《和華利盛法律簡報》每月一期，重點介紹公司、證券、外商投資、電子商務、國際貿易等領域的法律動態，并進行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔任何法律責任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯系，本所經驗豐富的專業律師將給您滿意的解答。
本期導讀：
★ 事 務 所 動 態
★ 新 法 快 遞
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關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定行辦法
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國土資源部關于嚴格控制和規范礦業權協議出讓管理有關問題的通知
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國家稅務總局關于深入實施西部大開發戰略有關企業所得稅問題的公告
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國家稅務總局關于進一步鼓勵軟件產業和集成電路產業發展企業所得稅政策的通知
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最高人民法院、最高人民檢察院關于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質文件的通知
★ 律 師 實 務
事務所動態
本所成功幫助客戶在香港國際仲裁中心仲裁案件中勝訴
近日，本所合伙人楊春寶高級律師收到香港國際仲裁中心的終局裁決書，其在一起國際貿易爭議仲裁案件中代表申請人提出的仲裁請求獲得仲裁庭的完全支持。 2008年，一家新加坡硅材料公司與一家韓國硅材料公司訂立了一份買賣合同，新加坡公司依照合同約定預付了全部貨款，但是韓國公司卻完全沒有履行合同。雙方經協商，新加坡公司同意韓國公司以其他硅材料替代履行，韓國公司仍沒有完全履行合同，雙方再次就剩余預付款達成還款協議，但是，韓國公司依然沒有履行。經過多次催告無果，新加坡公司決定委托本所代理其申請仲裁。根據合同雙方在買賣合同中的約定，楊春寶高級律師及其團隊于2010年9月代表客戶向香港國際仲裁中心發出仲裁通知，從而啟動了仲裁程序。經過長達近20個月的仲裁程序，香港國際仲裁中心終于作出終局裁決，完全支持申請人的仲裁請求。
新法快遞
外商投資商業領域管理辦法補充規定（五）
2012年4月10日，商務部發布《外商投資商業領域管理辦法補充規定（五）》（以下簡稱“補充規定”），就《外商投資商業領域管理辦法》作出補充規定。
《補充規定》規定，對于在內地累計開設店鋪超過30家、銷售來自多個供應商的不同種類和品牌糧食的同一香港、澳門服務提供者，允許其試點以獨資形式經營。上述經營業務僅限于廣東省范圍內。
對于其他境外投資者，其在中國境內累計開設店鋪超過30家的，如經營糧食且糧食屬于不同品牌、來自不同供應商的，境外投資者的出資比例不超過49%。 （全文）
商務部關于完善外商投資創業投資企業備案管理的通知
2012年5月7日，商務部頒布了《關于完善外商投資創業投資企業備案管理的通知》（商資函[2012]269號，以下簡稱“通知”）。通知對于設立的外商投資創業投資企業的備案管理工作進行了進一步規定。
“通知”要求：各省級商務主管部門審批設立外商投資創業投資企業（以下簡稱創投企業），應即時通過外商投資企業審批管理系統向商務部備案。已設立的創投企業須按照《創投規定》和《備案通知》的要求辦理備案。
“通知”進一步明確，列入備案名單的創投企業可適用國家有關政策、辦理變更及開展境內投資業務。對于未在商務部網站發布的創投企業，不得辦理其相關變更手續或不得準許其開展境內投資業務。
