《和華利盛法律簡報》每月一期，重點介紹公司、證券、外商投資、電子商務、國際貿易等領域的法律動態，并進行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔任何法律責任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯系，本所經驗豐富的專業律師將給您滿意的解答。
本期導讀：
★ 新 法 快 遞
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CIETAC的最新管理公告及上海分會、華南分會的公開回應
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最高人民法院關于鐵路運輸法院案件管轄范圍的若干規定
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中國保監會關于印發《保險資金投資債券暫行辦法》的通知
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關于進一步加強醫療美容管理工作的通知、關于加強醫療機構設置審批和校驗工作的通知
★ 律 師 實 務
新法快遞
CIETAC的最新管理公告及上海分會、華南分會的公開回應
2012年8月1日，中國國際經濟貿易仲裁委員會（以下簡稱“貿仲”）就關于約定由中國國際經濟貿易仲裁委員會上海分會、中國國際經濟貿易仲裁委員會華南分會仲裁的案件發布管理公告（以下簡稱“公告”）。
公告聲稱，2012年《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》（以下簡稱“2012仲裁規則”）已經于2012年5月1日施行。上海分會、華南分會作為貿仲的派出機構，拒不執行“2012仲裁規則”，拒絕接受貿仲統一的業務管理，其行為違背了貿仲章程及2012仲裁規則的基本原則。
公告明確，自2012年8月1日起，中止對貿仲上海分會、華南分會接受仲裁申請并管理仲裁案件的授權；當事人約定將爭議提交給貿仲上海分會、華南分會進行仲裁的，自2012年8月1日起，當事人應當向貿仲申請仲裁，由貿仲秘書局接受仲裁申請并管理案件。同時公告還確認，貿仲在接受上述仲裁申請并管理案件時，若當事人約定由上海分會仲裁的案件，仲裁地和開庭地仍為上海；約定由華南分會仲裁的案件，仲裁地和開庭地為深圳。 針對貿仲發布的公告，上海分會、華南分會于2012年8月4日在其網站上發布了《上海貿仲、華南貿仲關于貿仲委“管理公告”的聯合聲明》（以下簡稱“聯合聲明”）。聯合聲明明確：上海貿仲和華南貿仲均為獨立的仲裁機構，分別由上海市政府、深圳市政府批準設立、組建，均為獨立的事業法人；上海貿仲和華南貿仲的仲裁管轄權來自當事人的約定，而非任何其他機構的“授權”，更不存在“中止授權”的問題；上海貿仲、華南貿仲作為獨立的仲裁機構，將根據《仲裁法》的規定，排除貿仲委的不當干擾，繼續受理和管理當事人約定由上海貿仲或華南貿仲仲裁的案件。
另外，據相關媒體報道，中國國際經濟貿易仲裁委員會華南分會經廣東司法廳同意，自2012年6月16日起，正式啟用新名稱——“深圳國際仲裁院”。 (全文）
最高人民法院關于鐵路運輸法院案件管轄范圍的若干規定
2012年7月17日，最高人民法院發布《關于鐵路運輸法院案件管轄范圍的若干規定》（自2012年8月1日起施行，以下簡稱“若干規定”）。《若干規定》就鐵路運輸法院案件的管轄范圍進行了明確。
《若干規定》明確，下列刑事公訴案件，由犯罪地的鐵路運輸法院管轄：（一）車站、貨場、運輸指揮機構等鐵路工作區域發生的犯罪；（二）針對鐵路線路、機車車輛、通訊、電力等鐵路設備、設施的犯罪；（三）鐵路運輸企業職工在執行職務中發生的犯罪。
在列車上的犯罪，由犯罪發生后該列車最初停靠的車站所在地或者目的地的鐵路運輸法院管轄；但在國際列車上的犯罪，按照我國與相關國家簽訂的有關管轄協定確定管轄，沒有協定的，由犯罪發生后該列車最初停靠的中國車站所在地或者目的地的鐵路運輸法院管轄。
同時，《若干規定》還明確了十一類應由鐵路運輸法院管轄的涉及鐵路運輸、鐵路安全、鐵路財產的民事訴訟案件。 (全文）
期貨公司資產管理業務試點辦法
