型、微型企業提供中型企業制造的貨物的，視同為中型企業。
具體扶持措施有：（1）負有編制部門預算職責的各部門，應當加強政府采購計劃的編制工作，制定向中小企業采購的具體方案，統籌確定本部門面向中小企業采購的項目。在滿足機構自身運轉和提供公共服務基本需求的前提下，應當預留本部門年度政府采購項目預算總額的30%以上，專門面向中小企業采購，其中，預留給小型和微型企業的比例不低于60%。（2）對于非專門面向中小企業的項目，采購人或者采購代理機構應當在招標文件或者談判文件、詢價文件中作出規定，對小型和微型企業產品的價格給予6%-10%的扣除，用扣除后的價格參與評審，具體扣除比例由采購人或者采購代理機構確定。（3）若大中型企業和其他自然人、法人或者其他組織與小型、微型企業組成聯合體共同參加非專門面向中小企業的政府采購活動，且聯合協議中約定，小型、微型企業的協議合同金額占到聯合體協議合同總金額30%以上的，可給予聯合體2%-3%的價格扣除。（4）鼓勵采購人允許獲得政府采購合同的大型企業依法向中小企業分包，但只采取將分包金額計入面向中小企業采購統計數額的鼓勵措施，未給予具體的評審優惠。 （全文）
關于扶持動漫產業發展增值稅、營業稅政策的通知
財政部、國家稅務總局于2011年12月27日發布了《關于扶持動漫產業發展增值稅、營業稅政策的通知》（以下簡稱《通知》），《通知》執行時間自2011年1月1日至2012年12月31日。
根據《通知》，對屬于增值稅一般納稅人的動漫企業銷售其自主開發生產的動漫軟件，按17%的稅率征收增值稅后，對其增值稅實際稅負超過3%的部分，實行即征即退政策。動漫軟件出口免征增值稅。對動漫企業為開發動漫產品提供的動漫腳本編撰、形象設計、背景設計、動畫設計、分鏡、動畫制作、攝制、描線、上色、畫面合成、配音、配樂、音效合成、剪輯、字幕制作、壓縮轉碼（面向網絡動漫、手機動漫格式適配）勞務，以及動漫企業在境內轉讓動漫版權交易收入（包括動漫品牌、形象或內容的授權及再授權），減按3%稅率征收營業稅。 （全文）
關于進一步加強互聯網地圖服務資質管理工作的通知
國家測繪地理信息局于2011年12月23日發布了《關于進一步加強互聯網地圖服務資質管理工作的通知》（以下簡稱《通知》）。
根據《通知》，互聯網地圖服務資質單位應當使用經省級以上測繪地理信息行政主管部門審核批準的地圖提供服務，并將地圖審圖號、測繪資質證書編號、互聯網信息服務增值電信業務經營許可證編號共同標注在網站顯著位置。 有外資進入的互聯網地圖服務資質單位，應當及時向測繪地理信息行政主管部門報告，并按照《外國的組織或者個人來華測繪管理暫行辦法》重新申請資質審查。
互聯網地圖服務資質單位不得提供境外互聯網地圖服務的鏈接�；ヂ摼W地圖服務資質單位在互聯網上登載實景影像地圖，應當按照地圖審核相關規定送審；否則一律不得在互聯網上公開登載。
自2012年2月1日起，未申請互聯網地圖服務資質的單位一律不得從事互聯網地圖服務；已提出申請、在審批過程中的單位，在取得互聯網地圖服務資質前，不得提供新的互聯網地圖服務。 （全文）
律師實務
簡析新版《外商投資產業指導目錄》的指導方向
2011年12月24日，國家發改委和商務部發布了《外商投資產業指導目錄（2011修訂）》，于2012年1月30日起正式實施（以下簡稱2012版《目錄》）。本文將對比2007版《外商投資產業指導目錄》，簡要分析2012版《目錄》對外國投資者在中國投資的指導方向。
總體而言，2012版《目錄》的修訂主要體現在以下幾個方面：
- 進一步擴大對外資開放的領域、行業
總體而言，自1995年發布第一版外商投資產業指導目錄以來，每次修訂均本著進一步擴大對外開放的原則進行。2012版《目錄》增加了3條鼓勵類項目，減少了7條限制類和1條禁止類條目，同時，取消了部分領域對外資的股比限制，鼓勵類和限制類中有股比要求的條目也比原來減少了11條。
