《和華利盛法律簡報》每月一期，重點介紹公司、證券、外商投資、電子商務、國際貿(mào)易等領域的法律動態(tài)，并進行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔任何法律責任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯(lián)系，本所經(jīng)驗豐富的專業(yè)律師將給您滿意的解答。
本期導讀：
★ 新 法 快 遞
-
關(guān)于印發(fā)鼓勵和引導民營企業(yè)積極開展境外投資的實施意見的通知
-
-
-
商務部關(guān)于商業(yè)保理試點有關(guān)工作的通知
-
關(guān)于鼓勵和引導民間資本進入文化領域的實施意見
-
關(guān)于進一步加強網(wǎng)絡劇、微電影等網(wǎng)絡視聽節(jié)目管理的通知
-
-
-
國家稅務總局關(guān)于企業(yè)所得稅核定征收有關(guān)問題的公告
-
國家稅務總局關(guān)于認定稅收協(xié)定中"受益所有人"的公告
★ 律 師 實 務
★ 重 慶 分 所 專 欄
-
律師實務：債權(quán)擔保新形式——應收賬款質(zhì)押
新法快遞
關(guān)于印發(fā)鼓勵和引導民營企業(yè)積極開展境外投資的實施意見的通知
2012年6月29日，國家發(fā)展和改革委員會、外交部、工業(yè)和信息化部、財政部、商務部等13部門聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于印發(fā)鼓勵和引導民營企業(yè)積極開展境外投資的實施意見的通知》（發(fā)改外資〔2012〕1905號，以下簡稱“通知”）。通知就鼓勵和引導民營企業(yè)的境外投資提出了相關(guān)建議和指引。
《通知》提出要支持民營企業(yè)前往境外開展能源資源開發(fā)、境外基礎設施、農(nóng)業(yè)和服務業(yè)等領域的投資。同時為鼓勵民營企業(yè)的境外投資行為，《通知》還提出將提供相關(guān)配套政策支持，包括落實境外繳納所得稅稅額抵免、提供多種信貸支持、優(yōu)化海關(guān)通關(guān)制度等。
同時《通知》還明確，將簡化境外投資審核程序，并改進和完善外匯管理政策，包括取消境外放款購匯核準、允許與擔保當事人存在直接利益關(guān)系的境內(nèi)個人為境內(nèi)機構(gòu)提供的對外擔保項下債務提供共同擔保。 (全文）
關(guān)于保險資金投資股權(quán)和不動產(chǎn)有關(guān)問題的通知
2012年7月16日，中國保險監(jiān)督管理委員會發(fā)布《關(guān)于保險資金投資股權(quán)和不動產(chǎn)有關(guān)問題的通知》（保監(jiān)發(fā)〔2012〕59號，以下簡稱“通知”），就有關(guān)保險資金投資股權(quán)和不動產(chǎn)作出了相關(guān)規(guī)范。根據(jù)《通知》規(guī)定，主要的調(diào)整事項包括：
1、保險公司投資股權(quán)或者不動產(chǎn)，上一會計年度凈資產(chǎn)的基本要求調(diào)整為1億元人民幣；償付能力充足率的基本要求調(diào)整為上季度末償付能力充足率不低于120%；開展投資后，償付能力充足率低于120%。保險資金投資股權(quán)投資基金，發(fā)起設立并管理該基金投資機構(gòu)的注冊資本或者認繳資本不低于1億元人民幣。
2、保險資金直接投資股權(quán)的范圍，增加能源企業(yè)、資源企業(yè)和與保險業(yè)務相關(guān)的現(xiàn)代農(nóng)業(yè)企業(yè)、新型商貿(mào)流通企業(yè)的股權(quán)，且該股權(quán)指向的標的企業(yè)應當符合國家宏觀政策和產(chǎn)業(yè)政策，具有穩(wěn)定的現(xiàn)金流和良好的經(jīng)濟效益。
3、保險資金投資的股權(quán)投資基金，包括成長基金、并購基金、新興戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)基金和以上股權(quán)投資基金為投資標的的母基金；同時保險資金投資的股權(quán)投資基金，非保險類金融機構(gòu)及其子公司不得實際控制該基金的管理運營，或者不得持有該基金的普通合伙權(quán)益。
另外，《通知》進一步確認，保險資金以間接方式投資公共租賃住房和廉租住房項目，該類項目應當經(jīng)政府審定，權(quán)證齊全合法有效，地處經(jīng)濟實力較強、財政狀況良好、人口增長速度較為穩(wěn)定的大城市。