同時，“通知”還對創投企業的投資行為的備案作了相應規定，其要求：創投企業投資《外商投資產業指導目錄》鼓勵類、允許類行業，商務主管部門根據《創投規定》第四十條辦理所投資企業的備案，應在收到備案申請材料五個工作日內，憑商務部網站公布的備案名單信息完成備案手續，向所投資企業出具商務主管部門備案審核意見單，頒發外商投資企業批準證書。
鼓勵境外投資者以境外人民幣出資設立創投企業或向創投企業增資，并按照《商務部關于跨境人民幣直接投資有關問題的通知》（商資函[2011]889號）辦理有關手續；創投企業以人民幣投資《外商投資產業指導目錄》鼓勵類、允許類行業，參照本通知第三條的要求辦理備案手續。以人民幣投資限制類行業的，按照《創投規定》第四十一條的有關規定辦理。 (全文）
衛生部關于社會資本舉辦醫療機構經營性質的通知
2012年4月13日，衛生部發布了《關于社會資本舉辦醫療機構經營性質的通知》（以下簡稱“通知”）。
“通知”規定，社會資本可以按照經營目的，自主申辦營利性或非營利性醫療機構。2000年衛生部、國家中醫藥管理局、財政部、國家計委聯合印發的《關于城鎮醫療機構分類管理的實施意見》中“城鎮個體診所、股份制、股份合作制和中外合資合作醫療機構一般定為營利性醫療機構”的規定不再適用。并且“通知”還就社會資本舉辦的醫療機構轉變經營性質事宜作了說明，將對此另行制定相應的管理規定予以明確。 （全文）
關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定
2012年5月8日，最高人民法院午發布了《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》（自2012年6月1日實施，以下簡稱“規定”），規定明確了因“壟斷行為”涉及的民事糾紛案件的起訴、案件受理、管轄、舉證責任分配、訴訟證據、民事責任及訴訟時效等問題。
1. 民事糾紛案件類型
“規定”第一條明確了“因壟斷行為引發的民事糾紛案件”的類型：“本規定所稱因壟斷行為引發的民事糾紛案件是指因壟斷行為受到損失以及因合同內容、行業協會的章程等違反反壟斷法而發生爭議的自然人、法人或者其他組織，向人民法院提起的民事訴訟案件。”
2. 起訴方式
“規定”第二條明確，原告既可以直接向人民法院提起民事訴訟，也可以在反壟斷執法機構認定構成壟斷行為的處理決定發生法律效力后向人民法院提起民事訴訟。只要符合法律規定的受理條件，人民法院均應當受理。
根據此條規定，原告當事方可以直接提起民事訴訟，“反壟斷執法機構認定構成壟斷行為的處理決定發生法律效力”不是原告提起民事訴訟的前置條件。
3. 壟斷行為引發的民事糾紛案件的管轄層級
根據“規定”，第一審壟斷民事糾紛案件，通常由省、自治區、直轄市人民政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院以及最高人民法院指定的中級人民法院管轄。經最高人民法院批準，基層人民法院也可以管轄第一審壟斷民事糾紛案件。
4. 關于舉證責任的規定
“規定”第七條至第十條對于“壟斷行為引發的民事糾紛案件”涉及的原、被告方的舉證責任進行了分配。其規定：
（1）被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十三條第一款第（一）項至第（五）項規定 的壟斷協議的，被告應對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任。
（2）被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十七條第一款規定 的濫用市場支配地位的，原告應當對被告在相關市場內具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔舉證責任。被告以其行為具有正當性為由進行抗辯的，應當承擔舉證責任。
