《和華利盛法律簡報》每月一期，重點介紹公司、證券、外商投資、電子商務、國際貿易等領域的法律動態，并進行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔任何法律責任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯系，本所經驗豐富的專業律師將給您滿意的解答。
本期導讀：
★ 事 務 所 動 態
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Robin Gerosky Kaptzan女士加入和華利盛律師事務所擔任法律顧問
★ 新 法 快 遞
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最高人民法院關于實施《最高人民法院關于人民法院委托評估、拍賣工作的若干規定》有關問題的通知
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最高人民法院關于當前形勢下加強民事審判切實保障民生若干問題的通知
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關于進一步放寬港澳居民個體工商戶經營范圍、從業人員及營業面積規定的通知、關于臺灣居民在大陸部分省市申辦個體工商戶登記管理工作的意見
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最高人民法院關于辦理申請人民法院強制執行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規定
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★ 律 師 實 務
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最高院公布指導性案例解釋何為“公司經營管理發生嚴重困難”
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“LVMH險成烹飪鍋商標案”看商標同名爭議解決策略
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★ 重慶分所專欄
事務所動態
Robin Gerosky Kaptzan女士加入和華利盛律師事務所擔任法律顧問
Robin Gerofsky Kaptzan于近期加入和華利盛擔任法律顧問。Robin女士是美國紐約注冊律師，擁有超過25年的商業和法律執業經驗，在外商投資、并購、重組、合規、公司管理、勞動者雇用和知識產權以及商業、勞動和其他爭議和仲裁方面經驗頗豐，曾為許多國家的各類大中小型企業、美國上市公司和跨國公司提供法律服務，并在美國從事商事訴訟長達9年之久。此外，Robin女士還曾發表許多文章，經常在重要場合做專業演講，同時也是美國律師協會中國委員會聯席主席和美國律師協會上海律師協會聯絡人。
新法快遞
最高人民法院關于實施《最高人民法院關于人民法院委托評估、拍賣工作的若干規定》有關問題的通知
2011年9月7日，最高人民法院發布了《關于人民法院委托評估、拍賣工作的若干規定》 （法釋〔2011〕21號，自2012年1月1日期實施，以下簡稱“若干規定”），若干規定就人民法院委托評估、拍賣機構進行評估、拍賣工作涉及的相關事項和環節進行了明確。2012年2月6日，最高人民法院發布了關于實施《最高人民法院關于人民法院委托評估、拍賣工作的若干規定》有關問題的通知（法[2012]30號，以下簡稱“通知”），就司法委托評估、拍賣中涉及的重要問題作了進一步明確規定。
《通知》規定，各省、自治區、直轄市高級人民法院可以根據司法委托評估、拍賣財產的價值和拍賣標的的實際情況，確定參加司法委托評估、拍賣活動機構的資質等級范圍。
《通知》在《若干規定》的基礎上，進一步明確了對外委托拍賣案件，須在“人民法院訴訟資產網”上發布拍賣公告，公示評估、拍賣相關信息和結果，法律法規另有規定不需向社會公開的除外。