《通知》還明確，保險公司不得用其投資的不動產(chǎn)提供抵押擔保，但是規(guī)定以項目公司股權(quán)方式投資不動產(chǎn)的，該項目公司可用自身資產(chǎn)抵押擔保，通過向其保險公司股東借款等方式融資，融資規(guī)模不超過項目投資總額的40%。的大城市。 (全文）
保險資金委托投資管理暫行辦法
2012年7月16日，中國保險監(jiān)督管理委員會發(fā)布《保險資金委托投資管理暫行辦法》（保監(jiān)發(fā)〔2012〕60號，以下簡稱“暫行辦法”），就保險資金委托投資行為予以規(guī)范和明確。
《暫行辦法》明確，中國境內(nèi)依法設立的保險集團(控股)公司和保險公司，將保險資金委托給符合條件的投資管理人，開展定向資產(chǎn)管理、專項資產(chǎn)管理或者特定客戶資產(chǎn)管理等投資業(yè)務應當適用《暫行辦法》的規(guī)定。
《暫行辦法》明確了保險公司利用保險資金委托投資管理業(yè)務中保險公司以及投資管理人的條件；并且還就保險資金委托投資范圍限定為境內(nèi)市場的存款、依法公開發(fā)行并上市交易的債券和股票、證券投資基金及其他金融工具。 (全文）
商務部關(guān)于商業(yè)保理試點有關(guān)工作的通知
2012年6月27日，商務部向天津市、上海市商委下發(fā)了《關(guān)于商業(yè)保理試點有關(guān)工作的通知》（商資函[2012]419號，以下簡稱“通知”）。《通知》就天津濱海新區(qū)、上海浦東新區(qū)開展商業(yè)保理試點工作作了明確和規(guī)范。
《通知》規(guī)定，在試點地區(qū)設立商業(yè)保理公司，為企業(yè)提供貿(mào)易融資、銷售分戶賬管理、客戶資信調(diào)查與評估、應收賬款管理與催收、信用風險擔保等服務。
《通知》進一步就設立商業(yè)保理公司的工作機制、準入管理、經(jīng)營行為以及監(jiān)管制度作了原則性規(guī)定；同時鼓勵各類商業(yè)保理公司面向中小微型企業(yè)提供服務，積極開展國際和國內(nèi)保理業(yè)務。同時還要求試點地區(qū)的商務主管部門定期將試點情況報商務部。 (全文）
關(guān)于鼓勵和引導民間資本進入文化領域的實施意見
2012年7月16日，中國保險監(jiān)督管理委員會發(fā)布《保險資金委托投資管理暫行辦法》（保監(jiān)發(fā)〔2012〕60號，以下簡稱“暫行辦法”），就保險資金委托投資行為予以規(guī)范和明確。
《實施意見》通過給予民營資本相應優(yōu)惠政策、平等對待民營資本和國有企業(yè)等方式，鼓勵和支持民營資本以多種方式參與國有文藝劇團轉(zhuǎn)企改制、參與公共文化服務體系建設、投資文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展、投入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承保護以及參與對外文化交流和文化貿(mào)易等領域。
《實施意見》進一步就消除制約民間資本進入文化領域的制度障礙、深化和改革行政審批制度以及提高公共服務水平等方式為民營資本進入文化領域創(chuàng)造良好條件；《實施意見》也就加強民營資本進入文化領域的指導和規(guī)范管理作了相應規(guī)定。 （全文）
關(guān)于進一步加強網(wǎng)絡劇、微電影等網(wǎng)絡視聽節(jié)目管理的通知
2012年7月9日，國家廣電總局和國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于進一步加強網(wǎng)絡劇、微電影等網(wǎng)絡視聽節(jié)目管理的通知》（以下簡稱“通知”）。《通知》就網(wǎng)絡劇、微電影等網(wǎng)絡視聽節(jié)目的播出和審核作了規(guī)范和明確。
《通知》要求互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務單位，切實履行開辦主體職責，承擔大眾傳媒的社會責任，對播出的網(wǎng)絡劇、微電影等網(wǎng)絡視聽節(jié)目負責，在節(jié)目播出前，應組織審核人員進行內(nèi)容審核，審核通過后方可上網(wǎng)播出；并且還要求網(wǎng)絡視聽節(jié)目服務行業(yè)協(xié)會，發(fā)揮行業(yè)組織的職能與作用，對會員單位網(wǎng)絡劇、微電影等網(wǎng)絡視聽節(jié)目審核人員開展培訓和考核，引導會員單位傳播健康有益的視聽節(jié)目；要求政府管理部門，督促互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務單位落實《通知》要求，并依法對業(yè)務開辦主體進行準入和退出管理。 （全文）
