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本期導讀：

★ 事 務 所 動 態

• 和華利盛律師事務所在華東政法大學設立“和華利盛獎學金”

• LexisNexis轉載《完勝資本2：公司投融資模式流程完全操作指南》

★ 新 法 快 遞

• 最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋

• 中國證券監督管理委員會關于做好餐飲等生活服務類公司首次公開發行股票并上市有關工作的通知

• 中小企業私募債券試點啟動

• 關于審理公司登記行政案件若干問題的座談會紀要

• 最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

• 閑置土地處置辦法

• 國土資源部、國家發改委聯合印發《限制用地項目目錄（2012年本）》和《禁止用地項目目錄（2012年本）》

• 關于國有企業改制重組中積極引入民間投資的指導意見

• 國家外匯管理局關于鼓勵和引導民間投資健康發展有關外匯管理問題的通知

★ 律 師 實 務

• 從“強生被訴壟斷案”談如何認定限制轉售價格協議是否違反“反壟斷法”

• 連載文章：勞動糾紛司法實踐之比較（一）

事務所動態

和華利盛律師事務所在華東政法大學設立“和華利盛獎學金”

       2012年6月，和華利盛律師事務所與華東政法大學簽署《和華利盛律師事務所與華東政法大學關于設立和華利盛獎學金協議書》。根據獎學金協議，“和華利盛獎學金”第一輪入圍者為20名，并由和華利盛律師事務所合伙人、知名外企法務部總監等組成復評委員會，由復評委員會組織入圍候選人進行法律研究、案例分析等模擬法律實務訓練，并最終確定獲獎名單。和華利盛律師事務所將連續五年為華東政法大學的優秀學生頒發“和華利盛獎學金”。

LexisNexis轉載《完勝資本2：公司投融資模式流程完全操作指南》

       楊春寶、王建寧律師專著《完勝資本2：公司投融資模式流程完全操作指南》（增訂升級版）去年由中國法制出版社出版發行后，因其具有較高的實用價值受到廣大創業者和企業家的歡迎。今年3月，世界著名出版集團LexisNexis（律商聯訊）與中國法制出版社達成協議，許可LexisNexis在其法律數據庫中轉載《完勝資本2》大部分內容。近日，相關轉載內容已經在LexisNexis法律數據庫上線。

新法快遞

最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋

       2012年5月10日，最高人民法院發布《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號，自2012年7月1日期施行，以下簡稱“解釋”），《解釋》對于現行《合同法》第九章“買賣合同”分則部分內容涉及的相關環節和內容進行了司法解釋。
      《解釋》包括8個部分，總計46條，主要對買賣合同的成立及效力、標的物交付和所有權轉移、標的物毀損滅失的風險負擔、標的物的檢驗、違約責任、所有權保留、特種買賣等方面如何具體適用法律作出明確的規定。
       一、買賣合同的成立及效力
       最高人民法院從遵循“鼓勵交易、增加財富”原則出發，《解釋》規定，對“當事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結算單、發票等主張存在買賣合同關系的，人民法院應當結合當事人之間的交易方式、交易習慣以及其他相關證據，對買賣合同是否成立作出認定”
       二、標的物交付和所有權轉移>
       由于電子信息產品具有明顯有別于傳統買賣合同標的物的特征，因此《解釋》明確了“電子信息產品”的交付方式，其規定，“標的物為無需以有形載體交付的電子信息產品，當事人對交付方式約定不明確，且依照合同法第六十一條的規定仍不能確定的，買受人收到約定的電子信息產品或者權利憑證即為交付”。對此，最高人民法院民二庭負責人在就《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問中也再次明確，《解釋》根據電子信息產品的特點，確定了兩種具體的交付方式：一是交付權利憑證，二是以在線網絡傳輸的方式接收或者下載該信息產品。
       同時《解釋》還確認了“發票”或相關單證對于買賣雙方的證明效力，其規定，“出賣人僅以增值稅專用發票及稅款抵扣資料證明其已履行交付標的物義務，買受人不認可的，出賣人應當提供其他證據證明交付標的物的事實”。“合同約定或者當事人之間習慣以普通發票作為付款憑證，買受人以普通發票證明已經履行付款義務的，人民法院應予支持，但有相反證據足以推翻的除外。”
       三、所有權保留
       《解釋》對于“所有權保留”制度進行了明確和補充，
       （1）“所有權保留”不適用于“不動產”。其規定，買賣合同當事人主張合同法第一百三十四條關于標的物所有權保留的規定適用于不動產的，人民法院不予支持。
       （2）“所有權保留”不能適用的條件。其規定，買受人已經支付標的物總價款的百分之七十五以上，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。
       （3）“所有權保留”適用的標的物的贖回。《解釋》規定，出賣人取回標的物后，買受人在雙方約定的或者出賣人指定的回贖期間內，消除出賣人取回標的物的事由，主張回贖標的物的，人民法院應予支持。
       除此之外，《解釋》還就“買賣合同分則”部分涉及的其他問題，諸如標的物風險負擔、標的物檢驗、違約責任等進行了明確和規范。 （全文）