比如：在礦業領域，2012版《目錄》將勘探、開發范圍拓寬至非常規天然氣資源，例舉了頁巖氣、海底天然氣水合物作為非常規天然氣資源，并且增加了中外合資方式。又如：2012版《目錄》中，鼓勵類項目中增加了更多類型的設備制造，例如廢舊紡織品回收處理設備制造、廢舊機電產品再制造設備制造、廢舊輪胎綜合利用裝置制造。
- 促進外商投資高端制造業，培育節能環保、戰略新興行業
2012版《目錄》將高端制造業作為鼓勵外商投資的重點領域，促進外商投資使用新技術、新工藝、新材料、新設備，因此在鼓勵類中增加了紡織、化工、機械制造等領域新產品、新技術條目。比如：化工業領域，增加了合成材料的配套原料、合成纖維原料、合成橡膠、工程塑料及塑料合金等材料的具體內容；機械制造領域，增加了風力發電機組軸承、航空軸承的制造，高密度、高精度、形狀復雜的粉末冶金零件及汽車、工程機械等用鏈條的制造，風電、高速列車用齒輪變速器，船用可變槳齒輪傳動系統，大型、重載齒輪箱的制造等。
為培育節能環保、新一代信息技術、生物、新能源、新材料、新能源汽車等戰略性新興產業的發展，鼓勵外資投資前述行業，2012版《目錄》在鼓勵類增加了新能源汽車關鍵零部件、基于IPv6的下一代互聯網系統設備、終端設備、檢測設備、軟件、芯片開發與制造等條目。
- 鼓勵外商投資現代服務業
服務業是中國下一步吸引外商的重點，為鼓勵外商投資現代服務業，支持民生類服務業擴大利用外資，2012版《目錄》就服務行業的外商投資政策作了較大的修訂。比如：2012版《目錄》增加了多項鼓勵類條目，包括機動車充電站、電池更換站建設、經營；創業投資企業；知識產權服務；家庭服務業；海上石油污染清理技術服務、職業技能培訓等。同時，根據2010年10月國務院辦公廳轉發的《關于進一步鼓勵和引導社會資本舉辦醫療機構的意見》，2012版《目錄》也將外商投資醫療機構從限制類刪除，允許外資舉辦獨資醫療機構。同時從限制類刪除的重要領域還包括金融租賃公司。
另外，針對國家要重點發展的“文化、體育和娛樂業”，雖然從鼓勵類、限制類項目看并沒有大的變化，但是2012版《目錄》減少了相應的禁止外商投資的項目，比如：圖書、報紙、期刊的總發行和進口業務，音像制品和電子出版物的進口業務以及錄像放映公司將不再禁止外商投資。
- 增加少量限制或禁止類行業，減少部分鼓勵類行業
相比較對外商擴大的投資領域、行業，修訂后的2012版《目錄》在某些領域增加了少量對外商投資的限制項目，比如：2012版《目錄》將汽車整車制造、多晶硅、煤化工等條目從鼓勵類刪除。
在采礦業領域，除原有的金剛石勘查、開采的限制之外，2012版《目錄》新增加了對高鋁耐火粘土、硅灰石、石墨三種非金屬礦的勘查、開采的限制，同時也對鋰礦和硫鐵礦的開采、選礦，鹽湖鹵水資源的提煉新增加了相應的限制。
在郵政業領域，信件的國內快遞業務也被列入禁止類項目。在房地產領域，別墅項目則從原限制類項目被轉列為禁止類項目。
除了以上主要修訂內容以外，外國投資者對在中國開展業務還有必要關注以下問題：
- 與原《外商投資產業指導目錄》銜接問題
根據國家發改委解釋，2012版《目錄》施行前核準的外商投資項目仍依照2007年版《目錄》執行。但是，對于2012版《目錄》中增設限制條件（含禁止）的項目，如2012年1月30日以前已經存在并運營的外商投資企業，執行項目核準時的政策，但原有企業的增資、股權轉讓或境內企業境外上市等，須按照2012版《目錄》的規定執行。
- 產業政策轉移問題
