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本期導讀：

★ 事 務 所 動 態

• 和華利盛律師事務所在上海環球金融中心舉行“IPAD商標糾紛案法律分析”講座

★ 新 法 快 遞

• 大眾傳播媒介廣告發布審查規定

• 關于修改《上市公司收購管理辦法》第六十二條及第六十三條的決定

• 商業特許經營信息披露管理辦法

• 中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則（2012版）

• 最高人民法院關于在審判執行工作中切實規范自由裁量權行使保障法律統一適用的指導意見

• 專利標識標注辦法

• 關于加強網絡團購經營活動管理的意見

• 全國人民代表大會關于修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定(2012)

• 國家外匯管理局關于境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯管理有關問題的通知

• 最高人民法院關于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規定

• 專利實施強制許可辦法

★ 律 師 實 務

• 房屋未辦產證，買賣合同是否有效？

• “互聯網藥品銷售的新模式”法律探討

• 關于土地使用權轉讓交易中不同模式的稅務問題分析

• 股東抽逃出資、損害公司權益行為的認定標準

事務所動態

和華利盛律師事務所在上海環球金融中心舉行“IPAD商標糾紛案法律分析”講座

       和華利盛律師事務所于2012年3月23日在上海環球金融中心29層多媒體發布廳舉行“IPAD商標案法律分析”講座，由徐勁科、欒其文、程強律師主講。講座以蘋果和唯冠之間的IPAD商標糾紛案為主題，結合中國古代兵法之“三十六計”，分析雙方各自的訴訟策略及相應的法律問題，探討企業遇到類似情況時的應對方針。講座由來自于外商投資性公司、奢侈品公司、地產集團、著名消費品牌公司、外資銀行、汽車零部件行業、股權投資管理公司等的四十多位高級管理人員參加。

新法快遞

大眾傳播媒介廣告發布審查規定

       2012年2月9日，國家工商總局聯合中宣部、廣電總局等12部委聯合《大眾傳播媒介廣告發布審查規定》（以下簡稱“審查規定”），對大眾傳播媒介的廣告發布的審查責任予以了相應的規范和明確。
       《審查規定》要求，大眾傳播媒介應當履行法定的廣告審查義務，在廣告發布前查驗相關廣告證明文件、核實廣告內容，確保廣告真實性合法性。《審查規定》對大眾傳播媒介如何履行相應的廣告審查義務作了較為詳細的規定，并對大眾傳播媒介的廣告審查流程也做了安排和規定，例如大眾傳播媒介應當配備廣告審查員負責廣告審查的具體工作，廣告經營管理部門負責人、分管領導負責廣告復查、審核工作。
       《審查規定》還要求大眾傳播媒介建立廣告業務的承接登記、審核、檔案管理制度。對于群眾舉報、投訴的廣告，大眾傳播媒介應當責成廣告審查員重新審查核實并且要求廣告主就被舉報、投訴的事項作出說明，補充提供有關證明材料。對不能提供證明材料或者提供的有關證明材料不足以證實廣告內容真實、合法的廣告主，大眾傳播媒介應當立即停止發布該廣告。
       除此之外，《審查規定》還規定了廣告監督管理機關在大眾傳播媒介進行廣告發布審查工作過程中的監督管理職責，并要求大眾傳播媒介的行政主管部門對大眾傳播媒介對不執行廣告發布審查規定的行為，根據實際造成的影響予以警示告誡、通報批評等處理，依照有關規定追究主管領導和相關責任人的責任。 （全文）

關于修改《上市公司收購管理辦法》第六十二條及第六十三條的決定

       證監會于2012年2月14日發布的《關于修改〈上市公司收購管理辦法〉第六十二條及第六十三條的決定》明確規定，對于以下幾種情況引發的要約收購義務，當事人免于提出豁免申請，可直接向證券交易所和證券登記結算機構申請辦理股份轉讓和過戶登記手續：
       在一個上市公司中擁有權益的股份達到或者超過該公司已發行股份的30%的，自上述事實發生之日起一年后，每12個月內增持不超過該公司已發行的2%的股份；在一個上市公司中擁有權益的股份達到或者超過該公司已發行股份的50%的，繼續增加其在該公司擁有的權益不影響該公司的上市地位；因繼承導致在一個上市公司中擁有權益的股份超過該公司已發行股份的30%。
       但是，上述規定要求當事人在權益變動行為完成后3日內進行公告，并由律師就該等權益變動行為發表專項核查意見并由上市公司予以披露。
       同時，修訂后的《管理辦法》還明確和細化了持有上市公司50%以上股份的大股東繼續增持上市公司股份的信息披露要求，并且對原《管理辦法》中持股持有上市公司50%以上股份的大股東增持2%及以上股份時的信息披露義務予以進一步的明確。
       修訂后的《管理辦法》規定，持股50%以上股東采用集中競價方式增持股份，每累計增持股份比例達到該公司已發行股份的1%的，應當在事實發生之日通知上市公司，由上市公司在次一交易日發布相關股東增持公司股份的進展公告。每累計增持股份比例達到上市公司已發行股份的2%的，在事實發生當日和上市公司發布相關股東增持公司股份進展公告的當日不得再行增持股份。 (全文）