對于涉及“國有資產”的司法委托拍拍，《通知》進一步明確，司法委托拍賣標的為國有及國有控股企業的資產及其權益，人民法院委托拍賣機構后，通過省級以上國有產權交易機構的國有產權產易平臺依照相關法律法規和司法解釋進行拍賣，法律法規另有規定的除外。 （全文）
最高人民法院關于當前形勢下加強民事審判切實保障民生若干問題的通知
2012年02月15日，最高人民法院發布關于當前形勢下加強民事審判切實保障民生若干問題的通知（法[2012]40號，以下簡稱“通知”），自發布之日起實施。通知就有關涉及房地產糾紛、民間借貸、勞動爭議等社會熱點和關乎民生的爭議問題提出了意見和建議。
1. 房地產糾紛
《通知》要求，結合案件具體情況，準確界定合同效力，依法確定當事人的權利義務。要嚴格適用情事變更原則，正確認定變更的情事與正常的市場風險、交易風險之間的界限，提高市場行為的可預見性和合同利益的確定性與可信賴性，促進房地產市場健康發展。
2. 民間借貸案件
《通知》要求，依法準確認定民間借貸行為效力，正確劃分合法的民間借貸與集資詐騙、非法吸收公眾存款等犯罪行為的界限；要正確分析當事人訴訟請求的實質，判斷當事人有關約定的效力，保護合法的民間借貸行為以及當事人的合法權益，促進實體經濟發展。要加強對借據真實性的審查，進一步明確舉證責任的分配，加大對各種形式高利貸的排除力度和對虛假債務的審查力度。 (全文）
建設用地容積率管理辦法
2012年02月17日，住房和城鄉建設部頒布了《建設用地容積率管理辦法》（自2012年3月1日起實施，以下簡稱“管理辦法”），《管理辦法》對在城市、鎮規劃區內以劃撥或出讓方式提供國有土地使用權的建設用地的容積率管理制定了相應的管理制度。
1. 土地使用權出讓合同中的容積率
《管理辦法》要求，以出讓方式提供國有土地使用權的，“容積率”等規劃條件的確認應當作為國有土地使用權出讓的前提條件，同時，容積率等規劃條件未納入土地使用權出讓合同的，土地使用權出讓合同無效。
2. 容積率不得隨意調整
《管理辦法》明確，任何單位和個人都應當遵守經依法批準的控制性詳細規劃確定的容積率指標，不得隨意調整。確需調整的，應當按本辦法的規定進行，不得以政府會議紀要等形式代替規定程序調整容積率。
在國有土地使用權劃撥或出讓前需調整控制性詳細規劃確定的容積率的，遵照《城市、鎮控制性詳細規劃編制審批辦法》第二十條的規定執行。
3. 容積率調整的條件變化
《管理辦法》明確規定，經確定的容積率只有在符合一定條件時方可進行調整。《管理辦法》第七條規定，國有土地使用權一經出讓或劃撥，任何建設單位或個人都不得擅自更改確定的容積率。符合下列情形之一的，方可進行調整：
（1） 因城鄉規劃修改造成地塊開發條件變化的；
（2） 因城鄉基礎設施、公共服務設施和公共安全設施建設需要導致已出讓或劃撥地塊的大小及相關建設條件發生變化的；
（3） 國家和省、自治區、直轄市的有關政策發生變化的；
（4） 法律、法規規定的其他條件。
4. 申請調整容積率而不按期開工，視為土地閑置
《管理辦法》第十三條規定，因建設單位或個人原因提出申請容積率調整而不能按期開工的項目，依據土地閑置處置有關規定執行。的損害賠償責任。 （全文）
中央企業境外投資監督管理暫行辦法
2012年3月18日，國務院國有資產監督管理委員會發布《中央企業境外投資監督管理暫行辦法》（自2012年5月1日實施，以下簡稱“暫行辦法”），對中央企業的境外投資行為予以規范。
《暫行辦法》事實在是在目前已有的境外投資法律框架下，針對中央企業這一特殊主體而設定的專門規定。
1. 中央企業的境外投資
《暫行辦法》規定，本辦法所稱“境外投資”，是指中央企業及其各級獨資、控股子企業（以下簡稱各級子企業）在我國境外以及香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區的固定資產投資、股權投資等投資行為
2. 中央企業境外“主業投資”的備案
《暫行辦法》第六條規定，中央企業境外投資管理制度應當報國資委備案。列入中央企業年度境外投資計劃的主業重點投資項目，國資委實行備案。未列入中央企業年度境外投資計劃，需要追加的主業重點投資項目，中央企業應在履行企業內部投資決策程序后報送國資委備案。
3. 中央企業境外“非主業投資”的核準