中國證券監督管理委員會關于做好餐飲等生活服務類公司首次公開發行股票并上市有關工作的通知

       2012年5月16日，中國證券監督管理委員會關于做好餐飲等生活服務類公司首次公開發行股票并上市有關工作的通知（發行監管部函[2012]244號），并隨之發布了《關于餐飲等生活服務類公司首次公開發行股票并上市信息披露指引（試行）》（以下簡稱“指引”）。通知的發布使得停滯兩年多的餐飲企業IPO之路重獲曙光。
        《指引》從發行人業務發展狀況、發行人主要經營模式及持續發展能力、發行人食品安全衛生等七個方面對于餐飲等生活服務類公司首次公開發行股票并上市涉及的信息披露進行了規范和明確。
       針對餐飲企業的特點，《指引》明確餐飲企業的招股書需對現有各直營和加盟店的經營情況詳細羅列，包括地址、營業面積、開業時間、裝修支出及攤銷政策，桌/座流轉率、顧客人均消費等都要在招股書中體現。同時還要求披露各加盟店的控制人、特許經營費、管理費的收取情況；加盟店特許經營到期后的商業合作安排，歷史上加盟店到期后不再續約的比例，發行人與現有加盟店相關利益主體是否存在糾紛，以及發行人控股股東或實際控制人、董事、監事及高級管理人員及其直系親屬，以及內部員工持有加盟店股份的情況等。
       針對目前備受公眾關注的食品安全問題，《指引》對此也做了明確規定，《指引》要求餐飲企業必須披露企業食品安全控制體系及采購、加工、存儲、配送、人力資源、質量控制等管理措施，比如負責食品安全的高級管理層的身份，從事質量監控的員工人數及有關員工的職位、資歷和背景；對供應商的檢測方式、次數及標準等逐項披露。同時還要求必須披露包括消防、消費者權益保護等機構部門對發行人的處罰情況。 (全文）