中華人民共和國出入境管理法
2012年6月30日，全國人民代表大會常務委員會通過并發(fā)布了《中華人民共和國出境入境管理法》（以下簡稱“出入境管理法”）。《出入境管理法》就中國公民的出境入境以及外國人的入境出境等進行了明確和規(guī)范。
《出入境管理法》明確，中國公民出境入境、外國人入境出境、外國人在中國境內(nèi)停留居留的管理，以及交通運輸工具出境入境的邊防檢查應當適用《出入境管理法》的規(guī)定。
一、中國公民的出境入境。
《出入境管理法》規(guī)定，中國公民出境入境，應當依法申請辦理護照或者其他旅行證件。除另有規(guī)定外，中國公民前往其他國家和地區(qū)，還應取得前往國簽證或者其他入境許可證明。《出入境管理法》還就限制中國公民出境的事項作了列明。
二、外國人的入境出境。
《出入境管理法》明確外國人入境，除另有規(guī)定外，均應當向駐外簽證機關(guān)申請辦理簽證。簽證分為外交簽證、禮遇簽證、公務簽證、普通簽證等四種類型。同時《出入境管理法》還就不予簽發(fā)簽證的情形作了概括性列舉。
除上述入境手續(xù)外，《出入境管理法》還設定了“臨時入境制度”，允許符合條件的外國人辦理臨時入境手續(xù)。《出入境管理法》同樣就限制外國人入境及出境的情形進行了規(guī)范和列舉。
三、外國人的停留居留
《出入境管理法》規(guī)定，外國人所持簽證注明的停留期限不超過一百八十日的，持證人憑簽證并按照簽證注明的停留期限在中國境內(nèi)停留。同時，在外國人入境后需要辦理居留證件的，應當自入境之日起三十日內(nèi)，向擬居留地縣級以上地方人民政府公安機關(guān)出入境管理機構(gòu)申請辦理外國人居留證件。《出入境管理法》明確，外國人工作類居留證件的有效期最短為九十日，最長為五年；非工作類居留證件的有效期最短為一百八十日，最長為五年。
《出入境管理法》再次明確，外國人在中國境內(nèi)工作，應當按照規(guī)定取得工作許可和工作類居留證件。任何單位和個人不得聘用未取得工作許可和工作類居留證件的外國人。
《出入境管理法》還就向外國人辦理永久居留資格予以明確，其規(guī)定：對中國經(jīng)濟社會發(fā)展作出突出貢獻或者符合其他在中國境內(nèi)永久居留條件的外國人，經(jīng)本人申請和公安部批準，取得永久居留資格。 （全文）
危險化學品登記管理辦法
2012年7月1日，國家安全監(jiān)管總局發(fā)布《危險化學品登記管理辦法》（以下簡稱“管理辦法”），管理辦法就危險化學品的的安全管理和登記工作予以了規(guī)范。
《管理辦法》明確，危險化學品生產(chǎn)企業(yè)、進口企業(yè)生產(chǎn)或者進口《危險化學品目錄》所列危險化學品的登記和管理工作應當適用《管理辦法》的規(guī)定。
《管理辦法》要求新建的生產(chǎn)企業(yè)應當在竣工驗收前辦理危險化學品登記。進口企業(yè)應當在首次進口前辦理危險化學品登記。并就生產(chǎn)企業(yè)和進口企業(yè)的危險化學品登記工作的流程、所需提交的登記資料等進行了明確和細化，而登記機關(guān)為國家及省級安全監(jiān)督管理部門設立的相應登記中心。 （全文）
國家稅務總局關(guān)于企業(yè)所得稅核定征收有關(guān)問題的公告
2012年6月19日，國家稅務總局發(fā)布《關(guān)于企業(yè)所得稅核定征收有關(guān)問題的公告》（2012年第27號，以下簡稱“公告”）。
《公告》明確，專門從事股權(quán)（股票）投資業(yè)務的企業(yè)，不得核定征收企業(yè)所得稅。《公告》還明確依法按核定應稅所得率方式核定征收企業(yè)所得稅的企業(yè)，取得的轉(zhuǎn)讓股權(quán)（股票）收入等轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)收入，應全額計入應稅收入額，按照主營項目（業(yè)務）確定適用的應稅所得率計算征稅。 （全文）
國家稅務總局關(guān)于認定稅收協(xié)定中“受益所有人”的公告
2012年6月20日，國家稅務總局根根據(jù)其之前發(fā)布的《關(guān)于如何理解和認定稅收協(xié)定中“受益所有人”的通知》（國稅函[2009]601號），就其中涉及的“受益所有人身份的認定”的問題作了公告。
《公告》明確在判定締約對方居民的受益所有人身份時，應按照國稅函[2009]601號文件第二條規(guī)定的各項因素進行綜合分析和判斷，不應僅因某項不利因素的存在，或者第一條所述“逃避或減少稅收、轉(zhuǎn)移或累積利潤等目的”的不存在，而做出否定或肯定的認定。