商業特許經營信息披露管理辦法

       商務部于2012年2月23日發布了《商業特許經營信息披露管理辦法》（以下簡稱“新管理辦法”）（自2012年4月1日起施行）。縱觀新《管理辦法》的規定，其事實上是對2007年5月1日實施的管理辦法部分條款的修改和細化。
       新《管理辦法》的修改和細化主要體現在以下幾個方面：
       1. 關聯方的范圍
       新《管理辦法》中對于“關聯方”的定義除涵蓋了原《管理辦法》所規定的“關聯公司”外，還將范圍擴大至“特許人的自然人股東”。
       2. 特許人向被特許人的披露義務
       盡管新《管理辦法》仍延續了原《管理辦法》規定的關于“特許人應當按照《條例》的要求，在訂立特許經營合同之日前至少30日，以書面形式向被特許人披露本辦法第五條規定的信息”的義務，但設定了除外條款，即在特許人與被特許人以原特許合同相同條件續約時，特許人無需遵循前述信息披露義務。
       3. 特許人所披露信息的變化
       （1） 關于特許人及特許經營活動的基本情況。根據新《管理辦法》規定，特許人及關聯方僅需要向被特許人披露其過去2年內破產或申請破產的情況，降低了原《管理辦法》所規定的“5年”的期限要求。
       （2） 關于為被特許人持續提供服務的情況。新《管理辦法》將原《管理辦法》要求的“技術支持的具體內容，說明特許經營操作手冊的目錄及相關頁數”進一步擴大為“技術支持的具體內容、提供方式和實施計劃，包括經營資源的名稱、類別及產品、設施設備的種類等”。
       （3） 關于經營指導的具體內容。原《管理辦法》僅籠統規定特許人需要披露“經營指導的具體內容”，新《管理辦法》將其細化為“經營指導的具體內容、提供方式和實施計劃，包括選址、裝修裝潢、店面管理、廣告促銷、產品配置等”
       （4） 關于與特許經營相關的重大訴訟和仲裁情況。新《管理辦法》取消了原《管理辦法》設定的“標的額50萬元以上”標準。
       4. 被特許人的保密義務
       新《管理辦法》規定，被特許人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論特許經營合同是否成立，不得泄露或者不正當使用。特許經營合同終止后，被特許人因合同關系知悉特許人商業秘密的，即使未訂立合同終止后的保密協議，也應當承擔保密義務。被特許人違反本條前兩款規定，泄露或者不正當使用商業秘密給特許人或者其他人造成損失的，應當承擔相應的損害賠償責任。
       5. 被特許人解除權的條件
       新《管理辦法》將原《管理辦法》規定的被特許人解除特許經營活動的條件中提及的“特許人隱瞞應當披露而沒有披露的信息”定為“影響特許經營合同履行致使不能實現合同目的的信息”。 （全文）

中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則（2012）

        中國國際經濟貿易仲裁委員會于2012年2月24日發布了新的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》（以下簡稱“2012版仲裁規則”，自2012年5月5日起實施。2012版仲裁規則是對2005版仲裁規則的修訂。        相較于2005版仲裁規則，2012版仲裁規則在以下幾個方面作了新的突破和嘗試：
       1. 增加“合并仲裁”制度
       相較于2005版仲裁規則，2012版仲裁規則新增加了“合并仲裁”制度，根據《2012版仲裁規則》第十七條規定，經一方當事人請求并經其他各方當事人同意，或仲裁委員會認為必要并經各方當事人同意，仲裁委員會可以決定將根據本規則進行的兩個或兩個以上的仲裁案件合并為一個仲裁案件，進行審理。仲裁委員會決定合并仲裁時，會應考慮相關仲裁案件之間的關聯性，包括不同仲裁案件的請求是否依據同一仲裁協議提出，不同仲裁案件的當事人是否相同，以及不同案件的仲裁員的選定或指定情況。除非各方當事人另有約定，合并的仲裁案件應合并于最先開始仲裁程序的仲裁案件。
       2. 增加“臨時措施”制度
       《2012版仲裁規則》借鑒了國際商事仲裁中的“臨時措施”制度并將其引入仲裁規則之中。其第二十一條第（二）款規定，經一方當事人請求，仲裁庭依據所適用的法律可以決定采取其認為必要或適當的臨時措施，并有權決定請求臨時措施的一方提供適當的擔保。仲裁庭采取臨時措施的決定，可以程序令或中間裁決的方式作出。        但需要注意的是，盡管設立了該項制度，但具體如何實施和執行還有賴進一步細化和明確。
       3. 關于“質證”的新規定
       2005版的仲裁規則規定，開庭審理的案件，證據應當在開庭時出示，由當事人質證。當事人開庭后提交的證據材料，仲裁庭決定接受但不再開庭審理的，可以要求當事人在一定期限內提交書面質證意見。
       而2012版的仲裁規則卻規定，開庭審理的案件，證據應在開庭時出示，當事人可以質證。對于書面審理的案件的證據材料，或對于開庭后提交的證據材料且當事人同意書面質證的，可以進行書面質證。書面質證時，當事人應在仲裁庭規定的期限內提交書面質證意見。
       根據2012版的仲裁規則，證據是否在開庭時質證，選擇權交由當事人，當事人可以選擇質證，也可以選擇不質證，特別是對于開庭后提交的證據材料，需經當事人同意后，方可進行書面質證。
       4. 增加“程序中止”的規定
       2012版仲裁規則增加了有關“程序中止”的規定，當事人請求中止仲裁程序，或出現其他需要中止仲裁程序的情形的，仲裁程序可以中止。中止程序的原因消失或中止程序期滿后，仲裁程序恢復進行。仲裁程序的中止及恢復，由仲裁庭決定；仲裁庭尚未組成的，由仲裁委員會秘書長決定。
       但是仲裁規則并未進一步明確需要中止仲裁裁決的“情形”或當事人可以請求中止仲裁程序的“理由和依據”。
       5. “部分裁決”及其法律效力
       2005版仲裁規則規定“如果仲裁庭認為必要或者當事人提出請求經仲裁庭同意時，仲裁庭可以在作出最終仲裁裁決之前的任何時候，就案件的任何問題作出中間裁決或部分裁決。”        而2012版仲裁規則中不再提及“中間裁決”的概念，僅規定，仲裁庭認為必要或當事人提出請求經仲裁庭同意的，仲裁庭可以在作出最終裁決之前，就當事人的某些請求事項作出部分裁決。同時還明確，部分裁決是終局的，對雙方當事人均有約束力。一方當事人不履行部分裁決，不影響仲裁程序的繼續進行，也不影響仲裁庭作出最終裁決。
       6. 其他條款的變化
       （1）2012版仲裁規則中明確了仲裁委員會對于指定仲裁員的考慮因素，其規定“仲裁委員會主任根據本規則的規定指定仲裁員時，應考慮爭議的適用法律、仲裁地、仲裁語言、當事人國籍，以及仲裁委員會主任認為應考慮的其他因素”
       （2）2012版仲裁規則提高了適用簡易程序的條件，將爭議金額由2005版仲裁規則的“人民幣50萬元”提高到“200萬元”。
       （3）2012版仲裁規則還改變了當事方提出延期申請的期限，將當事人延期開庭申請的期限由“開庭前7天”調整為“應于收到開庭通知后3天內”。 （全文）