中小企業私募債券試點啟動

       2012年5月22日，滬深兩大交易所分別發布《上海證券交易所中小企業私募債券業務試點辦法》和《深圳證券交易所中小企業私募債券業務試點辦法》（以下統稱“試點辦法”），上述試點辦法的頒布實施標志著中小企業私募債業務試點的正式啟動。根據《試點辦法》規定，試點期間，中小企業私募債券發行人限于符合《關于印發中小企業劃型標準規定的通知》（工信部聯企業〔2011〕300號）規定、且未在滬深證券交易所上市的中小微型企業，暫不包括房地產企業和金融企業。
       《試點辦法》明確中小企業私募債券是指中小微型企業在中國境內以非公開方式發行和轉讓，約定在一定期限還本付息的公司債券。發行人應當以非公開方式發行私募債券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。每期私募債券的投資者合計不得超過200人。私募債券在上海證券交易所、深圳交易所進行轉讓的，需要向相應的交易所辦理備案手續。        《試點辦法》隨之也確認了辦理備案的私募債券所應具備的條件：發行人是中國境內注冊的有限責任公司或股份有限公司；發行利率不得超過同期銀行貸款基準利率的3倍；期限在一年（含）以上。
       對于參與私募債券認購的投資者，《試點辦法》也規定了相應條件：經有關金融監管部門批準設立的金融機構，包括商業銀行、證券公司、基金管理公司、信托公司和保險公司等；上述金融機構面向投資者發行的理財產品，包括但不限于銀行理財產品、信托產品、投連險產品、基金產品、證券公司資產管理產品等；注冊資本不低于人民幣1000萬元的企業法人；合伙人認繳出資總額不低于人民幣5000萬元，實繳出資總額不低于人民幣1000萬元的合伙企業；經本所認可的其他合格投資者。同時《試點辦法》也允許發行人的董事、監事、高級管理人員及持股比例超過5%的股東，以及作為私募債券的承銷商參與發行人發行私募債券的認購與轉讓。
       值得注意的是，上海證券交易所發布的《試點辦法》還進一步明確個人投資者應當具備的條件：個人名下的各類證券賬戶、資金賬戶、資產管理賬戶的資產總額不低于人民幣500萬元；具有兩年以上的證券投資經驗；理解并接受私募債券風險。
       在對投資者權益進行保護方面，《試點辦法》 要求發行人設立償債保障金專戶，建立償債保障金制度，同時要求發行人在募集說明書中約定采取限制股息分配措施，以保障私募債券本息按時兌付，并承諾若未能足額提取償債保障金，不以現金方式進行利潤分配。
       在上述《試點辦法》發布的同時，深圳證券交易所還發布了配套規定—《中小企業私募債券試點業務指南》（以下簡稱“業務指南”）。《業務指南》對深交所《試點辦法》的內容進行進一步細化，明確中小企業私募債備案登記表、募集說明書及合格投資者風險認知書等材料的內容與格式要求，同時明確了承銷商的盡職調查包含應當涉及的范圍和內容。同時，《業務指南》還對私募債券受托管理人的職責、債券持有人會議召開的條件等作了進一步規定。 （全文）

關于審理公司登記行政案件若干問題的座談會紀要

       2012年5月22日，最高院發布了《關于審理公司登記行政案件若干問題的座談會紀要》（以下簡稱“會議紀要”），該紀要是對最高人民法院于2011年10月15日，在廣東東莞與部分地方法院和相關部門召開座談會的內容總結，其主要就公司登記行政案件中存在的有關問題進行了明確和規范。
       （一）以虛假材料獲取公司登記的問題
       《會議紀要》明確，因申請人隱瞞有關情況或者提供虛假材料導致登記錯誤的，登記機關可以在訴訟中依法予以更正。登記機關依法予以更正且在登記時已盡到審慎審查義務，原告不申請撤訴的，人民法院應當駁回其訴訟請求。原告對錯誤登記無過錯的，應當退還其預交的案件受理費。登記機關拒不更正的，人民法院可以根據具體情況判決撤銷登記行為、確認登記行為違法或者判決登記機關履行更正職責。
       公司法定代表人、股東等以申請材料不是其本人簽字或者蓋章為由，請求確認登記行為違法或者撤銷登記行為的，人民法院原則上應按照本條第一款規定處理，但能夠證明原告此前已明知該情況卻未提出異議，并在此基礎上從事過相關管理和經營活動的，人民法院對原告的訴訟請求一般不予支持。
       （二）公司登記涉及民事法律關系的問題
       《會議紀要》明確，利害關系人以作為公司登記行為之基礎的民事行為無效或者應當撤銷為由，對登記行為提起行政訴訟的，人民法院經審查可以作出如下處理：對民事行為的真實性問題，可以根據有效證據在行政訴訟中予以認定；對涉及真實性以外的民事爭議，可以告知通過民事訴訟等方式解決。
       （三）執行生效裁判和仲裁裁決的問題
       《會議紀要》確認，對登記機關根據生效裁判、仲裁裁決或者人民法院協助執行通知書確定的內容作出的變更、撤銷等登記行為，利害關系人不服提起行政訴訟的，人民法院不予受理，但登記行為與文書內容不一致的除外。
       公司登記依據的生效裁判、仲裁裁決被依法撤銷，利害關系人申請登記機關重新作出登記行為，登記機關拒絕辦理，利害關系人不服提起行政訴訟的，人民法院應予受理。 （全文）