根據國家發改委解釋，2012版《目錄》修訂時刪除的部分鼓勵類條目，將根據促進中西部地區承接產業轉移、發展中西部地區特色優勢產業等原則，在修訂《中西部地區外商投資優勢產業目錄》時予以考慮。即當外商投資中國中西部地區時，除考慮2012版《目錄》外，還需檢查進一步修訂的2008年版《中西部地區外商投資優勢產業目錄》是否有特別規定。
- 2012年《目錄》以外的外商投資問題
另外，除2012版《目錄》外，境外投資者在中國投資一些特殊行業時，還需要考慮其他法律規定。比如：境外律師事務所在中國境內設立機構時，需按照《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》規定進行。而基金會等的設立，不屬于國家商務部、發改委管理，而應遵循《社會團體登記管理條例》、《基金會管理條例》審批成立。
（作者聯系方式：baileyxu@hllawyers.com）
房屋限購政策下買賣合同無法履行的法律責任及處理
【政策背景】
根據上海市人民政府辦公廳于2011年1月31日發布的《關于本市貫徹〈國務院辦公廳關于進一步做好房地產市場調控工作有關問題的通知〉的實施意見》（滬府辦發[2011]6號）的相關規定，上海自2011年2月1日起正式實施房產限購政策。
根據上海市住房保障和房屋管理局于2011年7月20日發布的《關于加強本市商品住房銷售行為監管嚴格執行住房限售政策等有關問題的通知》的規定，非本市戶籍居民家庭持《個人所得稅完稅憑證》購房的，個人所得稅的申報日期須符合“自購房之日起算的前2年內累計繳納滿12個月”的規定，補繳的不予認可。
【案情簡介】
2011年5月，非上海戶籍的張某經中介介紹與房東唐某簽訂了某處房屋的居間協議。考慮到房屋限購政策，張某擬通過補繳個稅的方法進行購房，并于2011年6月初和王某作為共同購買人與唐某簽訂了正式的《上海市房地產買賣合同》，同時支付了首付款。隨后，由于新的政策明確禁止通過“補繳個稅”規避限購，張某無法辦理貸款和過戶手續。為此，張某要求變更買賣合同主體為符合限購政策的王某一人進行交易操作，但唐某未予同意并要求張某承擔違約責任。在買賣雙方無法達成一致并且買賣合同無法繼續履行的情況下，張某和王某于2011年9月訴至法院要求解除買賣合同并要求唐某返還首付款，而唐某反訴張某等支付總房價20%的違約金約30萬元。
在庭審過程中，張某主張其從未虛構或隱瞞事實情況，中介公司的證人作證證明唐某知曉張某的外來人員身份和需補繳個稅購房的情況，是政策調整導致合同不能履行而非張某單方反悔不購買房屋，相反張某曾主張變更合同主體以繼續履行合同，而唐某為惡意索要違約金而拒絕變更合同主體；唐某則辯稱其不知張某的事實情況，張某不符合規定的購房條件，責任應由其自行承擔。
一審法院認定買賣合同的特別告知（二）中已經告知購房人必須具備的條件及后果，張某明知其并不具備該條件，意圖通過不正當的方式取得購房資格，現因張某不能取得購房資格未履行買賣合同，后果應由其自負。最終一審法院判決解除買賣合同、唐某返還張某首付款、張某支付唐某違約金14萬元。唐某以2011年下半年房價下跌損失較大而法院酌定違約金過低等為由提起上訴，二審法院于2012年1月判決駁回上訴、維持原判。
【律師點評】
在國家房地產調控政策不變和上海房價波動調整等背景下，該案對買賣雙方簽訂和履行房屋買賣合同、解除合同及其糾紛解決都有一定的借鑒和警示意義：
1、根據國家有關房地產調控政策的持續性和有關司法判例來看，大都采用“一刀切”的方式認定不具備購房資格的一方獨自承擔買賣合同不能履行的違約責任，對于購買方有關屬于情勢變更或不可抗力以及“不可歸責于雙方當事人的事由”等抗辯往往不予支持。因此，作為購房者對有關中介公司宣稱的所謂通過“包裝”變通方式或者其他特殊渠道實現購房應有清醒的認識，避免存在僥幸心理盲目推進交易，除非與出賣方就有關情況協商一致并在買賣合同中對有關可能影響買賣合同履行和過戶登記的因素及其責任分攤作出明確的合理約定，否則在簽訂買賣合同而交易不能進行的情況下將可能面臨中介公司合理居間費用和出賣人巨額違約金或經濟損失的索賠。