最高人民法院關于在審判執行工作中切實規范自由裁量權行使保障法律統一適用的指導意見

       2012年2月28日，最高人民法院印發《關于在審判執行工作中切實規范自由裁量權行使保障法律統一適用的指導意見》的通知（法發[2012]7號，以下簡稱“通知”），對于人民法院在審判執行工作中行使自由裁量權提出了指導意見。
       《通知》首先明確人民法院行使自由裁量權的范圍和條件，其規定，人民法院在審理案件過程中，對下列情形依法行使自由裁量權：（一）法律規定由人民法院根據案件具體情況進行裁量的；（二）法律規定由人民法院從幾種法定情形中選擇其一進行裁量，或者在法定的范圍、幅度內進行裁量的；（三）根據案件具體情況需要對法律精神、規則或者條文進行闡釋的；（四）根據案件具體情況需要對證據規則進行闡釋或者對案件涉及的爭議事實進行裁量認定的；（五）根據案件具體情況需要行使自由裁量權的其他情形。
       同時，《通知》還從人民法院進行審判工作涉及的相關因素和角度對人民法院行使自由裁量權進行規范，包括正確運用證據規則、正確運用法律適用方法、正確運用法律解釋方法、正確運用利益衡量方法等。值得注意的是，《通知》要求加強裁判文書中對案件事實認定理由的論證,使當事人和社會公眾知悉法院對證據材料的認定及采信理由。要公開援引和適用的法律條文,并結合案件事實闡明法律適用的理由,充分論述自由裁量結果的正當性和合理性,提高司法裁判的公信力和權威性。
       另外，《通知》還提高了“指導案例”在審判過程中的作用和地位，其不僅要求各級人民法院及時收集、整理涉及自由裁量權行使的典型案例，并由最高人民法院以指導性案例的方式進行總結和公布，同時其還強調要求“統一裁判標準”，“努力做到類似案件類似處理”。 （全文）

專利標識標注辦法

        國家知識產權局于2012年3月8日發布了《專利標識標注辦法》（以下簡稱“標注辦法”），對于專利標識的標注方式進行了規范。
       《標注辦法》規定，在授予專利權之后的專利權有效期內，專利權人或者經專利權人同意享有專利標識標注權的被許可人可以在其專利產品、依照專利方法直接獲得的產品、該產品的包裝或者該產品的說明書等材料上標注專利標識。
       標注內容包括采用中文標明專利權的類別及國家知識產權局授予專利權的專利號。《標注辦法》還規定，在專利標識外，還可以附加其他文字、圖形標記，但附加的文字、圖形標記及其標注方式不得誤導公眾。
       對于專利權被授予前的專利標識標注，《標注辦法》也做了相應規定，其要求專利權被授予前在產品、該產品的包裝或者該產品的說明書等材料上進行標注的，應當采用中文標明中國專利申請的類別、專利申請號，并標明“專利申請，尚未授權”字樣。 （全文）

關于加強網絡團購經營活動管理的意見

       國家工商行政管理總局于2012年3月12日發布的《關于加強網絡團購經營活動管理的意見》（工商市字[2012]39號，以下簡稱“意見”）首次對“網絡團購交易”進行明確規范。
       《意見》將“網絡團購”定義為“通過互聯網渠道，聚集一定數量的消費者組團，以較低折扣購買同一種商品或服務的商業活動。”
       對于提供網絡交易平臺服務的團購網站經營者，《意見》對其設定了一系列的義務和職責：團購網站經營者應當依法辦理工商登記注冊并領取營業執照，在其網站主頁面醒目位置公開營業執照登載的信息或者其營業執照的電子鏈接標識；團購網站經營者不得為無營業執照的團購商品（服務）供應者提供服務；團購網站經營者與消費者發生關系時的告知義務等。
       值得注意的是，對于網絡團購中經常出現的關于“退貨、退款”及“消費者預付款”的情況，《意見》明確指出，團購網站經營者應當遵守《消費者權益保護法》中關于退貨、退款的相關規定，不得排除消費者依法擁有的退貨、退款等權利。團購網站經營者以預收款方式銷售團購商品或服務，不得設定過期未消費預付款不退或者限定款項只能退回網站賬戶等限制。明確了網絡團購經營者在發生上述情形下所應承擔的退貨、退還義務。
       《意見》規定，團購網站經營者向消費者出具購貨憑證或者服務單據，應當符合國家有關規定或者商業慣例；征得消費者同意的，可以以電子化形式出具。消費者要求團購網站經營者出具購貨憑證或者服務單據的，經營者應當出具。但是值得關注的是，《意見》并未明確此條中的“購貨憑證或者服務單據”是否包含“發票”，對此需要監管機關進一步明確，以避免消費者在實踐中就此與團購網站經營者產生爭議。 （全文）