同時《公告》進一步確認，對于申請享受協(xié)定待遇的締約對方居民（以下簡稱申請人）從中國取得的所得為股息的，如果其為在締約對方上市的公司，或者其被同樣為締約對方居民且在締約對方上市的公司100%直接或間接擁有（不含通過不屬于中國居民或締約對方居民的第三方國家或地區(qū)居民企業(yè)間接持有股份的情形），且該股息是來自上市公司所持有的股份的所得，可直接認定申請人的受益所有人身份。
《公告》還明確，有權(quán)審批的稅務機關(guān)在處理相關(guān)審批事項時，如果涉及到否定申請人的受益所有人身份的案件，應報經(jīng)省級稅務機關(guān)批準后執(zhí)行，省級稅務機關(guān)應將相關(guān)案件處理結(jié)果同時報稅務總局（國際稅務司）備案。 （全文）
律師實務
申請確認仲裁協(xié)議無效的法律實務問題
如果一份協(xié)議條款約定了以仲裁方式解決雙方爭議，當發(fā)生爭議時，法律實務者經(jīng)常要判斷該等仲裁條款是否有效。本文將簡要分析仲裁條款無效的幾種情形，以及相應的程序法問題。
一、審查仲裁條款是否有效應適用的法律
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（簡稱“《仲裁法司法解釋》”）第十六條規(guī)定，對涉外仲裁協(xié)議的效力審查，適用當事人約定的法律；當事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律。本文將依據(jù)中國法律來分析相關(guān)問題。
在中國，審查仲裁條款是否有效主要適用《仲裁法》以及《仲裁法司法解釋》，當然還包括最高人民法院對于相關(guān)法律問題的批復和具體案件的復函等。
二、我國法律規(guī)定的仲裁協(xié)議無效事由
1、根據(jù)《仲裁法》第十七條，下列情形下仲裁協(xié)議無效：
1)約定的仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍的；
2)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議；
3)一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的。
這三種情形而導致仲裁協(xié)議無效在商事法律領域比較容易理解。
2、仲裁事項沒有約定或約定不明而無法達成補充協(xié)議的仲裁協(xié)議無效：
根據(jù)《仲裁法》第十八條，仲裁協(xié)議對仲裁事項沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。而根據(jù)《仲裁法司法解釋》規(guī)定，如果合同中僅概括約定仲裁事項為合同爭議的，則基于合同成立、效力、變更、轉(zhuǎn)讓、履行、違約責任、解釋、解除等產(chǎn)生的糾紛都可以認定為仲裁事項。
3、仲裁委員會沒有約定或約定不明而無法達成補充協(xié)議的仲裁協(xié)議無效：
根據(jù)《仲裁法》第十八條，仲裁協(xié)議對仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。這需要分多種不同情況分別分析。
3．1對于仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)名稱不準確，但能夠確定具體的仲裁機構(gòu)的，根據(jù)《仲裁法司法解釋》第三條，應當認為約定了仲裁機構(gòu)。
如將仲裁機構(gòu)名稱約定為“中國國際貿(mào)易仲裁委員會”的仲裁條款的效力問題，最高人民法院以法經(jīng)[1998]159號函答復確認“中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會”有管轄權(quán)。
3．2對于僅約定糾紛適用仲裁規(guī)則的仲裁條款，根據(jù)《仲裁法司法解釋》第四條，這種情況視為未約定仲裁機構(gòu)，但當事人達成補充協(xié)議或者按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機構(gòu)的除外。一般認為，當事人在仲裁協(xié)議中選擇了仲裁機構(gòu)，則由該仲裁機構(gòu)適用其仲裁規(guī)則進行仲裁是無異議的。但反過來，如果選擇了仲裁規(guī)則是否就屬于約定了仲裁機構(gòu)呢？《仲裁法司法解釋》給予了否定的回答，認為在該等情形下，視為未約定仲裁機構(gòu)。但是，例外情況是當事人達成了補充協(xié)議或者按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機構(gòu)。