（3）被訴壟斷行為屬于公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者濫用市場支配地位的，人民法院可以根據市場結構和競爭狀況的具體情況，認定被告在相關市場內具有支配地位，但有相反證據足以推翻的除外。
（4）原告可以以被告對外發布的信息作為證明其具有市場支配地位的證據。被告對外發布的信息能夠證明其在相關市場內具有支配地位的，人民法院可以據此作出認定，但有相反證據足以推翻的除外。
值得注意的是，“規定”承認了“被告對外發布的信息”的證明效力，其明確“原告可以以被告對外發布的信息作為證明其具有市場支配地位的證據。被告對外發布的信息能夠證明其在相關市場內具有支配地位的，人民法院可以據此作出認定，但有相反證據足以推翻的除外。”
5. 專家證人及專業調查報告哦啊
考慮到“壟斷行為引發的民事糾紛案件”的特殊性，“規定”允許當事方聘請的“專家證人”對專門性問題進行說明。同時，還允許“由專業機構或者專業人員就案件的專門性問題作出市場調查或者經濟分析報告”，人民法院可以參照民事訴訟法及相關司法解釋有關鑒定結論的規定，對前款規定的市場調查或者經濟分析報告進行審查判斷。。 （全文）
國家出資企業產權登記管理暫行辦法
2012年4月20日，國務院國有資產監督管理委員會頒布了《國家出資企業產權登記管理暫行辦法》（自2012年6月1日起施行，以下簡稱“暫行辦法”）。暫行辦法對于國家出資企業的產權登記管理進行了規范。根據暫行辦法規定，國家出資企業產權登記是指國有資產監督管理機構對本級人民政府授權管理的國家出資企業的產權及其分布狀況進行登記管理的行為。
1. 產權登記的范圍
《暫行辦法》規定，國家出資企業、國家出資企業（不含國有資本參股公司）擁有實際控制權的境內外各級企業及其投資參股企業（以下統稱企業），應當納入產權登記范圍。國家出資企業所屬事業單位視為其子企業進行產權登記。前款所稱擁有實際控制權，是指國家出資企業直接或者間接合計持股比例超過50%，或者持股比例雖然未超過50%，但為第一大股東，并通過股東協議、公司章程、董事會決議或者其他協議安排能夠實際支配企業行為的情形。
2. 產權登記的例外
《暫行辦法》規定，企業為交易目的持有的下列股權不進行產權登記：
（1）為了賺取差價從二級市場購入的上市公司股權；
（2）為了近期內（一年以內）出售而持有的其他股權。
3. 產權登記流程
（1）工商登記前的產權登記申請
《暫行辦法》規定，企業發生產權登記相關經濟行為時，應當自相關經濟行為完成后20個工作日內，在辦理工商登記前，申請辦理產權登記。企業注銷法人資格的，應當在辦理工商注銷登記后，及時辦理注銷產權登記。
（2）國有資產監督管理機構的登記審核
國有資產監督管理機構自國家出資企業報送產權登記信息10個工作日內，對符合登記要求的企業予以登記。
（3）工商登記后的報送
企業應當在辦理工商登記后10個工作日內，將企業法人營業執照或者工商變更登記表報送國有資產監督管理機構。 （全文）
國土資源部關于嚴格控制和規范礦業權協議出讓管理有關問題的通知
2012年5月15日，國土資源部發布《關于嚴格控制和規范礦業權協議出讓管理有關問題的通知》（國土資發〔2012〕80號，以下簡稱“通知”）。通知有效期為五年，對礦業權的協議出讓及出讓程序進行了嚴格控制和規范。
1. 準許以協議方式出讓探礦權、采礦權的情形
“通知”要求，在勘查、開采項目出資人已經確定，并經礦業權協議出讓審批機關集體會審后，對于符合下列情形之一的，準許以協議方式出讓探礦權、采礦權：
（1）國務院批準的重點礦產資源開發項目和為國務院批準的重點建設項目提供配套資源的礦產地；
（2）省級人民政府批準的儲量規模為大中型的礦產資源開發項目;