《暫行辦法》規定，中央企業原則上不得在境外從事非主業投資。有特殊原因確需投資的，應當經國資委核準。中央企業應向國資委報送下列核準材料：
（1）申請核準非主業投資的請示；
（2）中央企業對非主業投資項目的有關決策文件；
（3）非主業投資項目可行性研究報告、盡職調查等相關文件；
（4）非主業投資項目風險評估、風險控制和風險防范報告；
（5）其他必要材料。
國資委依據相關法律、法規和國有資產監管規定，主要從非主業投資項目實施的必要性、對企業發展戰略和主業發展的影響程度、企業投資承受能力和風險控制能力等方面予以審核，在20個工作日內出具書面意見。 （全文）
進口食品境外生產企業注冊管理規定
2012年3月22日，國家質量監督檢驗檢疫總局發布《進口食品境外生產企業注冊管理規定》（自2012年5月1日實施，以下簡稱“管理規定”），《管理規定》就向中國輸出食品的境外生產、加工、儲存企業（以下統稱進口食品境外生產企業）的注冊及其監督管理作出了規范。
1. 進口食品境外生產企業注冊的行政管理機構
《管理規定》明確，國家質量監督檢驗檢疫總局（以下簡稱國家質檢總局）統一管理進口食品境外生產企業注冊工作。
國家認證認可監督管理委員會（以下簡稱國家認監委）組織實施進口食品境外生產企業的注冊及其監督管理工作。
2. 進口食品境外生產企業注冊的條件
《管理規定》第六條規定，進口食品境外生產企業注冊條件：
（1）企業所在國家（地區）的與注冊相關的獸醫服務體系、植物保護體系、公共衛生管理體系等經評估合格；
（2）向我國出口的食品所用動植物原料應當來自非疫區；向我國出口的食品可能存在動植物疫病傳播風險的，企業所在國家（地區）主管當局應當提供風險消除或者可控的證明文件和相關科學材料。
（3）企業應當經所在國家（地區）相關主管當局批準并在其有效監管下，其衛生條件應當符合中國法律法規和標準規范的有關規定。
3. 注冊有效期
《管理規定》明確，注冊有效期為4年。境外食品生產企業需要延續注冊的，應當在注冊有效期屆滿前一年，通過其所在國家（地區）主管當局或其他規定的方式向國家認監委提出延續注冊申請。逾期未提出延續注冊申請的，國家認監委注銷對其注冊，并予以公告。 （全文）
關于臺灣居民在大陸部分省市申辦個體工商戶登記管理工作的意見、關于進一步放寬港澳居民個體工商戶經營范圍、從業人員及營業面積規定的通知
2012年3月26日、3月30日，國家工商總局先后發布了《關于臺灣居民在大陸部分省市申辦個體工商戶登記管理工作的意見》、《關于進一步放寬港澳居民個體工商戶經營范圍、從業人員及營業面積規定的通知》（以下簡稱“通知”），《意見》和《通知》分別對于臺灣居民以及香港、澳門永久性居民中的中國公民（以下簡稱港澳居民）在內地申辦個體工商戶的相關標準和條件予以了進一步放寬。
《意見》就臺灣居民來大陸申辦個體工商戶的登記管理工作提出了相關意見。
1. 簡化臺灣居民申請登記個體工商戶的登記手續
《意見》明確，自2012年1月1日起，臺灣居民在北京、上海、江蘇、浙江、福建、湖北、廣東、重慶、四川等九省市申請登記為個體工商戶，無需經過外資審批，由經營所在地的縣、自治縣、不設區的市、市轄區工商行政管理部門（以下簡稱“登記機關”）依照國家有關法律、行政法規和規章直接予以登記。 （全文）
最高人民法院關于辦理申請人民法院強制執行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規定
2012年3月26日，最高人民法院發布《關于辦理申請人民法院強制執行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規定》（以下簡稱“規定”），規定就市、縣級人民政府申請人民法院強制執行國有土地上房屋征收補償決定（以下簡稱征收補償決定）案件涉及的相關問題予以了說明和明確。
1. 案件的管轄
《規定》明確，申請人民法院強制執行征收補償決定案件，由房屋所在地基層人民法院管轄，高級人民法院可以根據本地實際情況決定管轄法院。
同時，人民法院應當自立案之日起三十日內作出是否準予執行的裁定；有特殊情況需要延長審查期限的，由高級人民法院批準。
2. 不準予執行的情形 （全文）
教育部辦公廳關于加強涉外辦學規范管理的通知