依照約定的仲裁規(guī)則從而確定仲裁機構(gòu)的問題比較復雜，通常要根據(jù)仲裁協(xié)議所適用的法律來確定。比如，如果當事人約定“按照日本商事仲裁協(xié)會的商事仲裁規(guī)則在日本進行仲裁解決”，則根據(jù)“日本商事仲裁協(xié)會商事仲裁規(guī)則第1條、第3.3條、第4條規(guī)定的內(nèi)容，可以確定……日本商事仲裁協(xié)會將成為惟一的不可替代的仲裁管理機構(gòu)。”（見最高人民法院研究室編〈最高人民法院仲裁法司法解釋的理解與適用〉第44頁。）
3．3對于同時約定兩個以上仲裁機構(gòu)的仲裁條款，根據(jù)《仲裁法司法解釋》第五條，當事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機構(gòu)申請仲裁，當事人不能就仲裁機構(gòu)選擇達成一致的，仲裁協(xié)議無效。
對于約定兩個以上仲裁機構(gòu)的仲裁協(xié)議，在《仲裁法司法解釋》出臺前，我國法院的態(tài)度一直是明確的，當事人可以選擇任意仲裁機構(gòu)提起仲裁，仲裁協(xié)議是有效的。但是，《仲裁法司法解釋》改變了中國司法立場，轉(zhuǎn)而要求仲裁協(xié)議的當事人應協(xié)議選擇其中一個仲裁機構(gòu)。如果達不成一致的，則應認定仲裁協(xié)議無效。
需要特別注意的是，有的仲裁協(xié)議中雖約定了兩個仲裁機構(gòu)，但從具體表述看，其指向的仲裁機構(gòu)均是明確的且只有一個，這種情況下的仲裁條款應為有效條款。如：在深圳市糧食集團有限公司訴來寶資源有公司（新加坡）買賣合同糾紛一案中，仲裁條款約定：“由合同履行引起的爭議，任何一方可提交仲裁。如果被告是買方，爭議提交香港國際仲裁中心；如果被告是賣方，爭議提交給倫敦谷物與飼料貿(mào)易協(xié)會仲裁”。根據(jù)最高人民法院2010民四他字第22號對于該案的復函，上述仲裁協(xié)議應認定有效。
3．4對于僅約定仲裁機構(gòu)的地點的仲裁條款：
《仲裁法司法解釋》第六條認為，如果該約定地點僅有一個仲裁機構(gòu)，則該仲裁機構(gòu)視為約定的仲裁機構(gòu)。如果該地有兩個以上仲裁機構(gòu)，則當事人需就仲裁機構(gòu)的選擇達成一致，否則仲裁協(xié)議無效。比如，仲裁協(xié)議約定“因合同履行發(fā)生爭議應在甲方所在地仲裁”，而如果甲方所在地在上海，則因為上海的仲裁機構(gòu)不止一家，當事人需就仲裁機構(gòu)的選擇達成一致，否則仲裁協(xié)議無效。而如果甲方所在地在石家莊，則當?shù)刂挥幸患沂仪f仲裁委員會，該仲裁條款有效。
4、既約定仲裁又約定訴訟的仲裁協(xié)議效力問題：
根據(jù)《仲裁法司法解釋》第七條：“當事人約定爭議可以向仲裁機構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。但一方向仲裁機構(gòu)申請仲裁，另一方未在仲裁法第二十條第二款規(guī)定期間內(nèi)提出異議的除外。”在這種情況下，由于仲裁協(xié)議未排除法院管轄權(quán)，無法確定當事人有明確而肯定的仲裁意思，仲裁協(xié)議應被認定無效，但是如果一方申請仲裁，另一方在首次開庭前未提出異議，則該仲裁條款有效。
5、其他形式有瑕疵的仲裁條款。
比如，根據(jù)《仲裁法》規(guī)定，仲裁條款必須為書面形式。而“書面形式”在《仲裁法司法解釋》中又補充規(guī)定為“包括以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等”。因此，如果仲裁條款僅為雙方口頭達成的協(xié)議，則該條款無效。
在《最高人民法院關(guān)于申請人浙江省諸暨市對外經(jīng)濟貿(mào)易公司與被申請人香港鎧威貿(mào)易公司申請確認仲裁協(xié)議效力問題的復函》中，一份在簽章上有瑕疵的銷售確認書中的仲裁條款被認定無效。（待續(xù)）
（作者聯(lián)系方式：baileyxu@hllawyers.com）
勞動糾紛司法實踐之比較
繼上期簡報討論各地司法解釋有關(guān)“關(guān)于第三次簽訂勞動合同是是否必須簽訂無固定期限勞動合同的問題”的不同見解，本期文章將就各地司法解釋“關(guān)于第三次簽訂勞動合同是是否必須簽訂無固定期限勞動合同的問題”、“關(guān)于競業(yè)限制條款的生效要件問題”的規(guī)定進行解讀和分析。
1、“關(guān)于第三次簽訂勞動合同是是否必須簽訂無固定期限勞動合同的問題”條文對比：
|
名稱 |
規(guī)定內(nèi)容 |
|
上海意見 |