全國人民代表大會關于修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定(2012)

       2012年3月14日，中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會第五次會議表決通過了《全國人民代表大會關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，對《刑事訴訟法》進行了修改。
       此次修改，距離上次《刑事訴訟法》的修改已經過去十六條，因此本次修改所涉及的問題較多，內容主要有七個方面：證據制度、強制措施、辯護制度、偵查措施、審判程序、執行規定和特別程序。
       1. 證據制度方面
       增加了第四十九條，即公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。同時將原《刑事訴訟法》第第四十三條改為第五十條，并且增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”的表述。
       另外，修改后的《刑事訴訟法》還增加了“非法證據排除”規定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。
       2. 強制措施制度
       增加了有關“監視居住”的單獨規定。修改后的《刑事訴訟法》第七十三條規定，監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行；無固定住處的，可以在指定的居所執行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執行。指定居所監視居住的，除無法通知的以外，應當在執行監視居住后二十四小時以內，通知被監視居住人的家屬。被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辯護人，適用本法第三十三條的規定。
       同時延長了拘傳的時間，將“拘傳持續的時間最長不得超過十二小時。”修改為“傳喚、拘傳持續的時間不得超過十二小時；案情特別重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續的時間不得超過二十四小時。”
       3. 辯護制度
       根據修改前的《刑事訴訟法》第三十三條、第九十六條規定，犯罪嫌疑人、被告人在審查起訴、審判階段可以委托辯護人，在偵查階段只能聘請律師提供法律幫助。        修改后的《刑事訴訟法》規定，犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人。在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施時，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。
       除此之外，修改后的《刑事訴訟法》在偵查措施、審判程序、執行規定和特別程序等方面均有變動或改變。 （全文）

關于境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯管理有關問題的通知

       國家外匯管理局于2012年2月15日發布了《國家外匯管理局關于境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯管理有關問題的通知》（匯發[2012]7號，以下簡稱“7號文”），根據《7號文》規定，自發布之日起，《國家外匯管理局綜合司關于印發<境內個人參與境外上市公司員工持股計劃和認股期權計劃等外匯管理操作規程>的通知》（匯綜發[2007]78號）（以下簡稱“78號文”）和《國家外匯管理局綜合司關于下放境內個人參與境外上市公司員工持股計劃首次購付匯額度及開立外匯賬戶審批權限的通知》（匯綜發[2008]2號）同時廢止。
       相較于《78號文》，《7號文》首次允許個人將其個人外匯儲蓄賬戶中自有外匯或人民幣等境內合法資金參與股權激勵計劃。同時對《78號文》規定的相關操作的文件和程序予以簡化，并取消了《78號文》中的要在境外開立專用外匯賬戶的規定。
       《7號文》對境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯管理所涉及的若干概念進行了重新梳理和明確：
       1. “境外上市公司”是指在境外（含港、澳、臺）證券交易場所上市的公司。
       2. “股權激勵計劃”是指境外上市公司以本公司股票為標的，對境內公司的董事、監事、高級管理人員、其他員工等與公司具有雇傭或勞務關系的個人進行權益激勵的計劃，包括員工持股計劃、股票期權計劃等法律、法規允許的股權激勵方式。
       3. “境內公司”是在境內注冊的境外上市公司、境外上市公司在境內的分支機構（含代表處）以及與境外上市公司有控股關系或實際控制關系的境內各級母、子公司或合伙企業等境內機構。
       4. “境內個人”是指符合《中華人民共和國外匯管理條例》第五十二條規定的境內公司董事、監事、高級管理人員及其他員工，包括中國公民 (含港澳臺籍)及外籍個人。
       5. “境內代理機構”應是參與該股權激勵計劃的一家境內公司或由境內公司依法選定的可辦理資產托管業務的其他境內機構。
       《7號文》還規定，參與同一項境外上市公司股權激勵計劃的個人，應通過所屬境內公司集中委托一家境內代理機構統一辦理外匯登記、賬戶開立及資金劃轉與匯兌等有關事項，并應由一家境外機構統一負責辦理個人行權、購買與出售對應股票或權益以及相應資金劃轉等事項。
       同時《7號文》將《78號文》中的“申請員工持股或行權購匯額度程序”改變為“個人參與股權激勵計劃的外匯登記程序”，同時降低了提交資料的標準，刪除了《78號文》中需要提交的“與境內資產管理人、境外托管人或受托管理機構簽訂的協議（草案）”、“員工持股計劃或認股期權計劃合同范本”以及“境內代理機構關于風險控制，信息披露等相關內控制度”。
       對境內代理機構的后續管理義務，《7號文》要求境內代理機構應于每季度初三個工作日內向所在地外匯局報送《境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃情況備案表》。境內代理機構的開戶銀行應于每月初三個工作日內向所在地外匯局報送《境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃境內專用外匯賬戶開立及關閉情況表》、《境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃境內專用外匯賬戶收支情況表》。 （全文）