2012年7月31日，中國證券監督管理委員會發布了《期貨公司資產管理業務試點辦法》（自2012年9月1日起施行，以下簡稱“試點辦法”）。
《試點辦法》規定，期貨公司必須具備相應條件，才可以申請資產管理業務試點資格，包括： 凈資本不低于人民幣5億元；申請日前6個月的風險監管指標持續符合監管要求；最近兩次期貨公司分類監管評級均不低于B類B級；近3年未因違法違規經營受到行政、刑事處罰，且不存在因涉嫌違法違規經營正在被有權機關調查的情形；近1年不存在被監管機構采取《期貨交易管理條例》第五十九條第二款、第六十條規定的監管措施的情形等。
同時，《試點辦法》還要求資產管理業務的客戶應當具有較強資金實力和風險承受能力，單一客戶的起始委托資產不得低于100萬元人民幣。同時期貨公司董事、監事、高級管理人員、從業人員及其配偶不得作為本公司資產管理業務的客戶。期貨公司股東、實際控制人及其關聯人以及期貨公司董事、監事、高級管理人員、從業人員的父母、子女成為本公司資產管理業務客戶的，應當自簽訂資產管理合同之日起5個工作日內，向住所地中國證監會派出機構備案，并在本公司網站上披露其關聯關系或者親屬關系。 (全文）
中國保監會關于印發《保險資金投資債券暫行辦法》的通知
2012年7月16日，中國保險監督管理委員會發布《保險資金投資債券暫行辦法》（以下簡稱“暫行辦法”）。暫行辦法就保險資金進行債券投資的條件、范圍等做出了明確和限定。
《暫行辦法》明確：中國境內依法設立的保險集團(控股)公司和保險公司(以下統稱保險公司)投資債券、符合中國保監會規定的專業投資管理機構受托保險資金投資債券應當適用《暫行辦法》的規定。同時，《暫行辦法》還就保險資金所投資債券的范圍作出了明確，即指依法在中國境內發行的人民幣債券和外幣債券，包括政府債券、準政府債券、企業(公司)債券及符合規定的其他債券。
《暫行辦法》根據債券的不同種類，對保險資金投資債券設定了相應條件和限制。同時要求保險公司注意風險控制，例如要求保險公司委托多個專業投資管理機構投資的債券，其投資余額應當合并計算，且不超過中國保監會規定的投資比例；保險公司上季度末償付能力充足率低于120%的，不得投資無擔保非金融企業(公司)債券；已經持有上述債券的，不得繼續增持并適時減持。上季度末償付能力處于120%和150%之間的，應當及時調整投資策略，嚴格控制投資無擔保非金融企業(公司)債券的品種和比例等。 (全文）
綠色食品標志管理辦法
2012年7月30日，農業部發布《綠色食品標志管理辦法》（自2012年10月1日起施行，以下簡稱“管理辦法”），《管理辦法》就綠色食品標志的界定，使用和管理等相關事項予以明確。
《管理辦法》明確所謂綠色食品，是指產自優良生態環境、按照綠色食品標準生產、實行全程質量控制并獲得綠色食品標志使用權的安全、優質食用農產品及相關產品。
就綠色食品標志的管理工作，《管理辦法》進一步明確，中國綠色食品發展中心負責全國綠色食品標志使用申請的審查、頒證和頒證后跟蹤檢查工作；省級人民政府農業行政主管部門所屬綠色食品工作機構負責本行政區域綠色食品標志使用申請的受理、初審和頒證后跟蹤檢查工作。 《管理辦法》就申請綠色食品標志的產品及申請使用綠色食品標志的生產單位均設定了相應條件，例如要求申請綠色食品標志的產品或產品原料產地環境符合綠色食品產地環境質量標準、農藥、肥料、飼料、獸藥等投入品使用符合綠色食品投入品使用準則等；要求申請使用綠色食品標志的生產單位能夠獨立承擔民事責任、具有綠色食品生產的環境條件和生產技術、具有完善的質量管理和質量保證體系。 同時，《管理辦法》還就標志使用人在證書有效期內享有的權利及應當承擔的義務也予以了列舉式說明。 （全文）
關于報刊編輯部體制改革的實施辦法
2012年7月30日，新聞出版總署發布了《關于報刊編輯部體制改革的實施辦法》（以下簡稱“實施辦法”），要求所有經新聞出版總署批準從事報刊出版活動、獲得國內統一連續出版物號、但不具有獨立法人資格的報刊編輯部適用《實施辦法》的規定，施行相應的體制改革。