第四條：（三）因法定順延事由，使得勞動者在同一單位工作時間超過十年的，是否作為簽訂無固定期限勞動合同的理由。勞動合同期滿，合同自然終止。合同期限的續(xù)延只是為了照顧勞動者的特殊情況，對合同終止時間進行了相應的延長，而非不得終止。《勞動合同法》第四十五條也明確規(guī)定：“勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應當延續(xù)至相應的情形消失時終止。”在法律沒有對終止的情況做出特別規(guī)定的情況下，不能違反法律關(guān)于合同終止的有關(guān)規(guī)定隨意擴大解釋，將訂立無固定期限合同的后果納入其中。因此，法定的續(xù)延事由消失時，合同自然終止。 |
|
江蘇意見一 |
第九條 勞動合同期限屆滿后，因下列情形而續(xù)延，致使勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，應予支持：(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；(二)患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；(三)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的。 |
律師解讀：
對于因《勞動合同法》第四十二條規(guī)定的法定事由導致勞動合同續(xù)延而滿足簽署無固定期限勞動合同的條件（即工作滿十年），單位是否必須簽署無固定期限勞動合同的問題，上海高院與江蘇省高院作出了截然不同的解釋，上海高院認為公司可以不簽署無固定期限勞動合同，而江蘇高院則認為必須簽署無固定期限勞動合同。除此之外，《2011年深圳市勞動人事爭議疑難問題研討會紀要》則認為“勞動合同期限因法定情形（如：工傷、患病或非因工負傷、女職工三期等）續(xù)延的，續(xù)延期間應當計算為勞動者在本單位的工作年限。勞動者的工作年限依法續(xù)延滿十年，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。”其解釋與江蘇高院的做法一致。
律師建議：
在勞動人事管理的實務中，同樣需要根據(jù)當?shù)氐恼卟扇〔煌牟僮髂Ｊ剑詰獙Ρ緱l所述情況：當法定事由消失后，上海公司可以終止與勞動者的勞動合同；而江蘇省以及廣東深圳的公司則必須與勞動者簽署無固定期限勞動合同。
2、“關(guān)于競業(yè)限制條款的生效要件問題”條文對比：
|
名稱 |
規(guī)定內(nèi)容 |
|
北京紀要 |
39、用人單位與勞動者在勞動合同或保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制條款，但未就補償費的給付或具體給付標準進行約定，不應據(jù)此認定競業(yè)限制條款無效，雙方可以通過協(xié)商予以補救，經(jīng)協(xié)商不能達成一致的，可按照雙方勞動關(guān)系終止前最后一個年度勞動者工資的20%—60%支付補償費。用人單位明確表示不支付補償費的,競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。勞動者與用人單位未約定競業(yè)限制期限的，應由雙方協(xié)商確定，經(jīng)協(xié)商不能達成一致的，限制期最長不得超過兩年。 |
|
上海意見 |
十三、當事人對競業(yè)限制條款約定不清的處理
勞動合同當事人僅約定勞動者應當履行競業(yè)限制義務，但未約定是否向勞動者支付補償金，或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的，基于當事人就競業(yè)限制有一致的意思表示，可以認為競業(yè)限制條款對雙方仍有約束力。補償金數(shù)額不明的，雙方可以繼續(xù)就補償金的標準進行協(xié)商；協(xié)商不能達成一致的，用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20-50%支付。協(xié)商不能達成一致的，限制期最長不得超過兩年。 |
|
江蘇意見一 |
第十三條 用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制條款但未約定經(jīng)濟補償，或者約定了經(jīng)濟補償?shù)窗醇s定支付的，該競業(yè)限制條款對勞動者不具有法律約束力。 |
|
江蘇意見二 |