最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

       2012年5月22日，最高人民法院發布了《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2012〕6號，2012年6月1日起施行，以下簡稱“解釋”）。《解釋》就內幕交易、泄露內幕信息刑事案件中涉及的有關“知情人員”、“非法獲取證券、期貨交易內幕信息”等相關概念或問題作了說明和細化。
       （一）“證券、期貨交易內幕信息的知情人員”的范圍
       《解釋》規定，下列人員應當認定為刑法規定的“證券、期貨交易內幕信息的知情人員”：證券法第七十四條規定的人員；期貨交易管理條例第八十五條第十二項規定的人員。
       （二）“非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員”的行為認定
       《解釋》規定，具有下列行為的人員應當認定為刑法第一百八十條第一款規定的“非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員”：（1）利用竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探或者私下交易等手段獲取內幕信息的；（2）內幕信息知情人員的近親屬或者其他與內幕信息知情人員關系密切的人員，在內幕信息敏感期內，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內幕信息導致他人從事與該內幕信息有關的證券、期貨交易，相關交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的；（3）在內幕信息敏感期內，與內幕信息知情人員聯絡、接觸，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內幕信息導致他人從事與該內幕信息有關的證券、期貨交易，相關交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的。
       （三）“相關交易行為明顯異常”的認定
       《解釋》明確，對于“相關交易行為明顯異常”的認定，要綜合以下情形，從時間吻合程度、交易背離程度和利益關聯程度等方面予以認定：（1）開戶、銷戶、激活資金賬戶或者指定交易（托管）、撤銷指定交易（轉托管）的時間與該內幕信息形成、變化、公開時間基本一致的；（2）資金變化與該內幕信息形成、變化、公開時間基本一致的；（3）買入或者賣出與內幕信息有關的證券、期貨合約時間與內幕信息的形成、變化和公開時間基本一致的；（4）買入或者賣出與內幕信息有關的證券、期貨合約時間與獲悉內幕信息的時間基本一致的；（5）買入或者賣出證券、期貨合約行為明顯與平時交易習慣不同的；（6）買入或者賣出證券、期貨合約行為，或者集中持有證券、期貨合約行為與該證券、期貨公開信息反映的基本面明顯背離的；（7）賬戶交易資金進出與該內幕信息知情人員或者非法獲取人員有關聯或者利害關系的；（8）其他交易行為明顯異常情形。
       （四）“內幕信息敏感期”的期限
       《解釋》明確，“內幕信息敏感期”是指內幕信息自形成至公開的期間。并對內幕信息的形成、公開等作了進一步細化，其規定，證券法第六十七條第二款所列“重大事件”的發生時間，第七十五條規定的“計劃”、“方案”以及期貨交易管理條例第八十五條第十一項規定的“政策”、“決定”等的形成時間，應當認定為內幕信息的形成之時。影響內幕信息形成的動議、籌劃、決策或者執行人員，其動議、籌劃、決策或者執行初始時間，應當認定為內幕信息的形成之時。內幕信息的公開，是指內幕信息在國務院證券、期貨監督管理機構指定的報刊、網站等媒體披露。 （全文）