教育部辦公廳于2012年3月29日發布《關于加強涉外辦學規范管理的通知》（教外廳[2012]2號，以下簡稱“通知”），對涉外辦學事項提出了如下主要意見。
1. 提高校際交流學生培養項目的管理水平。
《通知》要求，涉外辦學機構要加強對國外高校的深入了解，簽訂規范的交流協議，在招生、教育教學計劃、學籍檔案、培養方案、學制年限、課程設置、教學內容、學分互認、證書頒發等方面，要依法做出明確約定并嚴格執行，提高培養質量和校際交流合作水平。
2. 把握中外合作辦學的政策界限。
《通知》要求，舉辦中外合作辦學機構或項目，要嚴格按照《中外合作辦學條例》及其實施辦法和有關規范性文件的要求，履行相應的許可程序，經批準后方可開展中外合作辦學活動。要準確把握中外合作辦學的政策界限，不得以中外合作辦學名義舉辦專升本項目、留學預科班等涉外辦學項目。
3. 嚴格對境外學位證書的認證程序和標準。
《通知》要求，相關機構要嚴格按照對境外學位證書發放、取得和認證工作的要求，規范境外證書的認證程序和標準，維護學歷學位證書制度的嚴肅性。 （全文）
最高人民法院發布第二批指導性案例
繼去年12月20日發布第一批指導性案例后，最高人民法院于2012年4月13日發布了第二批指導性案例。
此次發布的4個指導案例，行政和民事案例各2個。其中指導案例5號是一個規范工業鹽管理的典型案例，該指導案例進一步明確，地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。這不僅對工業鹽管理，對其他方面的行政管理也有參照意義。指導案例6號從立法本意出發，將法律沒有明文列舉的“沒收較大數額財產”的行政處罰也列入必須舉行聽證的范圍，充分保障了行政相對人的權益，對于促進依法行政意義重大。指導案例7號涉及抗訴、當事人撤訴和民事訴訟法第140條裁定適用范圍等法律適用問題，對尊重和保障當事人合法民事權益和訴訟權利，維護生效裁判的穩定性，實現案結事了人和，促進和諧社會建設具有重要意義。指導案例8號是準確適用公司法第183條、妥善處理公司僵局問題的典型案例，既嚴格限定了公司解散的條件，又依法保護了股東權利，有利于規范公司治理結構，促進市場經濟健康發展。
請見本期簡報律師實務板塊徐勁科律師對《第二批指導性案例》中指導案例8號案件的解析文章。同時本所將繼續關注最高發布不時發布的指導性案例，并會就其中的典型案例予以解析和點評。 （全文）
上海市著名商標認定和保護辦法
2012年3月14日，上海市政府發布了《上海市著名商標認定和保護辦法》（自2012年5月1日起實施，以下簡稱“辦法”），對上海市著名商標認定和保護予以了規范和明確。
根據《辦法》規定，上海市著名商標（以下簡稱“著名商標”），是指相關公眾知曉、在本市市場上享有較高聲譽并依照本辦法規定予以認定的商標。上海市工商部門組織設立的著名商標評審委員會（以下簡稱“評審委員會”），負責著名商標認定的評審工作。
1. 著名商標認定的基本原則
《辦法》規定，著名商標的認定申請，實行自愿原則。著名商標的認定，遵循“公開、公平、公正”的原則。
2. 著名商標認定的條件
《辦法》規定，符合下列條件的，商標注冊人可以申請認定著名商標：
（1）商標注冊人是具有本市戶籍或持有本市居住證的自然人，或是依法在本市設立的法人、其他組織；糾紛。
（2）商標權屬無爭議，在中國境內注冊滿2年并實際使用滿3年，在相關公眾中具有較高知名度；
（3）使用該商標的商品質量可靠、安全，具有良好的市場信譽；
（4）使用該商標的商品近3年銷售額、利潤、稅金等主要經濟指標在本市同行業中居領先地位；
（5）商標注冊人和使用人已建立商品質量投訴和糾紛處理制度且運行良好；
（6）商標注冊人已建立商標使用和管理制度且運行良好；
（7）商標注冊人和使用人近3年未發生嚴重違法行為。
非營利性質的商標注冊人申請認定著名商標，不適用前款第（四）項規定。
3. 著名商標認定的有效期
《辦法》規定，經認定的著名商標有效期為3年，自認定公告發布之日起計算。
4. 著名商標的使用和保護
《辦法》明確，著名商標所有人和使用人可以在經認定的商品（以下稱“著名商標商品”）包裝、裝潢和廣告等載體上使用“上海市著名商標”的字樣和標識；其他任何單位和個人不得擅自使用“上海市著名商標”的字樣和標識。同時，《辦法》規定，擅自使用著名商標商品特有的名稱、包裝、裝潢，或使用與著名商標商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成與該商品相混淆，使購買者誤認為是該商品的，由工商部門依據《中華人民共和國反不正當競爭法》等法律、法規予以處理。