第十一條 用人單位與負有保密義務的勞動者約定了競業(yè)限制條款,并在勞動關(guān)系存續(xù)期間先行給付了合同約定且不低于法定標準的經(jīng)濟補償,勞動合同解除或終止后,勞動者請求確認該競業(yè)限制條款無效的,不予支持。如用人單位在勞動關(guān)系存續(xù)期間先行給付經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額低于法定標準的,應予補足；用人單位在勞動合同解除或終止后超過一個月仍未補足的,除勞動者要求履行外，該競業(yè)限制條款對勞動者不具有法律約束力。 |
|
浙江意見 |
第四十條 用人單位與勞動者約定競業(yè)限制但未同時約定經(jīng)濟補償，或者約定經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額明顯過低、不足以維持勞動者在當?shù)氐淖畹蜕顦藴实模瑢儆凇秳趧?a href=http://www.lawyerbridge.com/lawyer/contracts/ target=_blank>合同法》第二十六條第（二）項規(guī)定的“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的”情形，該競業(yè)限制條款無效。 |
|
廣東意見 |
第二十六條 用人單位與勞動者約定競業(yè)限制的,應當在競業(yè)限制期限內(nèi)依法給予勞動者經(jīng)濟補償,用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)?勞動者可要求用人單位履行競業(yè)限制協(xié)議。至工作交接完成時,用人單位尚未承諾給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。 |
律師解讀：
關(guān)于競業(yè)限制條款中若沒有對競業(yè)限制補償金進行明確約定是否會導致競業(yè)限制條款無效的問題，各地的司法實踐中也存在著較大的爭議：
上海以“有效論”為處理原則：即使公司與員工之間的競業(yè)限制約定中對于競業(yè)限制補償金沒有約定或者約定不明，但競業(yè)限制條款對雙方仍有約束力；江蘇、浙江則以“無效論”為原則：用人單位與勞動者約定競業(yè)限制但未同時約定經(jīng)濟補償，或者約定經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額明顯過低，則競業(yè)限制條款對勞動者便不具有約束力；北京、廣東地區(qū)，則采用的是“效力待定說”：即雙方盡管對于補償費的給付或具體給付標準沒有進行約定，不應據(jù)此認定競業(yè)限制條款無效，雙方可以通過協(xié)商予以補救。
律師建議：
對于北京、上海地區(qū)的公司，可以在與員工的勞動合同或者保密協(xié)議中直接約定競業(yè)限制條款，此時可以不約定競業(yè)限制補償金，在員工離職前視情況確定是否要求該員工履行競業(yè)限制義務，若需要履行，則與其協(xié)商競業(yè)限制經(jīng)濟補償金的數(shù)額，若協(xié)商不成，公司可以單方面按照相應標準為其支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償金。對于江蘇、浙江以及廣東地區(qū)的公司，筆者更建議在競業(yè)限制條款中直接約定競業(yè)限制補償金的數(shù)額。當然，在員工離職時，公司同樣有權(quán)利單方面通知員工不再履行競業(yè)限制義務。（待續(xù)）
（作者聯(lián)系方式：kevincheng@hllawyers.com）
◆ 重慶分所專欄
法律實務：債權(quán)擔保新形式——應收賬款質(zhì)押
2007年10月1日起施行的《中華人民共和國物權(quán)法》于第二百二十三條、二百二十八條首次以法律的形式確立了應收賬款屬于可以出質(zhì)的權(quán)利范圍，并規(guī)定“質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設立”。為明確實施質(zhì)權(quán)登記的程序和規(guī)則，保障應收賬款融資業(yè)務的順利開展，中國人民銀行設計并建成了應收賬款質(zhì)押登記公示系統(tǒng)，并先后制定了《應收賬款質(zhì)押登記辦法》（以下簡稱《辦法》）、《中國人民銀行征信中心應收賬款質(zhì)押登記操作規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》），與《物權(quán)法》同日實施，以配合登記公示系統(tǒng)的上線。至此，我國債權(quán)擔保有了新的方式。
鑒于應收賬款在中小企業(yè)的企業(yè)資產(chǎn)中占據(jù)較大比重,在其它可供擔保的財產(chǎn)較少的情況下,應收賬款質(zhì)押制度的設立可幫助中小企業(yè)規(guī)避市場經(jīng)濟中的信用風險，打破融資難的困境。因此，準確理解和把握這一新制度的內(nèi)容顯得尤為必要。