2、根據上海限購政策，違反規定購房的，不予辦理房地產登記。因此，作為出賣方應在簽訂意向書或買賣合同之前對購買人的購房資格及其情況作適當的了解和確認，以盡可能避免由于存在違反限購政策或其他資料申報不實（如貸款或稅費）等問題而不能辦理過戶登記或延誤交易進程。另外，根據上海的房地產交易登記流程，買賣雙方一旦簽訂正式的買賣合同則即在房地產交易中心進行了網上備案（俗稱“網簽”），在雙方未就合同解除達成一致的情形下網上備案無法解鎖，出賣方自然無法另行出售。在本案中，正是由于出賣方拒絕變更合同主體并固執強硬的惡意索要總房價20%的違約金，導致爭議訴至法院而歷經一二審期間房屋無法正常出售。因此，對于出賣方而言，在由于一些特殊情況導致交易無法進行的情況下應理性分析解約和索賠的時間和機會等成本，與對方協商合理的解約方案，從而及時有效的化解糾紛。
（作者聯系方式：terryxie@hllawyers.com）
最高人民法院指導案件簡析
【關鍵詞】
民事 居間合同 二手房買賣 違約
【案情簡介】
原告上海中原物業顧問有限公司（簡稱中原公司）訴被告陶某居間合同糾紛一案，原告訴稱被告利用原告提供的房屋銷售信息，故意跳過中介，私自與賣方直接簽訂購房合同，違反了雙方協議約定，屬于惡意“跳單”行為，請求判令被告陶某按約支付原告違約金1.65萬元。被告陶某辯稱：涉案房屋原產權人委托多家中介公司出售房屋，原告中原公司并非獨家掌握該房源信息，也非獨家代理銷售。被告并沒有利用原告提供的信息，不存在“跳單”違約行為。
法院經審理查明：涉案房屋原產權人李某到多家房屋中介公司掛牌銷售涉案房屋。被告陶某及其妻子在包括原告在內的數家房產中介的帶領下驗看了該房屋，并與原告簽訂了《房地產求購確認書》。該《確認書》約定，陶某在驗看過房地產后六個月內，陶某或其委托人、代理人、代表人、承辦人等與陶某有關聯的人，利用原告提供的信息、機會等條件但未通過原告而與第三方達成買賣交易的，被告陶某應按照與出賣方就該房地產買賣達成的實際成交價的1%，向原告支付違約金。當時原告對該房屋報價165萬元，而另一家房屋中介報價145萬元。隨后，在該中介的居間下，陶某與賣方李某簽訂了房屋買賣合同，成交價138萬元，陶某向該中介支付傭金1.38萬元。
【法院判決】
上海市虹口區人民法院于作出（2009）虹民三（民）初字第912號民事判決：被告陶某向原告中原公司支付違約金1.38萬元。宣判后，陶某提出上訴。上海市第二中級人民法院于作出（2009）滬二中民二（民）終字第1508號民事判決：一、撤銷上海市虹口區人民法院（2009）虹民三（民）初字第912號民事判決；二、中原公司要求陶德華支付違約金1.65萬元的訴訟請求，不予支持。
【裁決要點】
房屋買賣居間合同中關于禁止買方利用中介公司提供的房源信息卻繞開該中介公司與賣方簽訂房屋買賣合同的約定合法有效。但是，當賣方將同一房屋通過多個中介公司掛牌出售時，買方通過其他公眾可以獲知的正當途徑獲得相同房源信息的，買方有權選擇報價低、服務好的中介公司促成房屋買賣合同成立，其行為并屬于惡意利用先前與之簽約中介公司的房源信息，故不構成違約。
【律師意見】
二手房買賣的案例中，房屋信息、交易機會對買賣雙方都非常重要，房屋中介方往往通過其搜集、整理的房屋信息來促成買賣雙方的交易。因此，不宜將類似“跳開中介、私下交易應當支付違約金”條款一概視為中介方利用格式條款排除消費者自主選擇權而認定無效，否則只會助長社會上契約精神的進一步缺失。