最高人民法院關于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規定

       最高人民法院于2012年2月27日發布了《關于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規定》（法釋〔2012〕3號，以下簡稱“規定”），規定對海上貨運代理糾紛案件涉及的若干問題進行了明確和闡釋。
       《規定》首先規定了其所適用的范圍，貨運代理企業接受委托人委托處理與海上貨物運輸有關的貨運代理事務時發生的下列糾紛適用該《規定》：
       1. 因提供訂艙、報關、報檢、報驗、保險服務所發生的糾紛；
       2. 因提供貨物的包裝、監裝、監卸、集裝箱裝拆箱、分撥、中轉服務所發生的糾紛；
       3. 因繕制、交付有關單證、費用結算所發生的糾紛；
       4. 因提供倉儲、陸路運輸服務所發生的糾紛；
       5. 因處理其他海上貨運代理事務所發生的糾紛。
       同時對于實踐中貨運代理企業以自身名義或以承運人代理人名義簽發提單、海運單等相關單據時的地位及法律責任認定問題，《規定》也做了進一步明確，其規定，貨運代理企業在處理海上貨運代理事務過程中以自己的名義簽發提單、海運單或者其他運輸單證，委托人據此主張貨運代理企業承擔承運人責任的，人民法院應予支持。貨運代理企業以承運人代理人名義簽發提單、海運單或者其他運輸單證，但不能證明取得承運人授權，委托人據此主張貨運代理企業承擔承運人責任的，人民法院應予支持。因此對于貨運代理企業而言，其在今后的貨運代理工作中，應明確自身的工作范圍和權限，謹慎向委托人出具相應單據，避免因此承擔“承運人”的責任。
       對于貨運代理企業與委托人之間關于以“委托人支付費用作為交付相關單證”約定的效力，《規定》也對此予以認可，其規定，海上貨運代理合同約定貨運代理企業交付處理海上貨運代理事務取得的單證以委托人支付相關費用為條件，貨運代理企業以委托人未支付相關費用為由拒絕交付單證的，人民法院應予支持。合同未約定或約定不明確，貨運代理企業以委托人未支付相關費用為由拒絕交付單證的，人民法院應予支持，但提單、海運單或者其他運輸單證除外。
       同時，對于實際運貨代理交易中，委托人與實際托運人均涉及其中時，實際托運人的權利，《規定》明確貨運代理企業接受契約托運人的委托辦理訂艙事務，同時接受實際托運人的委托向承運人交付貨物，實際托運人請求貨運代理企業交付其取得的提單、海運單或者其他運輸單證的，人民法院應予支持。契約托運人是指本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人與承運人訂立海上貨物運輸合同的人。實際托運人是指本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人將貨物交給與海上貨物運輸合同有關的承運人的人。 （全文）

專利實施強制許可辦法

       國家知識產權局于2012年3月15日頒布《專利實施強制許可辦法》（以下簡稱“許可辦法”），對發明專利或者實用新型專利的強制許可給予、費用裁決和終止程序等若干方面問題進行了規范和明確。
       對于實施發明專利或者實用新型專利給予強制許可的情形，《許可辦法》的表述與《專利法》的規定基本一致。但是對于在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的以及為了公共健康目的對于取得專利權藥品的強制許可，《許可辦法》對專利法作了進一步規范和細化。
       《專利法》第四十九條規定，在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。第五十條規定，為了公共健康目的，對取得專利權的藥品，國務院專利行政部門可以給予制造并將其出口到符合中華人民共和國參加的有關國際條約規定的國家或者地區的強制許可。
       對此，《許可辦法》第六條規定，在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院有關主管部門可以根據專利法第四十九條的規定，建議國家知識產權局給予其指定的具備實施條件的單位強制許可。
       《許可辦法》第七條規定，為了公共健康目的，具備實施條件的單位可以根據專利法第五十條的規定，請求給予制造取得專利權的藥品并將其出口到下列國家或者地區的強制許可：（一）最不發達國家或者地區；（二）依照有關國際條約通知世界貿易組織表明希望作為進口方的該組織的發達成員或者發展中成員。
       同時《許可辦法》還對強制許可請求的審查和決定、強制許可使用費裁決請求的審查和裁決、終止強制許可請求的審查和決定等方面的具體流程及要求，在《專利法》的基礎上作了進一步細化和規范。 （全文）

律師實務

房屋未辦產證，買賣合同是否有效？

【案情簡介】
       2003年10月1日，張某與A公司簽訂一份《房產轉讓協議》（以下簡稱“協議A”），張某向A公司購買一套房產（以下簡稱“系爭房產”），購房款100萬元，張某在簽訂協議后10天內付清房款，但未辦理房產過戶手續。
       2006年7月2日，張某與唐某簽訂《房產轉讓協議》（以下簡稱“協議B”），約定：張某將其從A公司購買的系爭房屋以150萬元的價格出售給唐某，協議生效后先付80%即120萬元，房產證辦結后付清余款，產權過戶稅費均由張某負擔。同日，雙方又簽訂一份補充協議，約定將協議A中張某的權利義務轉讓給唐某。        2007年5月，張某取得系爭房屋的產權證書，但因房屋漲價，張某不愿意將系爭房屋出售給唐某，與唐某多次溝通無果后向法院起訴，要求：1、判令協議B無效；2、唐某返還房屋，并支付2007年1月1日之后的每月租金1000元。