《實施辦法》明確，原則上不再保留報刊編輯部體制。對現有報刊編輯部，區別不同情況實施不同改革辦法。例如，應轉企改制的報刊出版單位所屬的報刊編輯部，一律隨隸屬單位進行轉企改制；黨政部門、民主黨派、人民團體、行業協會、社會團體、事業單位和國有企業主管主辦的報刊編輯部，并入本部門本單位新聞出版傳媒企業；本部門本單位沒有新聞出版傳媒企業、其主管主辦的報刊編輯部有3個（含3個）以上的，經新聞出版總署批準，可合并建立1家報刊出版企業；主管主辦報刊編輯部不夠3個的，并入其他新聞出版傳媒企業；對于黨政部門、民主黨派、人民團體、行業協會、社會團體、事業單位和國有企業主管主辦的用于指導工作、面向本系統發行的報刊，一律改為內部資料性出版物，僅限于在本部門本系統內部交流，不得征訂發行，不得刊登廣告，不得拉贊助和開展經營性活動；對于不適用上述改革辦法的報刊編輯部予以停辦，對違法違規出版情節嚴重的報刊編輯部予以撤銷。對停辦和撤銷的報刊編輯部，由新聞出版總署注銷其報刊出版許可證。 對于科研部門和高等學校主管主辦的科技期刊和學術期刊，《管路辦法》也明確原則上不再保留科技期刊和學術期刊編輯部體制，同樣依據不同情況對現有科技期刊和學術期刊編輯部進行合并、轉企改制、改為內部資料性出版物或暫時保留等相應改革。 （全文）
關于進一步加強醫療美容管理工作的通知、關于加強醫療機構設置審批和校驗工作的通知
2012年8月2日，衛生部辦公廳發布《關于進一步加強醫療美容管理工作的通知》（衛辦醫政函〔2012〕701號，以下簡稱“701號文”），“701號文”要求衛生行政部門嚴格按照相關法律法規的規定設置審批和校驗美容醫療機構，同等條件下優先設置審批社會資本舉辦的美容醫療機構。同時加強美容從業人員、醫療美容項目以及美容廣告的管理工作。
2012年8月8日，衛生部辦公廳發布《關于加強醫療機構設置審批和校驗工作的通知》（衛辦醫政函〔2012〕713號，以下簡稱“713號文”），就加強醫療機構設置審批和校驗工作提出了具體要求，包括嚴格醫療機構設置審批和校驗管理。設置審批時，認真審核相關材料，按照醫療機構的功能任務定位，核定其級別、類別、診療科目、名稱等，對于達不到《醫療機構基本標準》及相關條件的，堅決不予批準。嚴格執行批準公示制度、備案管理制度及現場審查制度等審批相關制度，保證醫療機構設置審批程序合法。醫療機構校驗時，要重點對醫療機構的基本條件和執業狀況進行檢查和審核，以實施有效的醫療機構再次準入管理。對不符合條件的醫療機構堅決按照規定予以清理。同時還要求加強督導檢查及部門之間的信息溝通和交流。 （全文）
律師實務
公司“傍名牌” 股東被判承擔共同侵權責任
【案情摘要】
法國軒尼詩公司（Societe Jas Hennessy & CO.）是“Hennessy”、“軒尼詩”、“手持斧頭”標識等系列注冊商標的權利人，商標類別為第33類，含酒精飲料（啤酒除外）、法國白蘭地酒、白蘭地酒、葡萄酒、酒精飲料及利口酒。法國軒尼詩公司認為昌黎縣金海葡萄酒業有限公司（以下簡稱“金海公司”）、神風國際有限公司（原名為“香港軒尼詩公司”，以下簡稱“神風公司”，）、郭某某、李某某、上海光力貿易發展有限公司（以下簡稱“光力公司”）生產、銷售的紅酒產品上使用與其注冊商標相近似的商標、字號和域名的行為侵犯其注冊商標專用權并構成不正當競爭，于2011年4月向上海市浦東新區人民法院（以下簡稱“一審法院”）提起訴訟，請求判令被告：停止商標侵權及不正當競爭行為，連帶賠償原告經濟損失人民幣100萬元等。
一審法院審理后認為，（1）被告金海公司、神風公司、光力公司擅自在葡萄酒產品及廣告宣傳中使用“手持斧頭”標識、“Hennessypt” 以及扁平葫蘆形瓶身，侵犯了涉案注冊商標專用權；（2）神風公司在網站上使用“軒尼詩”字樣，亦侵犯了涉案注冊商標專用權；（3）金海公司與神風公司在葡萄酒產品及包裝上和神風公司涉案網站使用“法國軒尼詩集團（香港）有限公司”、“法國軒尼詩集團（香港）有限公司”、“France Hennessy Group(HK) Co. Limited”之企業名稱，構成不正當競爭；（4）由于郭某某和李某某系分別為香港軒尼詩公司的唯一股東、董事與總經理，均以香港軒尼詩公司名義銷售涉案侵權葡萄酒產品，故郭某某和李某某的行為應視為公司行為而非個人行為，故不應承擔侵權責任。該院遂于2011年12月22日判決：被告金海公司、神風公司、光力公司立即停止商標侵權及不正當競爭行為；在報刊上就其侵權行為刊登聲明，消除影響；光力公司賠償經濟損失4萬元，被告金海公司、神風公司賠償經濟損失46萬元，并對光力公司的賠償承擔連帶責任。
【案情摘要】