（3）為列入國家專項的老礦山（危機礦山）尋找接替資源的找礦項目;
（4）已設采礦權需要整合或利用原有生產系統擴大勘查開采范圍的毗鄰區域;
（5）已設探礦權需要整合或因整體勘查擴大勘查范圍涉及周邊零星資源的。同時，協議出讓探礦權、采礦權，還應當符合礦產資源規劃和礦業權設置方案。礦產資源規劃和礦業權設置方案未經批準或者備案，不得批準探礦權、采礦權協議出讓申請。
2. 嚴格控制協議出讓批準
根據“通知”規定，探礦權、采礦權協議出讓實行國土資源部和省級國土資源主管部門兩級審批。其中，對于《礦產資源勘查區塊登記管理辦法》和《礦產資源開采登記管理辦法》附錄中所列34個重要礦種探礦權、采礦權的協議出讓，由國土資源部審批。對上述范圍以外的其它礦種探礦權、采礦權的協議出讓，由省級國土資源主管部門審批。
同時還規定，對于國土資源部授權省級國土資源主管部門負責勘查、采礦登記的探礦權、采礦權，因礦業權整合或者擴大勘查開采范圍需要協議出讓的，由省級國土資源主管部門審批。并且，國土資源主管部門在批準協議出讓探礦權、采礦權前，應當將擬批準的勘查開采項目及項目出資人名稱、協議出讓申請理由等基本情況，在“全國礦業權出讓轉讓公示公開系統”進行為期不少于7個工作日的公示。經公示無異議方予批準。
3. 嚴格規范協議出讓的申請
（1）項目出資人提出的申請
對于項目出資人而言，其在以下情形時，可根據協議出讓審批權限向國土資源部或者省級國土資源主管部門提出協議出讓申請：
（a）國務院批準的重點礦產資源開發項目和為國務院批準的重點建設項目提供配套資源的礦產地，由項目出資人或者采礦權人持有關批準文件提出申請;
（b）為列入國家專項的老礦山（危機礦山）尋找接替資源的找礦項目，由采礦權人憑財政部下達的項目預算通知或者國土資源部下達的項目計劃通知提出申請。
（2）省級人民政府提出協議出讓申請省級人民政府批準的儲量規模為大中型的礦產資源開發項目，依本通知規定由國土資源部審批的，由省級人民政府向國土資源部行文，提出協議出讓申請。
（3）采礦權人、探礦權人提出協議出讓申請
已設采礦權需要整合或利用原有生產系統擴大勘查開采范圍的毗鄰區域、采礦許可證原由國土資源部頒發的，由采礦權人持省級國土資源主管部門出具的書面意見，向國土資源部提出協議出讓申請;其他情況由采礦權人向省級國土資源主管部門提出協議出讓申請。已設探礦權需要整合或因整體勘查擴大勘查范圍涉及周邊零星資源的，若所擴范圍超過現有勘查區塊面積25%以上（含）且經省級及以上國土資源主管部門組織專家論證不宜單獨另設探礦權，由探礦權人向原登記管理機關提出協議出讓申請;所擴范圍不足現有勘查區塊面積25%的，由探礦權人直接向原登記管理機關申辦擴大變更登記。 （全文）
關于期貨公司變更注冊資本或股權有關問題的規定
2012年5月10日，中國證券監督管理委員會發布《關于期貨公司變更注冊資本或股權有關問題的規定》（證監會公告[2012]11號，以下簡稱“規定”）。規定對于境外投資者參股期貨公司等事項進行了明確。根據《規定》，境外投資者直接或間接參股（包括通過公司章程、協議安排等能夠影響或控制的方式）的中國境內法人入股期貨公司的，按照股權權益或表決權穿透計算，單一境外投資者間接擁有期貨公司股權權益或表決權的比例應當低于5％，有關聯關系的應當合并計算。
《規定》同時指出，符合兩類條件的境外投資者持有期貨公司股權不受上述比例限制，一是境外投資者系通過參股上市公司間接擁有期貨公司股權權益或表決權，且該上市公司的控股股東、第一大股東、實際控制人為中方投資者；二是境外投資者系通過參股證券公司間接擁有期貨公司股權權益或表決權，且該證券公司已經取得證券經紀、證券自營、證券資產管理等3種以上業務資格。
此外，“規定”在對股東入股期貨公司前應具備的能力、條件，以及入股期貨公司后應履行的報備手續義務等方面提出了相關要求，如入股期貨公司的股東應當具備履行股東權利和義務的能力，不存在影響股東權利和義務的情形、按時足額繳納出資的能力、入股行為應當已經履行法定程序、入股股東應當逐層披露其股權結構直至最終權益持有人，詳細說明與其他股東之間的關聯關系或者一致行動人關系等。 （全文）