【法院判決】
       原審法院認為：《城市房地產管理法》第38條第（六）項規定，未依法登記領取房地產證書的房產不得轉讓。張某在未取得房產證的情形下將房屋轉讓給被告唐某，違反國家強制性法律規定，應為無效合同，雙方因該合同取得的財產，應當返還。在本案中，原告張某過錯大于被告，對于原告要求被告在此期間居住的費用應不再支持。至于其他損失，雙方可另行協商或另案起訴。
       唐某不服該判決上訴，二審法院審理后認為：《城市房地產管理法》第37條規定：“房地產轉讓，是指房地產權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為。”這里所說的“房地產轉讓”顯然指的是房地產的轉移占有即交付行為，因此，該法第三十七條第（六）項規定不準轉讓的應當是房屋的所有權，即物權。而合同所確立的是債權，不屬于物權行為，動產的交付和不動產的過戶登記行為，才是直接引起物權轉移的法律事實，才是物權行為。一審法院依據規范物權行為的法律判定債權行為無效，是很不妥當的。故此，二審法院判決撤銷一審判決，改判駁回張某的訴訟請求。

【案件分析】
       關于合同的效力，合同法第52條規定：有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規的強制性規定。合同法司法解釋（二）第14條進一步規定：合同法第52條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。對該問題，最高院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》又指出：人民法院應注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。在立法取向上，法院傾向于維護交易安全，強調慎重認定合同效力。
       結合上述規定，筆者認為，本案（或類似案例）的關鍵點在于：《城市房地產管理法》第38條第（六）項有關“未依法登記領取房地產證書的房產不得轉讓”是效力性強制性規定還是管理性強制性規定？但遺憾的是，本案二審法院未對此作出認定，其“本院認為”部分說理性不夠。
       筆者認為，《城市房地產管理法》屬國家管理性法律規范，其中第38條第（六）項規定中確定不得轉讓的房屋一般應當是指自始不能辦理權屬登記的房屋，主要是針對那些不認定無效即不能達到法律、行政法規的立法目的，并將會損害國家、集體、他人及社會公共利益的買賣合同。其設置的目的是對在房屋所有權人尚不明確的情況下，對房地產權屬進行轉讓和實際變動行為的一種限制，而不必然產生否定房屋買賣合同的效力。在本案中，張某在訂立合同時雖然沒有取得物權，但其認為之后一定能夠取得，而唐某也相信其之后一定能夠取得，雙方當事人以合同方式設立這種物權的期待權亦即債權，并不違反法律、法規的禁止性規定，當然不能認為其無效。張某在簽訂出賣合同之后若實際上沒有取得物權，使得唐某無法取得所期待的物權，張某則構成違約，應當承擔違約責任。違約的張某以主張合同無效的方式掩蓋自己的違約行為，是不誠實的，也是不公平的。