本案作為商標侵權及不正當競爭案件事實上并不復雜，是非常典型的因“傍名牌”而起的商標侵權案件，主要爭議則在于侵權公司的股東或投資人應否與侵權公司承擔共同侵權責任。
根據《民法通則》、《公司法》及其相關規定，有限責任公司具有獨立的法人資格，與股東相互獨立，股東只以自己的出資額為限承擔責任，這是“有限責任制度”的價值所在，而少數“傍名牌”為業的公司及其股東恰恰利用了該等制度。雖然公司的侵權行為均出自股東或投資人的授意或由其親自實施，但是作為商標權利人只能追究公司本身的責任，公司的股東或投資人往往能安然脫身。侵權公司的股東或投資人只要“換殼”（設立新公司）即可繼續侵權，加之境外公司注冊便利，其違法成本相當低廉，給商標權利人維權帶來極大地不便。
本案判決的特別之處就在于要求公司的股東和高管與公司承擔連帶侵權責任。在本案中，侵權行為都是以香港軒尼詩公司的名義進行的，并非以股東郭某某和高管李某某的名義實施。根據“有限責任制度”，一般情況下侵權責任應當僅由香港軒尼詩公司承擔，而不是由郭某某和李某某承擔。但是在本案中，法院根據該公司股東、高管在注冊域名和境外公司過程中的主觀目的和行為性質，認定與公司構成共同侵權，承擔連帶賠償責任，這是對公司有限責任原則的突破。
值得商標權利人注意的是，如果要在類似案件中證明公司與股東或投資人構成共同侵權的行為，應當從證明公司與股東或投資人具有以下幾個特點入手：（1）主觀上具有共同侵權的意思聯絡；（2）客觀上具有通力合作的行為協作性；（3）行為與結果具有因果關系。由此來判斷其行為是否已經結合構成了共同侵權行為，從而對商標權利人由此造成的損害承擔連帶責任。
（作者聯系方式：baileyxu@hllawyers.com, celinechen@hllawyers.com）
申請確認仲裁協議無效的法律實務問題（二）
繼上期簡報文章就審查仲裁條款有效性適用的法律以及仲裁條款無效的幾種情況進行分析和討論，本期簡報文章將就審查仲裁協議有效性的機構以及審查結果的可訴性等問題進行進一步的闡述。
三、哪個機構有權就仲裁協議是否有效作出裁決
1、仲裁委員會還是法院？
《仲裁法》第二十條規定：“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”
因此，仲裁條款約定或推定的仲裁機構以及人民法院均有權就仲裁協議的效力作出裁決。而且，如果出現一方選擇仲裁機構作出決定，另一方同時請求法院作出裁定的情況時，應由人民法院作出裁定。
但如果仲裁委員會或法院同時受理呢？根據《最高人民法院關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》（法釋[1998]27號，簡稱“《批復》”），一方申請仲裁機構確認仲裁協議效力，另一方請求人民法院確認仲裁協議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后尚未作出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構終止仲裁。
另外，根據《批復》第四條，如果一方當事人已經就實體問題糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協議無效并就該實體糾紛起訴，人民法院受理后應當通知仲裁機構中止仲裁。人民法院依法作出仲裁協議有效或者無效的裁定后，應當將裁定書副本送達仲裁機構，由仲裁機構根據人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件。
2、哪一家法院有管轄權？
對于法院的管轄權，《仲裁法司法解釋》進一步規定，當事人可以請求仲裁協議約定的仲裁委員會所在地的中級人民法院確認仲裁協議的效力，仲裁協議約定的仲裁機構不明確的，由仲裁協議簽訂地或者被申請人住所地的中級人民法院管轄。
而對于申請確認涉外仲裁協議效力的案件，上述司法解釋明確可由仲裁協議約定的仲裁機構所在地、仲裁協議簽訂地、申請人或者被申請人住所地的中級人民法院管轄。涉及海事海商糾紛仲裁協議效力的案件，由仲裁協議約定的仲裁機構所在地、仲裁協議簽訂地、申請人或者被申請人住所地的海事法院管轄；上述地點沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄。
四、法院作出的裁定是否可上訴?