5. 著名商標的撤銷
《辦法》明確，對于不符合。《辦法》第二十七條規定要求和條件的著名商標，工商部分有權撤銷該等“著名商標”的認定。 （全文）
律師實務
最高院公布指導性案例解釋何為“公司經營管理發生嚴重困難”
我國2005年修訂的《公司法》第183條規定了股東在法定條件下可以向法院申請解散公司，該法定條件為“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決。”但實務中對如何適用該條規定存在諸多爭議。
2008年5月12日最高人民法院又公布了《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(二)》(以下簡稱《公司法司法解釋（二）》)，對于如何適用《公司法》183條作出了詳細的解釋。按照《公司法司法解釋（二）》，如果發生以下任何一種情況的，人民法院應該受理公司解散之訴：
(一) 公司持續兩年以上無法召開股東會或者股東大會，公司經營管理發生嚴重困難的；
(二) 股東表決時無法達到法定或者公司章程規定的比例，持續兩年以上不能做出有效的股東會或者股東大會決議，公司經營管理發生嚴重困難的；
(三) 公司董事長期沖突，且無法通過股東會或者股東大會解決，公司經營管理發生嚴重困難的；
(四) 經營管理發生其他嚴重困難，公司繼續存續會使股東利益受到重大損失的情形。
由于上述每一種情況均涉及“公司經營管理發生嚴重困難”，但是在司法解釋公布后，對于何為“公司經營管理發生嚴重困難”，業內仍未有統一意見，特別是對于公司經營虧損是否是認定“公司經營管理發生嚴重困難”的必備條件，說法不一。而2012年4月9日公布的最高人民法院第8號指導性案例 “林方清訴常熟市凱萊實業有限公司、戴小明公司解散糾紛案”明確回答了這個問題。
在該案中，原被告雙方為公司各占50%股權的股東，一方為公司法定代表人，另一方為公司總經理。公司章程規定股東會決議須經代表二分之一以上表決權股東通過，特定事項須經三分之二以上表決權股東通過。公司成立四年之后，雙方矛盾顯現，原告方多次要求召開股東會，但均未能召開。法院審理查明，公司自2006年至2009年均未召開過股東會。原告方要求解散公司，而被告方認為公司運營狀態良好，不符合公司解散的條件。
江蘇省蘇州市中級人民法院曾于2009年12月判決駁回原告訴訟請求，而江蘇省高級人民法院于2010年10月終審決定撤銷一審判決，依法改判解散涉案公司。本案經最高人民法院審判委員會討論通過，作為第8號指導性案例予以公布。
根據2010年11月26日公布的《最高人民法院關于案例指導工作的規定》（法發〔2010〕51號）第七條規定，“最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照”，因此，仔細研究最高人民法院公布的指導性案例，對于法律實務工作者處理類似案例具有非常重要的實踐意義。
最高人民法院在公布案例時，明確提出：判斷“公司經營管理是否發生嚴重困難”，應從公司組織機構的運行狀態進行綜合分析。公司雖處于盈利狀態，但其股東會機制長期失靈，內部管理有嚴重障礙，已陷入僵局狀態，可以認定為“公司經營管理發生嚴重困難”。
也就是說，公司是否處于盈利狀態，并非法院認定“公司經營管理是否發生嚴重困難”的前提條件。是否認定“公司經營管理發生嚴重困難”，主要是要看公司組織機構，即公司股東會、董事會的運作是否形成僵局，是否能夠作出有效的股東會、董事會決議。
當然，需要引起注意的是，根據《公司法司法解釋（二）》，公司“經營管理發生其他嚴重困難，公司繼續存續會使股東利益受到重大損失的情形”也屬于公司股東可以申請解散公司的法定理由，而什么是“經營管理發生其他嚴重困難，公司繼續存續會使股東利益受到重大損失的情形”并不是該指導案例回答的問題，仍需要在司法實踐中予以探索。
（作者聯系方式：baileyxu@hllawyers.com）
由“LVMH險成烹飪鍋商標案”看商標同名爭議解決策略