本案中，法院裁決的主文認可居間合同中關于禁止買方利用中介公司提供的房源信息卻繞開該中介公司與賣方簽訂房屋買賣合同的約定合法有效，但同時認為：衡量買方是否“跳單”違約的關鍵，是看買方是否利用了該中介公司提供的房源信息、機會等條件。如果賣方將同一房源信息委托多家中介公司發布，且買方通過其它正當途徑可以獲得同一房源信息，則買方有權選擇報價低、服務好的中介公司促成房屋買賣合同成立，而不構成“跳單”違約。
同時，本律師認為：雖然《合同法》明確規定，居間人未促成合同成立不得要求委托人依據居間合同支付報酬；但本案中中原公司確實在居間期間提供了諸如發布廣告、介紹房源、帶領看房等的服務，可以向買賣雙方主張必要的費用，具體數額可由法院依據服務內容、行業慣例酌定。
本案例系最高人民法院在2010年11月26日印發《關于案例指導工作的規定》后公布的第一批指導性案例之一。指導性案例的公布利于各級法院在審判活動中準確把握案例的指導精神，確保案件裁判法律效果和社會效果的有機統一；本次指導性案例的公布也確立了最高人民法院公布指導性案例、各高級人民法院發布參考性案例的案例指導工作模式。
（作者聯系方式：bruceluan@hllawyers.com）
從案例看在先權利與商標權沖突問題
“商標搶注”一直是最近幾年比較熱門的話題，從西門子公司在德國搶注“海信”的商標，到國內的“劉老根”商標權之爭，再到國內外眾多演藝明星的姓名在被大量注冊為商標，“商標搶注”一直為國人所關注，尤其是近一段時間，美國著名籃球運動員Michael Jordan與喬丹體育股份有限公司就“喬丹”商標侵犯其姓名權案件再一次將公眾的視線吸引到了“商標搶注”以及在先權利與商標權沖突的問題之上。
需要說明的是，“商標搶注”并非一個準確的法律概念，同時因為我國商標權的取得是采用申請在先原則，“商標搶注”也不一定是違反我國法律規定的行為。我國《商標法》第3條明確規定：經商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有商標專用權，受法律的保護。也就是說，我國的商標取得是以申請注冊為依據，誰最先申請注冊，商標專用權就屬于誰，推行這一制度的結果必然會為“商標搶注”行為提供法律上的可行性和實踐中的必然性。但是并非所有的“商標搶注”行為都會被認定為合法，我國商標法第三十條便規定，對初審公告的商標，自公告之日起3個月內，任何人均可以提出異議。同時第四十一條進一步規定，權利人認為自己的商標被他人惡意搶先注冊的，可以自該商標注冊之日起5年內，向商標評審委員會申請撤銷。至于對抗不當“商標搶注”的理由，主要包括：1）商標申請損害了他人現有的在先權利；2）侵犯了馳名商標權；3）屬于以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標等。本文中筆者將結合案例專門就商標申請侵犯他人在先權利的問題進行分析。
一、在先權利與商標權沖突處理的相關法律規定
在進行案例分析之前，筆者總結了在先權利與商標權沖突的相關法律法規。
首先，我國2001年實施的《商標法》第九條和第三十一條對在先權利的運用作出了明確規定。其中，第九條規定：申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。第三十一條規定：申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。但是盡管存在上述原則性的規定，《商標法》卻沒有對在先權利的具體內容作出說明。
