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本期導讀：

★ 事 務 所 動 態

★ 新 法 快 遞

• 關于促進股權投資企業規范發展的通知

• 關于做好公司合并分立登記支持企業兼并重組的意見

• 商務部 外匯局關于進一步完善外商投資性公司有關管理措施的通知

• 基金管理公司、證券公司人民幣合格境外機構投資者境內證券投資試點辦法及關于實施《試點辦法》的規定

• 關于《對外承包工程項目投標（議標）管理辦法》

• 關于小型微利企業所得稅優惠政策有關問題的通知

• 企業勞動爭議協商調解規定

• 關于實施《化妝品命名規定》有關事宜的通知

• 移動互聯網惡意程序檢測與處置機制

• 關于印發藥物Ⅰ期臨床試驗管理指導原則（試行）的通知

★ 律 師 實 務

• 微博時代如何說話（二）——轉發微博也可構成名譽侵權

• 從蘋果商標戰看知識產權收購的注意事項

• 自然人平價或低價轉讓股權的稅務問題分析

事務所動態

新法快遞

關于促進股權投資企業規范發展的通知

       國家發展改革委辦公廳于2011年11月23日發布了《關于促進股權投資企業規范發展的通知》（以下簡稱《通知》），于發布之日起施行。《通知》實施前設立的股權投資企業及其受托管理機構，應當在本通知發布后3個月內按照《通知》有關規定到備案管理部門備案。
       根據《通知》，股權投資企業應當遵照《中華人民共和國公司法》和《中華人民共和國合伙企業法》有關規定設立；以公司形式設立的股權投資企業，可以通過組建內部管理團隊實行自我管理，也可采取委托管理方式將資產委托其他股權投資企業或股權投資管理企業管理。在資金募集方面，股權投資企業的資本只能以私募方式，向特定的具有風險識別能力和風險承受能力的合格投資者募集，不得直接或間接向不特定或非合格投資者進行推介，如通過在媒體（包括各類網站）發布公告、向社會散發傳單、向公眾發送手機短信及其他公開或變相公開方式（包括在商業銀行、證券公司、信托投資公司等機構的柜臺投放招募說明書等）。在投資領域方面，限于非公開交易的股權，閑置資金只能存放銀行或用于購買國債等固定收益類投資產品；投資方向應當符合國家產業政策、投資政策和宏觀調控政策。外資股權投資企業進行投資，應當依照國家有關規定辦理投資項目核準手續。
       在健全股權投資企業風險機制方面，《通知》提出：（1）股權投資企業的資金運用應當合理分散投資，降低投資風險。股權投資企業不得為被投資企業以外的企業提供擔保；（2）股權投資企業及其受托管理機構的公司章程或者合伙協議等法律文件，應當載明業績激勵機制、風險約束機制，并約定相關投資運作的決策程序。股權投資企業可以約定存續期限；（3）股權投資企業可以通過相關約定對其受托管理機構運用股權投資企業的資本開展投資運作的情況進行檢查和評估；（4）股權投資企業的資產應當委托獨立的托管機構托管，除非所有投資者一致同意可以免于托管。
       關于受托管理機構，《通知》明確了其職責，并規定受托管理機構應當公平對待其所管理的不同股權投資企業的財產，不得利用股權投資企業財產為股權投資企業以外的第三人牟取利益。如果發生托管理機構解散、破產或者由接管人接管其資產的、喪失管理能力或者嚴重損害股權投資企業投資者利益的、或者持有一定比例以上股權投資企業權益的投資者要求受托管理機構退任的，受托管理機構應當退任。
       股權投資企業除應當按照公司章程和合伙協議向投資者披露投資運作信息外，還應當于每個會計年度結束后4個月內，向備案管理部門提交年度業務報告和經會計師事務所審計的年度財務報告。如果在投資運作過程中發生《通知》中規定的五類重大事件的，應當在10個工作日內，向備案管理部門報告，這些重大事件包括修改股權投資企業或者其受托管理機構的公司章程、合伙協議和委托管理協議等文件、股權投資企業或者其受托管理機構增減資本或者對外進行債務性融資，等等。
       關于備案的問題，《通知》要求股權投資企業除下列兩種情形外，均應當按照本通知要求，在完成工商登記后的1個月內，申請到相應管理部門備案：（1）已經按照《創業投資企業管理暫行辦法》備案為創業投資企業。（2）由單個機構或單個自然人全額出資設立，或者由同一機構與其全資子機構共同出資設立以及同一機構的若干全資子機構出資設立。資本規模（含投資者已實際出資及雖未實際出資但已承諾出資的資本規模）達到5億元人民幣或者等值外幣的股權投資企業，在國家發展和改革委員會備案；資本規模不足5億元人民幣或者等值外幣的股權投資企業，在省級人民政府確定的備案管理部門備案。股權投資企業采取自我管理方式的，由股權投資企業負責申請辦理備案手續；股權投資企業采取委托管理方式的，由其受托管理機構負責申請辦理備案手續。 （全文）