一、應收賬款的定義和范圍
《辦法》第四條將應收賬款定義為“權(quán)利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權(quán)利，包括現(xiàn)有的和未來的金錢債權(quán)及其產(chǎn)生的收益，但不包括因票據(jù)或其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權(quán)。”在作出上述概括規(guī)定的同時，該條還列舉了下列五項：①銷售產(chǎn)生的債權(quán)，包括銷售貨物，供應水、電、氣、暖，知識產(chǎn)權(quán)的許可使用等；②出租產(chǎn)生的債權(quán)，包括出租動產(chǎn)或不動產(chǎn)；③提供服務產(chǎn)生的債權(quán)；④公路、橋梁、隧道、渡口等不動產(chǎn)收費權(quán)；⑤提供貸款或其他信用產(chǎn)生的債權(quán)。
二、應收賬款質(zhì)押登記的程序
中國人民銀行征信中心（以下簡稱征信中心）是應收賬款質(zhì)押的登記機構(gòu)。應收賬款質(zhì)押由質(zhì)權(quán)人或其委托人通過征信中心上線的應收賬款質(zhì)押登記公示系統(tǒng)辦理。
在辦理質(zhì)押登記前，質(zhì)權(quán)人應與出質(zhì)人簽訂質(zhì)押登記協(xié)議。協(xié)議的內(nèi)容主要包括質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)人已簽訂質(zhì)押合同、由質(zhì)權(quán)人辦理質(zhì)押登記、出質(zhì)人已經(jīng)告知質(zhì)權(quán)人自質(zhì)押登記起過去四個月之內(nèi)所有有效的出質(zhì)人名稱，或出質(zhì)人已經(jīng)告知質(zhì)權(quán)人所有有效及曾經(jīng)有效的身份證件號碼、協(xié)議雙方的簽字或簽章。
質(zhì)權(quán)人或其代理人辦理應收賬款質(zhì)押登記，應當注冊為應收賬款質(zhì)押登記公示系統(tǒng)（以下簡稱登記公示系統(tǒng)）的用戶，該用戶分為普通用戶和常用戶。注冊之后，用戶根據(jù)登記系統(tǒng)的提示進行初始登記。登記內(nèi)容包括質(zhì)權(quán)人和出質(zhì)人的基本信息、應收賬款的描述、登記期限等。
任何單位和個人均可以在注冊為登記公示系統(tǒng)的用戶后，查詢應收賬款質(zhì)押登記信息。出質(zhì)人為單位的，查詢?nèi)艘猿鲑|(zhì)人完整、準確的法定注冊名稱進行查詢。出質(zhì)人為個人的，查詢?nèi)艘猿鲑|(zhì)人的身份證件號碼進行查詢。
三、登記的效力及需要注意的問題
應收賬款質(zhì)押一旦成立，便具備一定的效力，主要表現(xiàn)在：
（1）就設質(zhì)應收賬款主張優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
（2）制止出質(zhì)人和設質(zhì)應收賬款債務人損害質(zhì)權(quán)人質(zhì)權(quán)實現(xiàn)的行為。
（3）對設質(zhì)應收賬款代位物的追及權(quán)。
（4）對出質(zhì)應收賬款債權(quán)的擔保利益的追及權(quán)。
（5）在出質(zhì)人破產(chǎn)時，對已經(jīng)設立質(zhì)押的應收賬款主張行使別除權(quán)。
另外，應收賬款質(zhì)押作為債權(quán)擔保的形式，以下問題也應注意：
（1）作為法定擔保物權(quán)的一種，應收賬款質(zhì)權(quán)一旦依法設立，質(zhì)權(quán)人就取得了以應收賬款協(xié)議折價和拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。其中變賣應當參照市場價格，市場價格即公平合理價格。
（2）非經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意，出質(zhì)后的應收賬款不得轉(zhuǎn)讓。
（3）出質(zhì)的應收賬款先于主債權(quán)到期并獲得清償?shù)模@得清償?shù)目铐棏斚蛸|(zhì)權(quán)人提前清償債務或者提存。
（4）出質(zhì)人為了取回質(zhì)押財產(chǎn)或者解除應收賬款質(zhì)押，可以代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆铡?/P>
| 