為了規范商標權與企業名稱等權力沖突問題的管轄問題，最高人民法院于2008年2月頒布《關于審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定》，該規定第一條指出，原告以他人注冊商標使用的文字、圖形等侵犯其著作權、外觀設計專利權、企業名稱權等在先權利為由提起訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規定的，人民法院應當受理。該規定首次在司法層面列舉了在先權利應當包括著作權、外觀設計專利權、企業名稱權等。2010年4月，最高人民法院又頒布了《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》，該意見指出了人民法院在審理商標確權爭議中應當把握的基本原則，要求法院對于尚未大量投入使用的訴爭商標，可適當從嚴掌握商標授權確權的標準，充分考慮消費者和同業經營者的利益，有效遏制不正當搶注行為，該意見進一步指出，商標法雖無特別規定，但根據民法通則和其他法律的規定屬于應予保護的合法權益的，應當根據該概括性規定給予“在先權利”保護。
除了上述法律法規以及司法解釋之外，國家工商行政管理局在1999年還頒布過《關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》，該意見同樣就商標權與企業名稱相沖突的處理方式進行了規定。
從近幾年的司法實踐上看，通常因“商標搶注”被侵犯的在先權利除了前述司法解釋中已經明確指出的著作權、外觀設計專利權、企業名稱權外，還包括自然人姓名權、肖像權等人身權。以下筆者將引用相關案例，分別就各種類型的在先權利與商標權的沖突問題，分別進行分析。
二、商標權與著作權的沖突
案例：在廣東新明珠陶瓷集團有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政糾紛案中（案號：(2010)一中知行初字第2818號），第三人蘇益和注冊了“薩米特SUMMIT及圖”商標（以下簡稱被異議商標），但廣東新明珠陶瓷集團有限公司（以下簡稱新明珠公司）認為被異議商標損害了引證商標許可使用人佛山市薩米特陶瓷有限公司的在先的商號權，同時損害了其在先享有的著作權，為此新明珠公司向商標局提出異議。
北京市第一中級人民法院在審理該案中認為：新明珠公司向商標評審委員會提交了引證商標注冊證、委托設計證明、蓋有公司公章的設計手稿，在無相反證據的情況下，上述證據已經足以證明在被異議商標申請注冊之前，新明珠公司已獲得引證商標標識的著作權，并通過商標注冊的形式予以公布，社會公眾已可接觸到引證商標標識�，F被異議商標標識與引證商標完全一致，侵犯了新明珠公司的在先著作權。商標評審委員會在評審過程中未對證據中的設計手稿予以評述，并據此認定被異議商標未損害新明珠公司在先著作權的結論，缺乏事實及法律依據。故此，北京一中院支持了新明珠公司的訴訟請求。
從以上案例可以看出，以商標權侵犯在先著作權提出商標異議或撤銷申請，其關鍵點在于如何舉證異議（或撤消）申請人在商標申請日之前其對該圖案或文字已經具有了著作權。按照誰主張誰舉證的原則，司法實踐中異議（或撤消）申請人必須主張其具有在先的著作權，此方面比較常見的證據有：委托設計合同、設計底稿、設計過程中設計人與委托人之間的設計思路溝通材料等等。當然，如果在作品完成后曾進行過著作權登記，則著作權登記證書更具有證明力。也因為前述原因，筆者認為對于具有獨創性的圖形標志，在進行商標登記的同時，還可以進行一個圖形（美術作品）的著作權登記，在此情況下即使商標沒有進行全類注冊，在一定程度上也可以防止他人在不同的商品類別上將該圖形搶注為商標。
三、商標權與外觀設計專利權的沖突
案例：在廣西源安堂藥業有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標爭議行政糾紛案中（(2010)一中知行初字第488號），陽江市金輝煌日化有限公司（簡稱金輝煌公司）申請了“膚陰潔FUYINJIE”商標，廣西源安堂藥業有限公司（簡稱源安堂公司）向商評委提出爭議申請，其申請理由之一為爭議商標構成對其在先的外觀設計專利權的損害。