鐵道部關于鼓勵和引導民間資本投資鐵路的實施意見
2012年5月16日，鐵道部發布了《關于鼓勵和引導民間資本投資鐵路的實施意見》（鐵政法〔2012〕97號，以下簡稱“實施意見”），實施意見是對《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》（國發〔2010〕13號）的貫徹，其進一步明確了民間資本投資鐵路的領域、方式及相關政策措施。
“實施意見”鼓勵保險基金擴大投資鐵路的范圍和力度，探索利用項目融資、融資租賃、信托計劃等多種融資工具，為民間資本投資鐵路提供投融資平臺，拓寬民間資本投資參與鐵路建設的渠道和途徑。
同時，還鼓勵民間資本投資參與建設鐵路干線、客運專線、城際鐵路、煤運通道和地方鐵路、鐵路支線、專用鐵路、企業專用線、鐵路輪渡及其場站設施等項目。允許符合資質條件的民營企業參與鐵路工程勘察設計、施工、監理、咨詢以及建設物資設備采購投標；鼓勵民間資本投資參與鐵路客貨運輸服務業務；鼓勵民間資本參與鐵路技術創新，投資鐵路新型運輸設備、軌道橋梁設備、電氣化鐵路設備器材、節能環保設備器材、安全檢驗檢測設備及其他鐵路專用設備的研發、設計、制造和維修，平等參與設備采購投標；鼓勵民間資本參與鐵路非運輸企業改制重組；鼓勵民間資本投資參與鐵路“走出去”項目；鼓勵民間資本投資參與鐵路產品認證、質量檢驗檢測、安全評估、專業培訓、合同能源管理及其他相關技術服務活動。
“實施意見”還就完善有關政策措施、加強鐵路行業管理和政府監管、減少和規范鐵路行政審批、加強政務公開與政府信息公開工作、切實轉變鐵道部職能等提出了明確具體的要求。 （全文）
國家稅務總局關于深入實施西部大開發戰略有關企業所得稅問題的公告
2012年4月6日，國家稅務總局發布《關于深入實施西部大開發戰略有關企業所得稅問題的公告》（自2011年1月1日起實施，以下簡稱“公告”）。公告主要就西部大開發戰略涉及的企業所得稅優惠政策予以了進一步規范和明確。
1. 明確企業所得稅優惠政策及適用方式
《公告》規定，自2011年1月1日至2020年12月31日，對設在西部地區以《西部地區鼓勵類產業目錄》中規定的產業項目為主營業務，且其當年度主營業務收入占企業收入總額70％以上的企業，經企業申請，主管稅務機關審核確認后，可減按15％稅率繳納企業所得稅。同時，明確了企業適用上述企業所得稅優惠政策，應當采取企業自行申請，主管稅務機關審批確認的方式。明確首次申請的企業第一年需經主管稅務機關審核確認，第二年及以后年度企業適用優惠條件是否發生變化采取備案的方式加以管理。
2. 明確適用企業所得稅優惠的范圍
根據《公告》規定，在《西部地區鼓勵類產業目錄》頒布前，企業可按《產業結構調整指導目錄（2005年版）》、《產業結構調整指導目錄（2011年版）》、《外商投資產業指導目錄（2007年修訂）》和《中西部地區優勢產業目錄（2008年修訂）》范圍，在經稅務機關確認后，按照15％稅率繳納企業所得稅；在《西部地區鼓勵類產業目錄》公布后，對于已按照15％稅率進行企業所得稅匯算清繳的企業，若不符合適用條件，需按照稅法規定的適用稅率重新計算申報。
3. 明確相關產業項目的“兩免三減半”優惠的相關審核條件
對于“交通、電力、水利、郵政、廣播電視”行業的企業，按照“國稅發47號文”規定取得稅務機關審核批準的，可以繼續享受企業所得稅“兩免三減半”優惠到期滿為止。對上述行業內的企業在2010年12月31日前因尚未取得收入或尚未進入獲利年度而沒有按照國稅發[2002]47號文件第二條完成稅務機關審核手續的，可按照公告的規定，履行相關手續后享受原稅收優惠。
4. 同時適用相應稅收優惠政策