根據《民事訴訟法》第一百四十條第一款之規定，只有三類裁定可以上訴：“（1）不予受理；（2）對管轄權有異議；（3）駁回起訴。”而對于仲裁條款效力問題的裁定并不屬于上述條款中約定的可以上訴的三類裁定，因而不可以上訴。
比如，江蘇省南京市中級人民法院（2007）寧民五初字第18號“民事裁定書”就將“《民事訴訟法》第一百四十條第一款”的第十一項“其他需要裁定解決的事項”作為其裁定依據，明確該裁定不可上訴。
以上是法律實務中分析仲裁協議是否有效以及相應程序問題的小結。實際上，律師實務中碰到的仲裁條款千奇百怪，均需要結合《仲裁法》及其司法解釋、最高院批復、意見等具體分析其有效性。
（作者聯系方式：baileyxu@hllawyers.com）
各地勞動糾紛司法實踐比較（三）
繼上期簡報文章討論了各地司法解釋有關“關于第三次簽訂勞動合同是是否必須簽訂無固定期限勞動合同的問題”的不同見解，本期文章將就各地司法解釋“不簽訂書面勞動合同是否支付雙倍工資的問題以及與此相關的追訴時效問題”、“主張加班工資的舉證責任分配問題”的規定進行解讀和分析
一、“不簽訂書面勞動合同是否支付雙倍工資的問題”
條文對比
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名稱 |
規定內容 |
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上海意見 |
二、勞動關系雙方當事人未訂立書面合同的處理
是否需要雙倍支付勞動者的工資，應當考慮用人單位是否履行誠實磋商的義務以及是否存在勞動者拒絕簽訂等情況。如用人單位已盡到誠信義務，因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成勞動合同未簽訂的，不屬于《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱“《實施條例》”）第六條所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況；因用人單位原因造成未訂立書面勞動合同的，用人單位應當依法向勞動者支付雙倍工資；但因勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續履行的，視為勞動者單方終止勞動合同。 |
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上海解答 |
4、對于勞動者采取不當手段惡意請求支付雙倍工資差額，如何處理的問題
如確有證據證明，勞動者以獲取不當利益為目的，通過找替身代簽等手段，致用人單位未與其本人簽訂真實的書面勞動合同，上述行為既違反了《勞動合同法》第3條關于誠實信用的原則，也不符合《勞動合同法》第82條第1款關于支付雙倍工資請求權成立的構成要件之一 ——須用人單位主觀上未與勞動者簽訂書面勞動合同，故對其請求用人單位支付雙倍工資差額的訴請應不予支持。
5、 對于企業人力資源高管利用自身的工作或職務便利，故意造成未簽訂書面合同假象，如何處理的問題
對于一些企業經理、人事主管等負責企業人力資源管理的高管，通過隱匿書面勞動合同等不良手段，使用人單位無法提供已簽訂過的書面勞動合同，企業高管以此為由主張雙倍工資差額的，我們認為，用人單位雖無法提供書面勞動合同的原件，但有其他證據證明雙方已簽訂了書面勞動合同的，不屬于《勞動合同法》第82條第 1款關于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的情形，對其提出要求用人單位支付雙倍工資差額的訴請不予支持。 |
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江蘇意見二 |
第六條 用人單位未與其高級管理人員簽訂書面勞動合同，但用人單位能夠提供聘任決定或聘任書，證明雙方存在勞動權利義務且已實際履行的，高級管理人員以未簽訂書面勞動合同為由請求用人單位每月支付二倍工資的，不予支持。高級管理人員的范圍依據《中華人民共和國公司法》第二百一十七條第（一）項的規定予以確定。 |
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廣東意見 |
第二十一條 自用工之日起超過一個月不足一年，用人單位有足夠證據證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位無須支付兩倍工資。但用人單位提出終止勞動關系的，須支付經濟補償金。 |
律師解讀：
我國《勞動合同法》第八十二條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”該規定本意是為了促使用人單位與其錄用的員工之間簽署書面的勞動合同，但實踐中，很多企業并非其不愿意與員工簽訂書面的勞動合同，而是由于員工的原因導致未簽訂書面的勞動合同，在此情況下，眾多地區的司法實踐中都規定公司若不具有過錯，則無需承擔未簽訂書面合同的賠償責任。