【案情簡介】
原告法國奢侈品集團Louis Vuitton Moët Hennessy （以下簡稱“LVMH集團”）于2001年10月17日注冊“LVMH“商標，核定使用商品第14類：“貴重金屬及其合金以及貴重金屬制品或鍍有貴重金屬的物品、如貴重金屬制的藝術品、金銀制品（餐具刀、叉和勺除外）”（以下簡稱“引證商標”）。
2002年4月10日， 香港新元企業有限公司申請注冊商標“LVMH”，核定使用商品第21類：“成套的烹飪鍋等烹飪工具”（以下簡稱“被異議商標”）。
LVMH集團在商標局初審公告期間，就針對被異議商標向商標局提出異議申請。商標局經審理，裁定被異議商標予以核準注冊。LVMH集團不服裁定，向商標評審委員會（以下簡稱“商評委”）申請商標異議復審，商評委認為：（1）兩商標指定使用的商品不屬于類似商品，二者未構成使用在類似商品上的近似商標；（2）LVMH集團提交的證據不足以證明引證其擁有的商標在被異議商標申請注冊前已成為我國公眾熟知并享有較高聲譽的馳名商標，也不足以證明“LVMH”作為其或其子公司的商號已經具有較高的知名度，因此，不能認定被異議商標的注冊損害LVMH的馳名商標專用權，或損害LVMH集團或其子公司的商號權；（3）在案的證據亦不能認定被異議商標違反了《商標法》第四十一條第一款、第十條第一款第（八）項的有關誠實信用的規定。據此，2010年，商評委復審裁定被異議商標予以核準注冊。同年，LVMH集團將商評委訴至法院，請求法院撤銷商評委的前述裁定。
2011年12月，法院一審審理后認為，兩家公司的商標均為外文“LVMH”，無具體含義，且字體相同，應判定為相同標識。在核準使用商標的商品方面，雖原材料有所區分，但功能、用途、消費群體等方面具有較大關聯性，也應判定為類似商品。新元公司申請注冊的商標與LVMH集團擁有的注冊商標完全相同，容易導致相關消費者的混淆誤認。故法院判決支持原告訴請，撤銷商評委的前述裁定。
【律師分析】
本案爭議的焦點之一即在于對商標的跨類保護。
對于商標的跨類保護，最直接的即為《商標法》第十三條第二款、第三十一條中有關禁止復制、摹仿他人馳名商標和侵犯了他人在先商號權的規定。但就目前司法實踐而言，馳名商標認定要求嚴格，商標爭議的時間跨度一般也較大（如LVMH案至今已逾十年），若原告公司力圖舉證證明其商標為馳名商標，證據的收集難度和舉證壓力可想而知。
但是，商標的跨類保護是否只有證明商標馳名一途？答案當然是否定的。根據《商標法》第二十八條規定，申請注冊商標同他人在相同商品或類似商品上已經注冊的商標近似的，則應由商標局駁回申請，不予公告。然而，不同類別的商品是否即能判定為不類似商品？答案亦是否定的。例如在“啄木鳥”商標爭議行政案【(2011)知行字第37號】中，最高人民法院就認為，《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考，但不能機械、簡單地以《區分表》為依據或標準，而應當更多地考慮實際因素，結合個案的情況進行認定。而根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規定，類似商品應從功能、用途、生產部門、銷售管道、消費對象等方面，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的角度進行考量。
在LVMH案件中，法院即從兩類商品在功能、用途、消費群體等方面具有較大關聯性，造成消費者的混淆誤認來判定商品類似，支持了LVMH集團的訴求。
因此，商標同名糾紛中，知名商標公司不僅需盡力證明商標馳名，使用商標的商品類似方面也須加以重點考量，從商品功能、用途、生產部門、銷售管道、消費對象等相似程度上多做文章。
（作者聯系方式：celinechen@hllawyers.com）
勞動合同到期未及時續簽的法律責任問題
2007年3月，A員工進入B用人單位工作，2012年初雙方第二次簽署的勞動合同到期，但B用人單位因為自身原因未及時與A員工續簽書面勞動合同，A員工也沒有對此提出異議，并繼續在B用人單位中工作。近日，B用人單位發現其與A員工的合同早已到期，故希望單方面解雇該員工。于是，B用人單位向筆者進行咨詢解雇該員工的合法性、可行性。