對于既符合西部大開發15%優惠稅率條件，又符合《企業所得稅法》及其實施條例和國務院規定的各項稅收優惠條件的企業，其可以同時享受上述稅收優惠政策。在涉及定期減免稅的減半期內，可以按照企業適用稅率計算的應納稅額減半征稅。
5. 明確了總分機構享受西部地區優惠的原則及適用方式。
《公告》明確，對于總支機構設立在西部大開發優惠地區的企業，就其在優惠地區內的總機構和分機構的所得確定適用15%的企業所得稅；對于總支機構設立在西部大開發優惠地區意外的的企業，就其在優惠地區內的分機構的所得確定適用15%的企業所得稅。 （全文）
國家稅務總局關于進一步鼓勵軟件產業和集成電路產業發展企業所得稅政策的通知
2012年4月20日，財政部、國家稅務總局發布《關于進一步鼓勵軟件產業和集成電路產業發展企業所得稅政策的通知》（財稅〔2012〕27號，以下簡稱“通知”）。通知是在財政部、國家稅務總局2011年1月28日發布的《國務院關于印發進一步鼓勵軟件產業和集成電路產業發展若干政策的通知》（國發〔2011〕4號，以下簡稱“4號文”）基礎上制定的實施細則文件。該“通知”就貫徹實施“4號文”所涉及的所得稅問題進行了進一步明確和規范。
1.享受“通知”規定的優惠政策的對象
根據“通知”規定，以下兩類企業可以按照通知規定享受相應企業所得稅優惠政策：
（1）“集成電路生產企業”（以單片集成電路、多芯片集成電路、混合集成電路制造為主營業務，經認定取得集成電路生產企業資質的法人企業，并同時具備符合量化的指標要求：如研究開發人員占企業當年月平均職工總數的比例不低于20%；研究開發費用總額占企業銷售(營業)收入總額比例不低于5%和在中國境內發生的研究開發費用金額占研究開發費用總額的比例不低于60%；銷售(營業)收入占企業收入總額的比例不低于60%等條件）
（2）我國境內新辦的集成電路設計企業和符合條件的軟件企業（以集成電路設計或軟件產品開發為主營業務并在2011年1月1日后依法在中國境內成立并經認定取得集成電路設計企業資質或軟件企業資質的法人企業，并同時具備符合量化的指標要求：研究開發人員占企業當年月平均職工總數的比例不低于20%；當年度的研究開發費用總額占企業銷售（營業）收入總額的比例不低于6%；集成電路設計企業的集成電路設計銷售（營業）收入占企業收入總額的比例不低于60%等條件）
2. 享受稅收優惠的資質認定
“通知”要求，對于符合通知規定須經認定后享受稅收優惠的企業，應在獲利年度當年或次年的企業所得稅匯算清繳之前取得相關認定資質。如果在獲利年度次年的企業所得稅匯算清繳之前取得相關認定資質，該企業可從獲利年度起享受相應的定期減免稅優惠；如果在獲利年度次年的企業所得稅匯算清繳之后取得相關認定資質，該企業應在取得相關認定資質起，就其從獲利年度起計算的優惠期的剩余年限享受相應的定期減免優惠。
3. 優惠政策不得疊加享受
根據“通知”規定，集成電路生產企業、集成電路設計企業、軟件企業等依照本通知規定可以享受的企業所得稅優惠政策與企業所得稅其他相同方式優惠政策存在交叉的，由企業選擇一項最優惠政策執行，不疊加享受。 （全文）
最高人民法院、最高人民檢察院關于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質文件的通知
最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質文件的通知》（法發[2012]2號，以下簡稱“通知”）對于地方人民法院、人民檢察院制定司法解釋性質文件事宜作了明確規定，并對其制定的其他規范性文件的效力作了限制。
“通知”規定，人民法院在審判工作中具體應用法律的問題，由最高人民法院作出解釋；人民檢察院在檢察工作中具體應用法律的問題，由最高人民檢察院作出解釋。自本通知下發之日起，地方人民法院、人民檢察院一律不得制定在本轄區普遍適用的、涉及具體應用法律問題的“指導意見”、“規定”等司法解釋性質文件，制定的其他規范性文件不得在法律文書中援引。