關于做好公司合并分立登記支持企業兼并重組的意見

       國家工商行政管理總局于2011年11月28日發布了《關于做好公司合并分立登記支持企業兼并重組的意見》（以下簡稱《意見》）。
       《意見》明確支持公司采取多種方式合并分立重組，因公司合并、分立申請辦理公司登記，自公告刊登之日起45日后，申請人可以同時申請辦理公司注銷、設立或者變更登記。其中，不屬于同一登記機關管轄的，相關登記機關應當加強登記銜接。
       因合并而存續或者新設的公司，其注冊資本、實收資本數額由合并協議約定，但不得高于合并前各公司的注冊資本之和、實收資本之和。合并各方之間存在投資關系的，計算合并前各公司的注冊資本之和、實收資本之和時，應當扣除投資所對應的注冊資本、實收資本數額。因分立而存續或者新設的公司，其注冊資本、實收資本數額由分立決議或者決定約定，但分立后公司注冊資本之和、實收資本之和不得高于分立前公司的注冊資本、實收資本。因合并、分立而存續或者新設的公司，其股東（發起人）的出資比例、認繳或者實繳的出資額，由合并協議、分立決議或者決定約定。
       因合并而解散或者分立的公司持有其他有限責任公司股權的，應當在合并協議、分立決議或者決定中載明其持有股權的處置方案。處置方案中載明通過股權轉讓或者減資方式退出的，應當在公司合并、分立前辦理股權所在有限責任公司的股東轉讓股權或者注冊資本、實收資本變更登記；處置方案中載明股權歸屬于存續或者新設的公司的，可以在公司合并、分立后辦理股權所在有限責任公司的股東變更登記。 (全文）

商務部 外匯局關于進一步完善外商投資性公司有關管理措施的通知

       商務部、外匯局于2011年12月8日發布了《關于進一步完善外商投資性公司有關管理措施的通知》（以下簡稱《通知》），于發布之日起施行。
       根據《通知》，除外商投資性公司外，對其他各類型企業均不得標注“投資性公司”或“投資控股”等類似名稱。外商投資性公司的境內貸款不得用于境內再投資。
       外商投資性公司可將其在中國境內獲得的人民幣利潤、先行回收投資、清算、股權轉讓、減資的人民幣合法所得，經所在地外匯局核準后，直接用于境內投資；外國投資者也可將其上述合法所得向投資性公司注冊資本出資（或增資）后開展境內投資。外商投資性公司申請辦理境內投資核準手續，應向外匯管理部門提供規定的材料；經所在地外匯局審核無誤并出具核準件后，外商投資性公司可將相應人民幣資金直接劃轉至所投資企業，或先劃轉至外商投資性公司再轉匯至所投資企業。 （全文）

基金管理公司、證券公司人民幣合格境外機構投資者境內證券投資試點辦法及關于實施《試點辦法》的規定

       證監會、中國人民銀行、國家外匯局于2011年12月16日發布了《基金管理公司、證券公司人民幣合格境外機構投資者境內證券投資試點辦法》（以下簡稱《試點辦法》）和《關于實施<試點辦法>的規定》（以下簡稱《規定》），自發布之日起施行。
       《試點辦法》適用于境內基金管理公司、證券公司的香港子公司（以下簡稱香港子公司），運用在香港募集的人民幣資金投資境內證券市場的行為。
       香港子公司投資境內證券市場須經中國證監會批準，并取得國家外匯管理局批準的投資額度。香港子公司開展境內證券投資業務試點，應當委托具有合格境外機構投資者托管人資格的境內商業銀行負責資產托管業務，委托境內證券公司代理買賣證券。
       香港子公司申請開展在香港募集人民幣資金境內證券投資業務試點，應當具備《試點辦法》規定的條件，并應報送申請報告、機構注冊證明復印件、香港證券監管部門核發的資產管理業務許可證復印件、申請人及其境內母公司最近3年是否受到所在地監管部門處罰的說明等材料。中國證監會對香港子公司的境內證券投資業務資格進行審核，自收到完整的申請文件之日起60日內作出批準或者不予批準的決定。取得境內證券投資業務資格的香港子公司應持相關材料向國家外匯局申請投資額度。
       香港子公司若變更境內托管人、變更機構負責人、調整股權結構、調整注冊資本、吸收合并其他機構、涉及重大訴訟及其他重大事件、或在境外受到重大處罰的，應當在5個工作日內報告中國證監會、人民銀行和國家外匯局。 （全文）
       《規定》就《試點辦法》中的一些問題進行了進一步的明確。試點機構在經批準的投資額度內，可以投資于在證券交易所掛牌交易的股票、債券、權證，證券投資基金和中國證監會、中國人民銀行允許的其他金融工具。試點機構可以參與新股發行、可轉換債券發行、股票增發和配股的申購。 （全文）