北京市第一中級人民院認為，判定注冊商標是否損害了他人的外觀設計專利權，應以該商標所核定使用的商品或服務類別與他人的外觀設計專利權所使用商品或服務類別相同或類似為前提。該案中，根據源安堂公司提交的相關外觀設計專利證書附圖所示，該外觀設計主要使用在藥品外包裝上，與爭議商標核定使用的空氣清新劑商品不屬于類似商品；此外，上述外觀設計專利權已于2003年11月19日失效。因此源安堂公司的主張不能成立。
對于商標權侵犯外觀設計專利權的案件，舉證相對較為簡單，因為外觀設計專利必須經過公告、登記后方為有效，只要拿出外觀設計專利的登記證書以及相應的公告文本，便很容易確定異議（撤銷）申請人對此是否具有在先權利。但是筆者需要說明的是，在判斷商標申請是否侵犯外觀設計專利權時，必須注意以下兩點：
1）外觀設計專利在商標申請時必須是合法有效的，即該專利必須在十年的有效期內且按時在繳納專利費用，若外觀設計專利已失效，則不具有在先權利；
2）外觀設計專利所使用的物品必須與商標所核定使用的商品相同或構成類似，方可構成在先權利，若兩者所使用物品不構成類似，則即使外觀設計專利權合法有效且圖形完全一致，此時專利權人同樣不能以其具有專利權為由阻礙他人注冊商標。
四、商標權與企業名稱權的沖突
案例：在黃程與國家工商行政管理總局商標評審委員會、中山市安得利制鎖有限公司等“安得利ADL”商標行政糾紛案中（(2007)高行終字第592號），中山市利安制鎖實業有限公司（以下簡稱利安公司）申請了“安得利ADL”商標，中山市安得利制鎖有限公司（安得利公司）認為“安得利ADL”商標侵犯了其合法在先權利，故提出了商標爭議申請。
法院認為，安德利公司的關聯企業安得利制鎖廠、安德利五金廠在1994年即已進行工商登記，該企業商號早于爭議商標申請日，構成了安得利公司及其關聯企業的在先權利。安得利商號在一定地域亦具有一定的知名度，利安公司注冊“安得利ADL”商標，可能使安德利公司及其關聯企業的權益受到侵害。
在商標權與企業名稱權的爭議中，筆者認為有以下兩點值得注意：
1）商號權必須具有一定的知名度方可構成在先權利，因此在此類案件中，異議（撤消）申請人必須能夠舉證該商號在當地廣泛使用并具有較高的知名度，比如：證明相關公眾對該商號具有較高的知曉度；證明該商號使用了很長的時間；證明該商號進行了大量的宣傳等。
2）只有當商號的使用地與商標搶注人的所在地位于同一區域，兩者屬于相同或者類似行業經營者時，商標搶注人的行為才可能被認定為不當，商號持有人才有權阻礙商標搶注人搶注該商標。至于具體的區域范圍，法律沒有明確，法官在審理具體案件時一般會根據商品的性質、經營的方式等因素綜合進行判斷。
五、商標權與姓名權的沖突
案例：在布蘭妮•斯比爾斯訴中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政糾紛案中（案號：(2010)一中知行初字第3257號），廣州市白云區駿鳴皮具手袋廠（簡稱駿鳴廠）申請將“BRITNEY”注冊為商標，布蘭妮•斯比爾斯則認為該申請侵犯了其姓名權。
北京第一中級人民法院審理認為：姓名權作為一項法定權利，應屬于“在先權利”的一種。通常情況下，當相關公眾在看到某一商標時會自然聯想到某人的姓名，并認為該商標或該商標所使用商品的提供者與該人有關聯時，才有可能給該人的姓名權造成損害，故在判斷某一商標是否會損害他人在先姓名權時，應當考慮該姓名權人的知名度。而且在判斷某一商標是否損害了他人現有的在先權利時，應以該商標申請注冊日為準。因此，本案中判斷爭議商標是否侵犯了原告姓名權的焦點在于爭議商標申請注冊日之前，原告在中國大陸地區的相關公眾中是否具有一定的知名度。原告在評審階段提交的證據不足以證明原告姓名“BRITNEY SPEARS”或名字“BRITNEY”于爭議商標申請注冊日前在中國大陸地區已為中國相關公眾所廣為知曉，在中國相關公眾的認知中已將“BRITNEY”與原告建立起了唯一對應關系，爭議商標使用在指定商品上容易使相關公眾認為上述商品來源于原告或者與原告具有一定的聯系，從而損害原告基于其姓名權可能產生的相關利益。因此原告布蘭妮•斯比爾斯的主張不能成立。