閑置土地處置辦法

       2012年6月1日，國土資源部發布了《閑置土地處置辦法》（2012年7月1日起施行，以下簡稱“辦法”）。《辦法》就“閑置土地”的調查、認定、處置等予以了規范和明確。
       （一）“閑置土地”的定義情形
       《辦法》明確，閑置土地，是指國有建設用地使用權人超過國有建設用地使用權有償使用合同或者劃撥決定書約定、規定的動工開發日期滿一年未動工開發的國有建設用地。已動工開發但開發建設用地面積占應動工開發建設用地總面積不足三分之一或者已投資額占總投資額不足百分之二十五，中止開發建設滿一年的國有建設用地，也可以認定為閑置土地。
       （二）“閑置土地”的調查、認定流程
       《辦法》明確了“閑置土地”的調查、認定流程。市、縣國土資源主管部門發現有涉嫌構成本辦法第二條規定的閑置土地的，應當在三十日內開展調查核實，向國有建設用地使用權人發出《閑置土地調查通知書》。經調查核實，符合本辦法第二條規定條件，構成閑置土地的，市、縣國土資源主管部門應當向國有建設用地使用權人下達《閑置土地認定書》。
       （三）“閑置土地”的處置
       《辦法》明確，除因政府、政府有關部門的行為造成動工開發延遲的土地閑置外，對于因其他原因導致的“閑置土地”，應當按照相應方式處置：未動工開發滿一年的，按照土地出讓或者劃撥價款的百分之二十征繳土地閑置費。土地閑置費不得列入生產成本；未動工開發滿兩年的，在報經有批準權的人民政府批準后，無償收回國有建設用地使用權。 （全文）

國土資源部、國家發改委聯合印發《限制用地項目目錄（2012年本）》和《禁止用地項目目錄（2012年本）》

       2012年5月23日，國土資源部國家發展和改革委員會發布了實施《限制用地項目目錄（2012年本）》和《禁止用地項目目錄（2012年本）》的通知（以下簡稱“通知”），同時明確，本通知適用于新建、擴建和改建的建設項目。對于列入《限制目錄》的建設項目，必須符合目錄規定條件，國土資源管理部門和投資管理部門方可辦理相關手續，對于列入《禁止目錄》的建設項目或者采用所列工藝技術、裝備、規模的建設項目，國土資源管理部門和投資管理部門不得辦理相關手續。　　相較于之前目錄內容，《限制目錄》中增加了住宅項目容積率不得低于1.0（含1.0）的限定。而《禁止目錄》的有色金屬類中，由原來的一律禁止鉬及稀土礦開采、冶煉項目，改為禁止新建、擴建鉬金屬資源量小于20萬噸、開采規模小于100萬噸/年的鉬礦項目以及稀土開采、選礦、冶煉、分離項目(在確保產能總量不增加的前提下，有利于布局優化和兼并重組的項目除外)。 （全文）

關于國有企業改制重組中積極引入民間投資的指導意見

       2012年5月23日，國務院國有資產監督管理委員會發布《關于國有企業改制重組中積極引入民間投資的指導意見》（國資發產權〔2012〕80號，以下簡稱“指導意見”），為推動民間投資參與國有企業改制重組，指導意見明確了國有企業改制重組引入民間投資的政策和條件。
       《指導意見》明確，民間投資主體可以通過出資入股、收購股權、認購可轉債、融資租賃等多種形式參與國有企業改制重組。民間投資主體之間或者民間投資主體與國有企業之間可以共同設立股權投資基金，參與國有企業改制重組，共同投資戰略性新興產業，開展境外投資。
       《指導意見》強調，國有股東通過公開征集方式或通過大宗交易方式轉讓所持上市公司股權時，不得在意向受讓人資質條件中單獨對民間投資主體設置附加條件。在企業國有產權轉讓時，除國家相關規定允許協議轉讓者外，均應當進入由省級以上國資監管機構選擇確認的產權市場公開競價轉讓，不得在意向受讓人資質條件中單獨對民間投資主體設置附加條件。 （全文）