（作者聯系方式：ivantang@hllawyers.com）

“互聯網藥品銷售的新模式”法律探討

       2012年2月27日，天貓醫藥館（yao.tmall.com）正式在天貓商城上線運行。據悉，天貓醫藥館已有包括深圳海王星辰大藥房、上海復美大藥房、北京金象大藥房、杭州九州醫藥公司等在內的10余家醫藥企業進駐，藥品種類約2萬。而天貓醫藥網開啟的藥品銷售模式更被媒體稱之為“互聯網藥品銷售的新模式”、“醫藥行業將開啟電商時代”。
       本文擬就天貓醫藥館的銷售模式，依據我國現有的互聯網藥品銷售的現行規定作如下探討:
       一、天貓醫藥館的藥品銷售模式
       天貓醫藥館所采用的銷售模式：天貓醫藥館對藥品進行集中展示，消費者選擇好目標藥品之后，點擊“購買”按鈕，利用淘寶商城注冊賬號直接跳轉到該藥品所在的藥商官網站進行訂單確認和結算，完成藥品購買的當次交易。
       對天貓醫藥館所采用的銷售模式（以下簡稱“天貓模式”）進行具體研究后發現，天貓模式實際上可以大致區分為兩個階段：（1）藥品在天貓醫藥館的信息展示及消費者對目標藥品的選定；（2）在相應藥商官網結算系統內提交訂單并結算。
       根據公開報道獲悉，天貓商城認為其提供的僅是藥品信息服務，且其已經取得了相應的《互聯網藥品信息服務資格證》，而實際與消費者發生交易的藥商均有官方網站，且同時取得《互聯網藥品信息服務資格證》與《互聯網藥品交易服務資格證》兩個許可證。因此該等銷售模式符合現行法律規定。
       二、現行互聯網藥品銷售法律框架
       1. 互聯網藥品信息服務
       《互聯網藥品信息服務管理辦法》（以下簡稱“管理辦法”）第二條規定，在中華人民共和國境內提供互聯網藥品信息服務活動，適用本辦法。本辦法所稱互聯網藥品信息服務，是指通過互聯網向上網用戶提供藥品（含醫療器械）信息的服務活動。
       第三條進一步規定，互聯網藥品信息服務分為經營性和非經營性兩類。經營性互聯網藥品信息服務是指通過互聯網向上網用戶有償提供藥品信息等服務的活動。非經營性互聯網藥品信息服務是指通過互聯網向上網用戶無償提供公開的、共享性藥品信息等服務的活動。
       2. 互聯網藥品交易服務
       《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》（以下簡稱“暫行規定”）第二條規定，在中華人民共和國境內從事互聯網藥品交易服務活動，必須遵守本規定。本規定所稱互聯網藥品交易服務，是指通過互聯網提供藥品（包括醫療器械、直接接觸藥品的包裝材料和容器）交易服務的電子商務活動。
       第三條規定，互聯網藥品交易服務包括為藥品生產企業、藥品經營企業和醫療機構之間的互聯網藥品交易提供的服務，藥品生產企業、藥品批發企業通過自身網站與本企業成員之外的其他企業進行的互聯網藥品交易以及向個人消費者提供的互聯網藥品交易服務。
       從上述《管理規定》及《暫行規定》本身我們可以確認：提供藥品信息服務的服務提供者需要獲取《互聯網藥品信息服務資格證》，提供互聯網藥品交易服務的服務提供者，需要同時具備《互聯網藥品信息服務資格證》與《互聯網藥品交易服務資格證》。
       三、小結
       “天貓模式”的創新在于其將藥品信息服務與藥品交易服務通過“天貓醫藥館”這一平臺進行了無縫連接和融合，需要考量的是“天貓醫藥館”所提供的服務是否限于《管理規定》所規定的“藥品信息服務”范圍。根據“天貓醫藥館”實際銷售模式和運行流程來看，天貓醫藥館不僅進行藥品信息的展示和提供，而且還承擔了部分銷售商的職能和工作，例如其提供藥品網上咨詢、網上查詢功能，天貓商城的用戶可根據需要直接在“天貓醫藥館”點擊購買目標藥品（選擇數量和規格）；消費者僅需要通過“天貓醫藥館”的鏈接，即可在具備互聯網藥品交易服務的藥商官方網站上生成訂單生費用結算。
       在一定程度上來說，“天貓醫藥館”是在不具有提供互聯網藥品交易服務資格的前提下，通過與藥商在技術上的捆綁，繞開了“暫行規定”，實現了藥品的互聯網銷售。因此對于“天貓模式”的性質認定就存在法律上的不確定性和疑問。由于目前法律并未能明確“信息服務”與“交易服務”的界線，天貓醫藥館所提供服務的性質認定以及“天貓模式”的可行性尚不能確定，因此對于其他電商企業而言，在復制或推廣此種模式之前，應慎重考慮并就具體操作方式與監管部門仔細溝通以達成共識，以免“跟風而上”造成不必要的損失。
       筆者認為，對于類似“天貓模式”的互聯網藥品銷售模式的性質認定或合法性考察至少可以從以下兩方面進行：（1）“藥品信息服務”與“藥品交易服務”之間的界限；（2）作為“藥品信息服務”提供者與“藥品交易服務”提供者之間的利益分配方式。
       除上述有關“天貓模式”性質認定本身尚待主管機關進一步明確外，“天貓模式”的可行性如何認定還直接關系著在“互聯網藥品銷售新模式”運營過程中，所謂“藥品信息服務”提供者與“藥品交易服務”提供者之間的責任分配等問題（例如藥品質量問題，藥品售后服務問題），這些問題都依賴于對這一新模式中參與各方的地位和性質進行梳理和認定后方能得到妥善解決。因此在上述問題未得到梳理和厘定之前，“醫藥行業將開啟電商時代”的結論可能言之過早。

（作者聯系方式：jasonxia@hllawyers.com）

關于土地使用權轉讓交易中不同模式的稅務問題分析

土地使用權，是指單位或者個人依法或依約定,對國有土地或集體土地所享有的占有、使用、收益和有限處分的權利。國有土地使用權是指國有土地的使用人依法利用土地并取得收益的權利。國有土地使用權的取得方式有劃撥、出讓、出租、入股等。有償取得的國有土地使用權可以依法轉讓、出租、抵押和繼承。劃撥土地使用權在補辦出讓手續、補繳或抵交土地使用權出讓金之后，才可以轉讓、出租、抵押。而集體土地使用權的轉讓，目前情況比較復雜，在法律中并無系統的規定，各地的做法也不一致。從原則上講，農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農建設。因此，集體土地使用權的轉讓，目前一般是指不改變農用地性質的承包和分包。
       本文中所討論的土地使用權轉讓交易是指有償取得的國有土地使用權的轉讓。本文將以案例的方式對三種不同模式的土地使用權轉讓交易中所產生的稅收進行分析與比較。
       【案例說明】A公司與B公司達成初步資產購買意向，B公司愿意以2500萬元資產收購A公司某項土地使用權。該土地使用權賬面價值1500萬元，公允價值為2500萬元。A、B公司為非上市公司，A、B公司為非同一控制下的公司，無任何關聯關系。假設A公司的土地使用權為出讓方式取得，已經繳納土地出讓金1500萬元。
       模式一：以資產收購的方式，直接轉讓土地使用權
       若B公司直接收購A公司該項土地使用權，在該土地使用權賬面價值為1500萬元、公允價值為2500萬元的情況下，則此交易過程發生的稅費情況如下（不考慮交易過程中介代理費）：
單位（萬元）