對于地方人民法院、人民檢察院已經制定的帶有司法解釋性質的文件，“通知”要求地方人民法院、人民檢察院自行清理，并在2012年3月底以前完成，由高級人民法院、省級人民檢察院分別向最高人民法院、最高人民檢察院報告清理結果。
“通知”強調，地方人民法院、人民檢察院在總結審判工作、檢察工作經驗過程中，認為需要制定司法解釋的，按照《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》（法發[2007]12號）和《最高人民檢察院司法解釋工作規定》（高檢發研字[2006]4號）的要求，通過高級人民法院、省級人民檢察院向最高人民法院、最高人民檢察院提出制定司法解釋的建議或者對法律應用問題進行請示。 （全文）
律師實務
貨代公司簽發提單的責任認定
2010年12月，A公司與中間商簽訂價格條件為FOB的貨物買賣合同將貨物賣往英國的最終買方。B公司是一家貨代公司，其以自身名義向A公司簽發提單。2011年4月底，A公司將貨物交付B公司裝船運往英國。2011年5月，最終買方破產，B公司在目的港的代理公司以最終買方拖欠其運費為由扣留了A公司運往英國的貨物，并向A公司索取數倍于市場價格的運費。2011年5月13日，A公司向B公司主張改簽提單，指定新收貨人，但是B公司以目的港代理公司不同意為由拒絕改簽。雙方經多次協商無果，A公司向法院起訴，要求B公司返還涉案提單項下所有貨物或者賠償相當于貨物價值的損失。
【法院判決】
一審法院認為：一、A公司與B公司之間成立海上貨物運輸合同關系，B公司即承運人，目的港代理公司行為的法律后果應由B公司承擔；二、A公司始終持有全套正本提單，享有提取涉案貨物的權利，因此B公司拒絕改簽提單損害了A公司的權利，應承擔相應的法律責任；三、B公司作為承運人在目的港代理公司扣留貨物時并未向A公司聲明留置，且扣留全部貨物超過法律規定的合理限度，目的港代理公司主張數倍于市場價格的運費，因此B公司明顯留置不當。而在庭審中A公司愿意就運費事宜提供相當于貨物價值的擔保，因此B公司應當無條件得向A公司歸還貨物；四、A公司能否提取貨物實際上取決于目的港代理公司而非B公司的態度，B公司作為承運人應對承運貨物的失控承擔責任。
根據上述理由，一審法院判決B公司在指定期限內向A公司歸還貨物，如不能在限定時間內交付，則應賠償A公司貨物價值的損失。B公司不服該判決提起上訴。
二審法院審理后認為本案爭議焦點在于：一、A公司與B公司之間是否存在海上貨物運輸合同關系；二、B公司是否應承擔目的港代理行為所產生的法律后果；三、A公司是否有權要求返還貨物。
針對上述爭議焦點，二審法院確認了一審法院的判決，認為：A公司與B公司之間存在海上貨物運輸合同關系。A公司是《中華人民共和國海商法》第四十二條規定的托運人，B公司為承運人。A公司與B公司之間成立海上貨物運輸合同關系。二、B公司應承擔目的港代理公司行為所產生的法律后果。本案中，B公司作為承運人負有在目的港憑單交貨的義務，其對貨物的責任期間至向持有正本提單的收貨人交付貨物時才終止。目的港代理公司只是B公司的代理人，因此目的港代理公司行為所產生的法律后果應由B公司承擔。三、A公司作為托運人有權要求返還貨物。根據上述理由，二審法院維持了一審法院的判決，駁回了B公司的上訴。
【案件分析】
筆者認為本案的關鍵在于貨代公司以自身名義簽發提單的責任認定。本案中，一審法院和二審法院都一致認為A公司與B公司之間存在海上貨物運輸合同關系，無論B公司與目的港之間的實際關系是怎樣的，只要B公司以自身名義簽發了提單，其就應當承擔承運人的責任。2012年5月1日起施行的《最高人民法院關于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規定》第四條第一款就明確規定：“貨運代理企業在處理海上貨運代理事務過程中以自己的名義簽發提單、海運單或者其他運輸單證，委托人據此主張貨運代理企業承擔承運人責任的，人民法院應予支持。”由此也可以看出我國現行法律對于托運人、提單持有人合法權利的維護。