其中，上海高院規定：如用人單位已盡到誠信義務，因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成勞動合同未簽訂的，均屬于不必支付雙倍工資的例外情況，除此之外上海高院還專門針對企業經理、人事主管等負責企業人力資源管理的高管如何適用《勞動合同法》第八十二條做出了說明，防止企業人力資源管理的高管利用該條規定謀求私利。而江蘇則規定，企業高管要求支付雙倍工資的請求一般不予支持。
另外，在雙倍工資數額方面，北京、上海、江蘇等地也存在重大差異：（1）上海規定，雙倍工資的計算基數應按照雙方約定的正常工作時間月工資來確定，約定不明的，可按勞動者實際獲得的月收入扣除加班工資、非常規性獎金、福利性、風險性等項目后的正常工作時間月工資確定；（2）北京、江蘇則規定，雙倍工資的計算基數應以相對應的月份的應得工資為準，包括計時工資或者計件工資以及加班加點工資、獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。
律師建議：
盡管一些指導意見中對于用人單位未與員工簽訂書面勞動合同但勿需承擔雙倍工資的例外情況做出了規定，但我們仍建議公司盡量避免不簽署書面勞動合同的情況出現，公司應定期更新公司的員工名單并整理這些員工對應的勞動合同。尤其是對于勞動合同到期續簽的情況，公司也應當建立完善的管理系統，及時續簽書面勞動合同，防止風險發生。
對于員工因某些特殊情況，暫時無法簽訂書面勞動合同的，則公司應謹慎對待，在應簽但未簽時要求員工做出書面的說明，同時還應及時補簽書面勞動合同，以避免潛在法律風險。
二、不簽訂書面勞動合同的雙倍工資的追訴時效
條文對比：
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名稱 |
規定內容 |
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上海解答 |
第一條 2、關于雙倍工資的時效問題
我們認為，鑒于雙倍工資的上述性質，雙倍工資中屬于雙方約定的勞動報酬的部分，勞動者申請仲裁的時效應適用《勞動爭議調解仲裁法》第27條第2至第4款的規定，而對雙方約定的勞動報酬以外屬于法定責任的部分，勞動者申請仲裁的時效應適應《勞動爭議調解仲裁 法》第27條第1款至第3款的規定，即從未簽訂書面勞動合同的第二個月起按月分別計算仲裁時效。 |
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江蘇意見二 |
第一條 勞動者因用人單位未與其簽訂書面勞動合同而主張用人單位每月支付二倍工資的爭議，勞動人事爭議仲裁委員會及人民法院應依法受理。對二倍工資中屬于用人單位法定賠償金的部分，勞動者申請仲裁的時效適用《調解仲裁法》第二十七條第一款的規定，即從用人單位不簽訂書面勞動合同的違法行為結束之次日開始計算一年；如勞動者在用人單位工作已經滿一年的，勞動者申請仲裁的時效從一年屆滿之次日起計算一年。 |
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山東紀要二 |
依據《勞動合同法》第10條、第82條的規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位向勞動者支付的二倍工資，是基于用人單位沒有按照勞動合同法規定與勞動者簽訂書面勞動合同所產生的法律后果，并非是勞動者提供勞動的對價給付，因此，二倍工資不屬于勞動報酬的范疇，具有懲罰性賠償金的性質。
關于雙倍工資的仲裁時效問題。由于二倍工資具有懲罰性賠償金的性質，勞動者請求用人單位支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資不適用《勞動爭議調解仲裁法》第27條第4款關于勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議仲裁時效的規定。用人單位支付勞動者未簽訂勞動合同雙倍工資的責任可視為同一合同項下約定的具有整體性和關聯性的定期給付之債，仲裁時效期間從最后履行期限屆滿之日起算。 |
律師解讀：
我國《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條規定了勞動仲裁的時效制度：1）勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。2）勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。