模式二：A、B公司設立新公司，以土地使用權作價出資，再向B公司轉讓與土地使用權相對應的股權
       若由A、B公司聯合投資，成立C公司。A公司以土地使用權出資，評估價值2500萬元，占70%的股份。B公司以現金出資1072萬元，占30%的股份（《公司法》規定貨幣出資不低于注冊資本30%），公司注冊資本約為3572萬元。此時，A公司面臨土地使用權投資增值需要繳納所得稅、契稅的問題。
       C公司經營期間稅后利潤分別分回A、B公司時，無須繳納企業所得稅。因此，股權轉讓前進行利潤分配可以降低稅負。C公司經營一段時間后，B公司收購A公司所持有的C公司70%的股權，股權轉讓價為2500萬元。同時，C公司此時成為B公司全資子公司。
       整個交易相關的稅負為：
單位（萬元）

模式三：B公司直接收購A公司的股權，間接取得土地使用權
       如果A公司除該土地使用權外，并無其他重大資產或者其他經營活動，且股權結構、債權債務關系清晰，則B公司可以考慮以直接收購A公司100%股權的方式，取得土地使用權。
       但這種模式的前提比較特殊，首先是A公司除該土地使用權外并無其他重大資產或者其他經營活動，且股權結構、債權債務關系清晰；其次是A公司的股東一致同意轉讓100%的股權；再次是B公司愿意承擔收購A公司100%股權的風險，如A公司歷史沿革中存在問題和瑕疵等。
       在這種模式下，相關的稅負：
單位（萬元）

       需要注意的是，國家稅務總局《關于以轉讓股權名義轉讓房地產行為征收土地增值稅問題的批復》（國稅函〔2000〕687號）明確：廣西壯族自治區地方稅務局：你局《關于以轉讓股權名義轉讓房地產行為征收土地增值稅問題的請示》（桂地稅報〔2000〕32 號）收悉。鑒于深圳市能源集團有限公司和深圳能源投資股份有限公司一次性共同轉讓深圳能源（欽州）實業有限公司100 ％的股權，且這些以股權形式表現的資產主要是土地使用權、地上建筑物及附著物，經研究，對此應按土地增值稅的規定征稅。
       因此，若當事人采用模式二、模式三的方式，以受讓股權方式間接取得“土地使用權”，很可能會在實際交易中仍被認定為“土地使用權”的轉讓，并仍需要就此交易繳納相應土地增值稅。因此對于當事人而言，在選擇哪種模式進行交易操作之前，最好能夠就交易細節與主管稅務機關進行溝通和交流，以獲取稅務主管機關對此交易實質的認定和判斷。

（作者聯系方式：zoeyyu@hllawyers.com）

股東抽逃出資、損害公司權益行為的認定標準

【案情簡介】
       A公司于2004年注冊成立，許某系該公司股東之一。2004年8月，許某按照A公司法定代表人朱某的要求為A公司購買機器設備墊付了50萬元。由于股東個人的資金投入公司運營，許某與法定代表人朱某達成口頭協議，許某墊付的50萬元將作為股東追加投資款項，不再退還。為此，A公司在2005年3月以股東會決議的方式確認股東許某認繳增資款50萬元。股東會決議做出后，法定代表人朱某一手包辦了A公司增加注冊資本的驗資及工商變更事宜。
       在此之后，A公司逐漸經營惡化、債臺高筑，無力償還到期債務。債權人B公司于2011年向上海市徐匯區人民法院對許某提起訴訟，要求認定許某存在抽逃出資、損害公司權益的行為，并在抽逃50萬元出資款的范圍內對公司的債務承擔補充清償責任。
       經查明，在2005年3月A公司申請增加注冊資本時，法定代表人朱某并未出具真實的財務憑證，而是擅自通過第三方將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出的方式完成驗資工作。

【律師意見】
       作為公司股東，全面履行出資（認繳增資）是一項股東的基本義務，修訂后的公司法對該項義務更強調了可訴性，正是在這樣的背景下，最高人民法院出臺了《公司法》司法解釋（三），股東抽逃出資的行為也是未全面履行出資義務的一種表現形式。我們認為，公司法及司法解釋關于規范股東義務的立法本意是要防止因股東的不當行為導致公司實際資產的不合理減少，從而保證公司法人的資產獨立及不受侵害，保證公司債權人的權益不受侵害。這才是當出現類似抽逃出資等未全面履行出資義務時，法律強制要求未履行法定義務的股東承擔責任的根本原因。
       公司法及司法解釋對股東出資義務的救濟分為違約責任（對內的責任）和侵權責任（對外的責任）兩種不同的規定。就違約責任而言，注重的是股東內部出資協議的履行，規范的是股東每一次的出資行為，股東出資行為不符合股東之間的約定時就應當承擔違約責任；就侵權責任而言，側重于股東未履行義務的行與對債權人利益受損之間的因果關系，股東采取措施彌補了出資行為的瑕疵后，債權人無權對當時的瑕疵行為“說三道四”。
       在訴訟中否認公司法人人格，不是絕對地消滅公司法人人格，而只是在個案中相對否定公司法人人格，在確定類似本案中所述的股東責任時，法院應慎重認定相關事實，股東的一些瑕疵行為不能成為其必然承擔公司責任的根據。上海市高級人民法院頒行的《關于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見》中也有類似的規定，“對于股東在公司成立時出資不足，但后來已經補足出資的；項目公司的股東，雖然初始出資不足，但在其后的項目運行中投入的資金超過了約定的注冊資本的，均應該認定其已經出資到位。對于股東抽逃公司資產的行為，應以公司實際資產的不當減少為認定標準”。因此，我們認為，本案中許某不存在抽逃出資、損害公司權益的行為。

（作者聯系方式：: bruceluan@hllawyers.com）