對于上述用人單位的問題，筆者認為可分為以下幾個方面：1）B用人單位在目前的情況下，是否能夠單方面解雇該員工？2）用人單位沒有及時續簽合同，需要承擔哪些法律責任？3）用人單位如何操作可以防止出現更大的法律風險？
最高人民法院于2001年發布的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）以及勞動和社會保障部于2005年發布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）均確認了事實勞動關系情況下用人單位可以單方面終止合同的權利，但是在2008年《勞動合同法》實施之后，雖然上述兩份文件目前均沒有被廢止，但其所確定的內容已經與我國《勞動合同法》的本質相沖突。我國《勞動合同法》規定，用人單位單方面解除勞動合同均必須具有符合法律規定的條件，如果因用人單位的過錯導致沒有簽署書面勞動合同，在此情況下還允許用人單位單方面終止合同，這對于保護員工的權益將十分不利。
因此，筆者認為在此情況下用人單位是否可以單方面終止合同，需要視具體情況而定：1）如果是因為用人單位過錯而沒有簽訂書面勞動合同，而用人單位在沒有合理的理由的情況下要求單方面終止事實勞動關系，該解雇行為將極可能被認定為違法解雇行為；2）如果用人單位及時提出補簽勞動合同，但員工予以拒絕的，則用人單位可以依據勞動者不愿意簽訂書面勞動合同為由單方面解雇，此時還需要根據員工的工作年限支付經濟補償金；3）如果用人單位及時提出補簽勞動合同，如員工拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續履行勞動關系的，可視為員工單方終止勞動合同，用人單位應當支付員工已實際工作期間的相應報酬，但無須支付經濟補償金；4）如果在工作過程中，員工出現《勞動合同法》的法定解除終止情形，用人單位可依據這些情況實施勞動關系的解除、終止。
關于勞動合同到期沒有及時續簽的法律責任，除了補簽書面勞動合同外，《勞動合同法》第八十二條還規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”關于本條所述“自用工之日”，司法實踐中存在爭議，一種意見認為，用工之日是指雙方形成勞動關系的第一天，因此第八十二條規定不適用于續簽勞動合同；另外一種意見認為，勞動合同到期后如需繼續用工就應當簽訂新的勞動合同，故勞動合同到期后的第一天也應當是用工之日，如果到期后沒有在一個月內續簽勞動合同，則應當按照第八十二條規定承擔支付雙倍工資的責任。筆者傾向于第二種意見，即：如果用人單位自原勞動合同到期后超過一個月不滿一年未與員工訂立書面勞動合同的，則應當向員工每月支付二倍的工資。
筆者認為，用人單位在用工管理方面，應及時跟蹤勞動合同期限是否到期、員工是否有意向續簽合同等信息，避免疏忽大意造成諸如勞動合同到期未及時續簽等類似問題的發生。如果此類問題已經發生，則用人單位應本著誠意的態度，及時與員工聯系，發出書面通知要求補簽合同，如果員工拒絕補簽，則用人單位可以書面通知勞動者終止勞動關系，并依照《勞動合同法》第四十七條規定支付經濟補償；如員工拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續履行的，則用人單位可以終止勞動關系且無須支付經濟補償金。在前述處理過程中，筆者建議所有文件均應要求員工進行書面簽收，或者以掛號信件方式送達，從而保留對用人單位有利的證據。
最后提醒讀者注意的是，由于各地對于勞動合同的續簽政策有所不同，如果該案件發生在上海，則用人單位在要求員工補簽勞動合同時，可以要求補簽固定期限勞動合同，但是如果該案件發生在北京，則因為員工已經簽署了兩次固定期限勞動合同，則用人單位只能要求員工補簽無固定期限勞動合同。
（作者聯系方式：kevincheng@hllawyers.com）
重慶分所專欄
案例解讀：公司名稱中可以使用“國際投資”字樣嗎？
【案情簡介】
某公司設立過程中，投資人擬將公司名稱定為“XX國際投資有限公司”，工商局核名經辦人員答復稱，這個名稱中包含“國際”二字，不能予以核準，要求去掉“國際”二字。工商局經辦人員進一步解釋，根據國家工商總局《企業名稱登記管理實施辦法》第十條第二款的規定，在企業名稱中間使用“國際”等字樣的，該字樣應是“行業的限定語”，但事實上并沒有“國際投資”這個行業。