國家外匯管理局關于鼓勵和引導民間投資健康發展有關外匯管理問題的通知

       2012年6月1日，國家外匯管理局發布了《關于鼓勵和引導民間投資健康發展有關外匯管理問題的通知》（匯發[2012]33號，自2012年7月1日起實施，以下簡稱“通知”）。
       《通知》簡化境外直接投資資金匯回管理，其規定，境內企業已匯出投資總額與注冊資本差額部分的對外直接投資資金，經所在地外匯局登記后，可以直接匯回境內，無需辦理減資、撤資登記手續。《通知》放寬境外放款資金來源，允許境內企業使用境內外匯貸款進行境外放款。取消境外放款資金購付匯及匯回入賬核準，境內企業開展境外放款業務，經所在地國家外匯管理局分局、外匯管理部核準放款額度并辦理相關登記手續后，可直接到外匯指定銀行辦理境外放款專用賬戶資金收付。
       同時，《通知》還適當放寬個人對外擔保管理。境內企業為境外投資企業境外融資提供對外擔保時，允許境內個人作為共同擔保人，以保證、抵押、質押及擔保法規允許的其他方式，為同一筆債務提供擔保。 （全文）

律師實務

從“強生被訴壟斷案”談如何認定限制轉售價格協議是否違反“反壟斷法”

        我國的反壟斷法自2008年8月1日正式實施以來，有關反壟斷法是否能夠真正發揮其應有作用的質疑聲不斷。同時，對于反壟斷法相關條款如何適用也存在不同解釋。近期宣判的一起案件很能夠說明問題。

       基本案情
        據媒體報道 ，2012年5月18日，上海市第一中級人民法院就北京銳邦涌和科貿有限公司（以下簡稱銳邦公司）訴強生(上海)醫療器材有限公司、強生 (中國)醫療器材有限公司(以下合并簡稱為強生公司)壟斷糾紛案件作出了一審判決。
       本案中，銳邦公司是強生公司在北京地區從事縫合器及縫線產品銷售業務的經銷商，雙方之間有著長達15年的合作。2008年1月，強生公司與銳邦公司簽訂經銷合同，對經銷區域、經銷指標、最低產品售價進行了規定。2008年7月，強生公司以銳邦公司未經許可擅自降價，非法獲取非授權區域的縫線經銷權為由，停止供貨，并取消銳邦公司的經銷權。
       銳邦公司認為，強生公司以直接限制競爭為目的，在經銷合同中以合同條款限定銳邦公司向第三人最低轉售價格，構成了《反壟斷法》所禁止的限定最低轉售價格行為，給銳邦公司造成損害，遂訴至法院要求判令強生公司賠償經濟損失1400余萬元。

        審理法院意見：認定壟斷行為不成立
      上海市第一中級人民法院審理后認為，經營者承擔實施壟斷行為的民事責任，需要具備實施壟斷行為、他人受損害、壟斷行為與損害具有因果關系三個要件。本案中，原被告之間所簽訂經銷合同的確包含有限制銳邦公司向第三人轉售最低價格的條款。但對于此類條款是否屬于壟斷協議，需進一步考量其是否具有排除、限制競爭的效果。由于銳邦公司未能提交證據證明經銷合同項下產品在相關市場所占份額、和相關市場的競爭水平、產品供應和價格的變化等情況，相反強生公司提供證據表明上游存在多家同類產品的供應商。因此，本案要確定存在壟斷行為的依據尚不充分。

       本案關鍵點：限定轉售價格的協議是否應適用本身違法原則而判定違反反壟斷法？
       反壟斷法第十四條規定，“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：（二）限定向第三人轉售商品的最低價格。”該案中，銳邦公司就是以此為理由主張該協議違反反壟斷法。但是，反壟斷法第十三條第二款還規定：“本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。”
       那么，如果協議中有“限定向第三人轉售商品的最低價格”的條款，在認定其是否屬于壟斷協議的時候，是否仍然要審查該協議有排除、限制競爭的情況？還是應適用本身違法原則認定如此條款即屬于壟斷協議？這就是本案的關鍵，也是如何適用反壟斷法第十四條規定的關鍵。而對此關鍵問題，業內之前并沒有統一意見。