而在易建聯體育用品（中國）有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會等商標行政糾紛案中（案號：(2010)一中知行初字第707號），北京第一中級人民法院認為：第三人易建聯自1999年開始從事籃球訓練，先后參加了多起國際賽事，在爭議商標申請日前，已經在相關公眾中具有了一定的知名度。名樂公司（“易建聯 yi jian lian”商標原申請人）作為體育用品公司，未經許可在運動鞋等商品上注冊與第三人姓名完全相同的爭議商標，使相關公眾在爭議商標與第三人之間建立起了對應關系，容易使相關公眾認為上述商品來源于第三人或者與第三人具有一定的聯系，從而損害了第三人基于其知名度可能產生的相關利益。因此，爭議商標的注冊侵害了第三人的姓名權，違反了《商標法》第三十一條的規定，易建聯體育用品（中國）有限公司所持有的“易建聯 yi jian lian”商標應予撤銷。
筆者認為，商標搶注人將“易建聯”等公眾人物姓名搶注為商標的目的無外乎是希望借助公眾人物的名聲和影響，以提高商品的知名度。而這種搶注行為無疑會給公眾人物帶來聲譽上的不良影響，同時會阻礙權利人利用自己的聲望為自己獲取利益的權利，還可能導致消費者對商品或服務來源產生混淆誤認。因此，只要能夠證明自然人的姓名具有較高的知名度與影響力，而搶注的該商標又容易使相關公眾認為商品來源于該自然人或者與該自然人具有一定的聯系，法院一般會判定該商標申請侵犯了自然人的姓名權。筆者進一步認為，確認商標權是否侵犯自然人的姓名權，應當注意以下幾點問題：
1）姓名權并非僅指中國公民的姓名權，對于境外自然人所有的姓名同樣應當給予保護；
2）由于姓名權不具有獨占性，不同的自然人完全可以采用相同的文字作為姓名，因此一般而言只有當姓名具有較高的知名度時，該姓名權才會構成在先權利，但在判斷該姓名是否具有知名度時，應當以中國區域為主，國外地區只作為參考；
3）從“KATE MOSS 凱特•苔蘚”商標爭議一案中可以看出，姓名是否構成在先權利需要綜合進行考慮，即使權利人不能舉證其姓名具有很高的知名度，但由于該姓名為非現有固定搭配的詞匯，而商標搶注人又不能就該搶注商標的淵源進行解釋的情況下，法院也可能綜合認定商標搶注人具有不正當利用之目的，從而駁回其商標申請；
4）如果姓名權的權利人具有較高的聲望，即使搶注的商標申請與姓名是諧音，因此種情況下仍有可能導致消費者對商品或服務來源產生混淆誤認，該搶注商標同樣會遭到駁回；
5）外籍人員在中國的中文譯名是否受到保護，需要看該中文譯名是否與外籍人士自身具有直接且唯一的聯系，即判斷商標搶注人使用該中文姓名作為商標是否會對商品或服務的來源產生混淆，是否會在看到該品牌的商品時想到該外籍自然人。
至于肖像權與商標權的沖突問題相對較為簡單，筆者不在此贅述。筆者認為無論是哪一種在先權利，在進行判斷時，均應當遵循誠實信用、禁止混淆等基本原則，同時考慮消費者和同業經營者的利益，從而最終判定該搶注行為是否構成不正當競爭，是否會侵犯他人的在先權利。
（作者聯系方式：: kevincheng@hllawyers.com）
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