投資人聽后不理解，說：憑什么說國際投資不是一個行業？現在以國際投資為主營業務的公司很多。我們就是要進行國際性的投資合作活動，名稱中沒有“國際”二字，將阻礙公司未來的業務發展。
【律師解讀】
公司名稱預核準手續是公司設立過程中的一個相對簡單的步驟，但對投資人而言，名稱預核準手續是公司設立的首要步驟，核名之后才能開設臨時帳戶用于辦理出資和驗資等手續，才能用經核準的公司名稱去申請公司設立所需的前置審批（如有），因此，名稱預核準手續對于投資設立公司有很重要的意義，特別是當投資人心儀的名稱不能得到核準時，更會給投資人帶來困擾。
對于本案中公司名稱中是否可以有“國際投資”字樣，有兩種不同的觀點：
比較主要的一種觀點是經辦此事的工商局提出來的。該工商局認為“國際投資”并不是一個單獨的行業，而國際旅游、國際貨運代理等是單獨的行業，故工商局核準“國際旅游有限公司”、“國際貨運代理有限公司”，而不可以核準“國際投資有限公司”。進一步推理，如果不加限制，豈不是所有的企業名稱都可以加“國際”了？
另一種觀點是，雖然“國際投資”不是國民經濟行業分類標準所列的單獨的行業，但“投資”是一個行業；《企業名稱登記管理實施辦法》（以下簡稱“實施辦法”）第十條第二款規定，“在企業名稱中間使用“中國”、“中華”、“全國”、“國家”、“國際”等字樣的，該字樣應是行業的限定語”。那么，“國際”也可理解為是“投資”這個行業的限定詞，應當允許使用。
上述兩種觀點都有一定的道理。目前，國內許多地區都核準過一些“國際投資（股份）有限公司”，還有一些地區明確不核準含有“國際投資”字樣的企業名稱，又有一些地區的工商部門在核準企業名稱中的“國際”字樣時以領導的審批為主要依據。可見，各地的工商主管部分對于此問題的認識是不一致。而 “實施辦法”中關于“國際”等字樣應當作為行業限定語在公司名稱中使用的規定過于簡單和籠統，在實踐操作中容易引起誤解和歧義，需要工商主管部門的進一步確定。
（作者聯系方式：: garyjia@hllawyers.com）
法律評論：只有一方蓋章的合同成立嗎？
【案情簡介】
重慶某公司與山東某公司簽訂“銷售合同”，約定付款方式為預付款20%，貨到付清余款。
該重慶公司將合同文本一式兩份蓋章后寄給山東公司，山東公司業務人員回電：因領導出差暫時無法蓋章；款項馬上付出，請收到款項后盡快發貨。該重慶公司收到預付款后立即安排發貨，貨物送到山東后，該山東公司因故拒絕收貨和支付余款，并稱合同沒有蓋章、沒有成立！據此，該山東公司要求該重慶公司返還預付款。
該重慶公司詢問，該銷售合同是否成立？
【法律評論】
類似情形在異地交易中較常見，由于交易雙方相距遙遠，簽約手續往往進行較慢，因此發生了一方還沒有蓋章，而實際上雙方已經開始履行合同的情況（包括支付訂金、發貨等）。
關于本案銷售合同是否成立，有兩種觀點：
第一種：《中華人民共和國合同法》第三十七條規定，“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”簡言之，本案合同即使沒有簽署，但山東公司支付預付款、重慶公司發貨的行為，證明雙方對于該銷售合同是愿意接受的。簽字蓋章只是形式問題，應當尊重當事人的真實意思。
第二種：山東公司支付預付款，重慶公司接受，但該預付款只是合同金額的一小部分，因此不能認定為山東公司履行了主要義務，不能適用上述法律規定。
本案還有一個關鍵問題是，對于山東公司業務人員回電的內容，重慶公司難以證明。
綜上，先履約，后完善簽約手續，盡管事出有因，但后患無窮；法律領域還存在很多不同法學家、法官各自意見不一的問題，導致訴訟案件的結果存在不確定性，甚至出現“同案不同判”的情況。作為企業，應盡量避免這種風險。在本案中，如果該重慶公司確實希望靈活處理達成銷售，則應當要求該山東公司的業務人員以電子郵件等較易查證的方式對合同內容予以確認，這樣就可以既達成銷售，又相對較好地防范了風險。
（作者聯系方式：: garyjia@hllawyers.com）
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