       最高院反壟斷法司法解釋：從側面反映了司法機關的立場
       2012年5月8日，最高人民法院全文公布了《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》（以下簡稱“壟斷司法解釋”）。而“壟斷司法解釋”本身并沒有直接對上述關鍵點作出回應，沒有對反壟斷法第十四條如何適用進行解釋。但是，最高人民法院知識產權庭負責人在答記者問中明確指出：“對于大多數縱向協議，只有在品牌間競爭不充分的情況下才會產生競爭問題。也就是說，只有在供應商層面或購買商層面或這兩個層面同時存在特定水平的市場勢力的情況下才可能對競爭有消極影響。”上述回答從另一側面反映了司法機關對于“限制轉售價格”等縱向協議是否應適用本身違法原則判定其違反反壟斷法的態度。

       理論界的看法：
       反壟斷法領域的專家、對外經貿大學的黃勇教授出席了2012年5月9日在倫敦召開的第三屆競爭法、消費品和零售業年會（GCR Live 3rd Annual Competition Law, Consumer Goods and Retail Conference），根據微博媒體報道 ，其在會議上指出，轉售價格限制在中國還是較普遍的商業現象，關于該行為應該適用本身違法原則還是合理原則進行合法性評估，業界需要更多指引。執法機構對轉售價格限制的立場尚不明確。

       律師建議：仍需謹慎對待類似條款
       誠如最高院知識產權庭負責人在答記者問時提到的，對于大多數縱向協議，只有在品牌間競爭不充分的情況下才會產生競爭問題。因此，有關認定“固定或限制經銷商最低轉售價格的協議” 屬于壟斷協議的法律理解尚存在較大爭議，其是否僅適用本身違法原則，還是須舉證相關市場是否存在有效競爭，目前理論界和實務界均未有統一和確定的結論。同時，其他國家在相關領域的規定、指引也沒有明確而統一的意見。
       我們認為，根據中國法律，針對價格壟斷協議，法院并非唯一的糾紛解決途徑，發改委及其授權部門亦有權對此進行審查。鑒于最高司法機關以及國家發改委對該等協議的態度尚不明確，盡管審理本案的上海市一審法院認為不應適用本身違法原則對待限定轉售價格協議，但企業在對待類似條款時，仍應謹慎對待。

（作者聯系方式：baileyxu@hllawyers.com）

連載文章：勞動糾紛司法實踐之比較（一）

       我國《勞動合同法》自2008年1月1日起施行至今，已超過4年半。在《勞動合同法》施行之后，我國又先后頒布了《勞動爭議調解仲裁法》以及《勞動合同法實施條例》，從而作為對《勞動合同法》的實施配套與補充。盡管如此，我國《勞動合同法》實施過程中，仍然就某些條款的解讀產生了不少的爭議，就此最高人民法院審判委員會于2010年7月12日頒布了《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》，對實務中部分爭議較大的問題進行了明確，但是該解釋內容比較少，僅18個條款，眾多爭議問題仍沒有得到解決。”
       在此情況下，部分省、直轄市的高級人民法院、勞動人事爭議仲裁委員會又頒布了一些地方性的關于審理勞動爭議案件的指導意見，然而由于各地高級人民法院、勞動人事爭議仲裁委員會對于《勞動合同法》以及《勞動爭議調解仲裁法》的解讀也存在較大的差異，因此我國勞動爭議司法實踐中對部分熱點問題的認定標準可謂是“亂象叢生”。
       在此背景下，筆者整理了以下北京市、上海市等地的指導意見 ，并就一些熱點問題進行了對比，現提供給各位讀者予以參考。
       關于第三次簽訂勞動合同是是否必須簽訂無固定期限勞動合同的問題
       條文對比：