因此，對于雙倍工資的性質的認定將影響到主張雙倍工資的時效，從目前已經公布的各地的指導意見來看，所有對雙倍工資的性質作出過認定的文件都將雙倍公資認定為懲罰性賠償金，而不是勞動報酬。在此情況下，追述雙倍工資則不應當適用前述第2）種訴訟時效，而是應當從員工知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。盡管如此，但在具體的操作方面，上海、江蘇、山東仍存在不一樣的做法：（1）上海規定，從未簽訂書面勞動合同的第二個月起按月分別計算仲裁時效；(2）江蘇規定，從用人單位不簽訂書面勞動合同的違法行為結束之次日開始計算一年；如勞動者在用人單位工作已經滿一年的，勞動者申請仲裁的時效從一年屆滿之次日起計算一年；（3）山東規定，仲裁時效期間從最后履行期限屆滿之日起算。
律師建議：
充分理解訴訟時效制度，在應對員工要求支付雙倍工資的糾紛中或許會起到事半功倍的效果。
三、主張加班工資的舉證責任分配問題
條文對比:
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名稱 |
規定內容 |
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北京紀要 |
20、經用人單位和勞動者予以確認的考勤記錄可以作為認定是否存在加班事實的依據。勞動者僅憑電子打卡記錄要求認定存在加班事實的，一般不予支持。 |
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江蘇意見二 |
第二十六條 勞動者與用人單位就加班工資發生爭議的，對勞動者提供的證明其加班事實的證據和用人單位提供的否認勞動者加班的證據，人民法院、仲裁機構應審慎審查，綜合分析，合理認定。
用人單位提供的電子考勤記錄、手工考勤記錄、工資發放表等證據未經勞動者簽字確認，但用人單位有證據證明根據規章制度規定或勞動合同約定，考勤記錄、工資發放表等已通過一定方式向勞動者公示而勞動者在合理期限內沒有提出異議的，應予采信。
勞動者提供電子考勤記錄主張加班工資，但用人單位有證據證明勞動者未加班的，對勞動者的主張不予支持。
用人單位有明確的加班審批制度，勞動者僅以電子考勤記錄主張存在加班事實的，不予支持。 |
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浙江意見 |
第三十條 勞動者主張加班工資的，應對加班事實負舉證責任。勞動者證明加班事實的相關證據由用人單位持有的，人民法院應責令用人單位提供，用人單位不提供的，應由其承擔不利的法律后果。
第三十一條 勞動者與用人單位對有無支付加班工資的事實發生爭議的，應由用人單位對其已經支付加班工資的事實負舉證責任。用人單位已支付的工資具有以下情形的，人民法院可認定其中不包含加班工資：
（一）折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的；
（二）計件工資有勞動定額且定額明顯不合理的。 |
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廣東意見 |
第二十七條 用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。
第二十九條 勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，用人單位應對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位以已經勞動者確認的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應予采信。
勞動者追索兩年前的加班工資，原則上由勞動者負舉證責任，如超過兩年部分的加班工資數額確實無法查證的，對超過兩年部分的加班工資一般不予保護。 |
律師解讀：
對于員工主張加班費的舉證責任，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條已做出明確的規定：“勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。”
盡管如此，司法實踐中，員工仍會提出公司保存有考勤記錄，如果公司不提供考勤記錄，則需要由公司承擔舉證不利的法律后果。對于該問題，各個地方的舉證責任分配要求仍存在差異，北京、上海、浙江等大多數區域均要求員工首先應當舉證其存在加班的初步事實，在此情況下才會發生舉證責任的轉移問題，若員工不能舉證此點，則不應當支持員工的請求。然而，廣東地區則在舉證責任分配方面賦予了用人單位更高的責任，其要求用人單位就兩年內勞動者未加班的事實負舉證責任，若不能舉證則用人單位便需要承擔不利的后果。
律師建議：
公司應建立完善的加班審批制度，該制度能夠在一定程度上降低公司所面臨的法律風險，若公司存在明確的加班制度但員工沒有遵守，則此時舉證責任勢必將轉移至員工自身，只有在員工有充足的證據證明其存在加班的事實的情況下，勞動仲裁委或者法院才會支持員工的請求。
（作者聯系方式：kevincheng@hllawyers.com） | 