（作者聯系方式：rogergu@hllawyers.com）
“QFLP制度”的困局
2012年4下旬，國家發改委向上海發改委送達了《國家發展改革委辦公廳關于外資股權投資企業有關問題的復函》（下稱“復函”），針對上海QFLP試點中黑石人民幣基金是否適用《外商投資產業指導目錄》的問題進行回復，回復稱：“根據《指導外商投資方向規定》和《外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業管理辦法》等規定，對于上海黑石股權投資合伙企業(有限合伙)及此類普通合伙人是外資、有限合伙人是內資的有限合伙制股權投資企業，應按照外資政策法規進行管理，其投資項目適用《外商投資產業指導目錄》。”
國家發改委的一紙批文，暫時終結了關于QFLP投資享受“國民待遇”的推論和猜測，也使得本就在摸索中前行的“QFLP制度”的未來顯得更加撲朔迷離。
“QFLP”（Qualified Foreign Limited Partner）即為合格境外有限合伙人，是指境外機構投資者在通過資格審批和其外匯資金的監管程序后，將境外資本兌換為人民幣資金，投資于國內的PE以及VC機構。自2011年1月起，上海、北京、天津、重慶四個直轄市均已頒布出臺了各自的“QFLP政策” 。事實上，各地推出各自“QFLP政策”的原意是為了應對國家外匯管理局于2008年出臺的《關于完善外商投資企業外匯資本金支付結匯管理有關業務操作問題的通知》（匯綜發【2008】142號，以下簡稱“142號文”），按照“142號文”的規定，外商投資企業資本金結匯所得人民幣資金，應當在政府審批部門批準的經營范圍內使用，外商投資企業資本金結匯所得人民幣資金，除另有規定外，不得用于境內股權投資。
“142號文”規定意味著外商股權投資須按單個項目結匯，并需向外管局逐一報備。而QFLP政策的主要著力點就在于其允許試點機構將境外資本直接兌換為人民幣資金進行股權投資。從上述四地所披露的“QFLP政策”來看，除北京外，上海、天津、重慶三地皆允許試點內獲準的外商投資股權投資管理企業使用外匯資金對其發起設立的股權投資企業出資，金額不超過所募資金總額度或實際出資額的5%，且該部分出資不影響所投資股權投資企業的原有屬性。
由于上述各地的“QFLP政策”允許獲準的外商投資股權投資管理企業以其外匯資金進行股權投資，且該等出資不影響所投資股權投資企業的原有屬性，則似乎由此可以得出結論：外資GP使用QFLP的外匯額度對基金進行符合規定的注資，剩余資金來源皆為人民幣時，該股權投資基金的原有屬性仍為人民幣基金，且在屬性并未改變的情況下可享受人民幣基金投資行業以及流程方面的“國民待遇”，并繞開國家法律對于外商投資在行業及領域方面的限制，節約投資成本。
然而上述推論始終未能得到官方的正式確認，此次國家發改委的一致批復，更加明確了此類型的基金人需要適用于《外商投資產業指導目錄》，受《指導外商投資方向規定》以及《外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業管理辦法》的約束。
并且從目前上述各地公布的“QFLP政策”本身來看，其對于試點機構的投資項目審批的規制并未有較大程度的簡化或松綁，且對其投資方向也有所約束和導向安排，從政府層面來講，“ QFLP政策”主要還是為了引進和吸收境外股權投資企業及其管理機構的先進管理運作經驗，而并非是以此來改變或規避我國現行的外商投資制度。
在上述背景下，“ QFLP制度”被賦予的“光環”被進一步消解，“QFLP制度”如何突破現有困局，如何找準自身定位，依然任重而道遠。
（作者聯系方式：jasonxia@hllawyers.com） | 