      2009年8月17日北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員發布的《會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》（“北京紀要”）；2009年3月3日上海市高級人民法院發布的《關于適用 <勞動合同法> 若干問題的意見》（“上海意見”）、2010年12月上海市高級人民法院發布的《關于勞動爭議若干問題的解答》（“上海解答”）；2009年2月27日江蘇省高級人民法院發布的《關于在當前宏觀經濟形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導意見》（“江蘇意見一”）、2011年11月8日江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會發布的《關于印發 <關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）> 的通知》（“江蘇意見二”）；2009年4月16日浙江省高級人民法院民事審判第一庭發布的《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見(試行)》（“浙江意見”）；2009年8月21日浙江省勞動爭議仲裁委員會發布的《關于印發 <關于勞動爭議案件處理若干問題的指導意見（試行）> 的通知》（“浙江通知”）；2008年6月23日廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會發布的《關于適用 <勞動爭議調解仲裁法> 、 <勞動合同法> 若干問題的指導意見》（“廣東意見”）；2008年、2011年分別發布的《山東省高級人民法院2008年民事審判工作會議紀要》（以下簡稱“山東紀要一”）、《山東省高級人民法院2011年民事審判工作會議紀要》（“山東紀要二”）。

       律師解讀：
       關于第三次簽訂勞動合同事宜，我國《勞動合同法》第十四條規定：有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：……(三)連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。對于上述法條的解讀，目前實務中對以下兩點存在爭議：(1) 訂立兩次固定期限勞動合同后，企業是否必須與員工訂立第三次勞動合同?企業是否可以選擇不再續簽合同？(2) 如果員工與公司在第三次簽訂合同，簽訂了固定期限勞動合同，此時固定期限勞動合同是否有效？
       對于這兩點爭議，各地司法實踐也有所不同，上海地區的做法相對寬松一些。根據上海意見，訂立兩次固定期限勞動合同后，企業可以選擇不再續簽合同。員工與公司所訂立的第三次（甚至第四、第五次）簽訂固定期限勞動合同，該合同有效，除非能夠證明簽訂該協議時是被公司所脅迫（此時舉證責任在員工）。北京地區司法實務中對此卻按照不同的做法進行操作，其規定：訂立兩次固定期限勞動合同后，只要員工提出續簽勞動合同，則企業必須與員工訂立第三次勞動合同。員工與公司在第三次簽訂合同時，只要員工提出過簽署無固定期限勞動合同，則公司便有義務與其簽署無固定期限勞動合同，即使簽訂固定期限勞動合同，也可能被認定無效（此時舉證責任在公司，公司需要證明員工自愿簽署固定期限勞動合同的）。
       相對而言，北京地區對于第三次簽訂勞動合同的要求最為嚴格，完全從字面上對《勞動合同法》第十四條進行解釋；而上海、江蘇等地相對比較寬松，即使第三次簽署固定期限勞動合同，該固定期限勞動合同也是有效的。至于廣東地區，沒有明確的司法解釋，但有案例顯示，廣州、深圳等地比較傾向于北京的作法。

       律師建議：
       公司在第三次簽訂勞動合同時，是否可簽署固定期限勞動合同，需要分地區而定，如果是上海、江蘇地區的公司，則可以簽訂固定期限勞動合同，為了進一步防止風險，公司還可以考慮在勞動合同中加入以下類似的表述：“在簽署本合同時，本人已充分了解《勞動合同法》第十四條所賦予給員工的權利，本人自愿選擇按照本合同約定的期限進行履行。”而對于北京、廣東等地的公司或者上海地區的公司但其員工在北京、廣東等地進行工作，與這些員工簽署第三次勞動合同時則建議簽署無固定期限勞動合同，除非公司能夠拿到員工要求訂立固定期限勞動合同的證明材料，比如員工的書面申請等。

（作者聯系方式：kevincheng@hllawyers.com）