關于《對外承包工程項目投標（議標）管理辦法》

        商務部、銀監會、保監會于2011年12月7日發布了《關于<對外承包工程項目投標（議標）管理辦法>》（以下簡稱《辦法》），于2012年1月15日起施行。
        依法取得對外承包工程資格的企業或其他單位以投標或議標方式承包合同報價金額不低于500萬美元的境外建設工程項目，應當在對外投標或議標前按照《辦法》規定辦理對外承包工程項目投標（議標）核準（以下簡稱對外承包工程項目核準）。對外承包工程項目是指中國的單位承包境外建設工程項目，包括咨詢、勘察、設計、監理、招標、造價、采購、施工、安裝、調試、運營、管理等活動。
        商務部負責對外承包工程項目核準工作。對外承包工程的單位應當通過對外承包工程項目數據庫系統申請對外承包工程項目核準，申請核準應當提供以下材料：項目情況說明；中國駐項目所在國使館（領館）經商機構出具的意見；有關商會出具的意見；需境內金融機構提供信貸或信用保險的項目，需提交境內金融機構出具的承貸或承保意向函。
        中國駐項目所在國使館（領館）經商機構應當在對外承包工程的單位提出申請后通過對外承包工程項目數據庫系統提出明確意見。有關商會應當在中國駐項目所在國使館（領館）經商機構出具意見后通過對外承包工程項目數據庫系統提出明確意見。商務部在收到完備材料之日起3個工作日內予以審查。符合條件的，予以網上核準，并向申請單位頒發《對外承包工程項目投標（議標）核準證》。
        具有下列情形之一的，不予辦理對外承包工程項目核準：（一）申請單位受到商務部或者其他部門暫停經營對外承包工程或相關業務的處罰尚未期滿；（二）申請核準前3年內因實施對外承包工程項目的不規范經營行為或重大失誤給中國與項目所在國雙邊關系和經貿合作造成嚴重影響；（三）申請核準前3年內參加對外承包工程項目投標（議標）時擅自以中國政府或者金融機構的名義對外承諾融資；等等。 （全文）

關于小型微利企業所得稅優惠政策有關問題的通知

       財政部、國家稅務總局于2011年11月29日發布了《關于小型微利企業所得稅優惠政策有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）。
       根據《通知》，自2012年1月1日至2015年12月31日，對年應納稅所得額低于6萬元（含6萬元）的小型微利企業，其所得減按50%計入應納稅所得額，按20%的稅率繳納企業所得稅。 （全文）

企業勞動爭議協商調解規定

        人力資源與社會保障部于2011年11月30日發布了《企業勞動爭議協商調解規定》（以下簡稱《規定》），自2012年1月1日起施行。
       《規定》明確，企業應當建立勞資雙方溝通對話機制，暢通勞動者利益訴求表達渠道。勞動者認為企業在履行勞動合同、集體合同，執行勞動保障法律、法規和企業勞動規章制度等方面存在問題的，可以向企業勞動爭議調解委員會提出。勞動者也可以通過調解委員會向企業提出其他合理訴求。調解委員會應當及時向企業轉達，并向勞動者反饋情況。
       《規定》同時對對勞動關系雙方協商的原則、方式、參加人、時限及和解協議效力等作出明確規定。發生勞動爭議，當事人不愿協商、協商不成或者達成和解協議后，一方當事人在約定的期限內不履行和解協議的，可以依法向調解委員會或者鄉鎮、街道勞動就業社會保障服務所等其他依法設立的調解組織申請調解，也可以依法向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。
       《規定》還明確，大中型企業應當依法設立勞動爭議調解委員會，有分公司、分店、分廠的企業，可以根據需要在分支機構設立調解委員會，調解委員會可以根據需要在車間、工段、班組設立調解小組。調解委員會由勞動者代表和企業代表組成，人數由雙方協商確定，雙方人數應當對等。發生勞動爭議，當事人可以口頭或者書面形式向調解委員會提出調解申請。雙方當事人可以自調解協議生效之日起15日內共同向仲裁委員會提出仲裁審查申請。仲裁委員會受理后，應當對調解協議進行審查，并根據《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第五十四條規定，對程序和內容合法有效的調解協議，出具調解書；若未按前條規定提出仲裁審查申請，一方當事人在約定的期限內不履行調解協議的，另一方當事人可以依法申請仲裁。 （全文）

關于實施《化妝品命名規定》有關事宜的通知

       國家食品藥品監督管理局于2011年12月12日發布了《關于實施<化妝品命名規定>有關事宜的通知》，明確了在《化妝品命名規定》發布實施前已批準或備案使用的產品名稱或商標名，原則上可繼續使用，存在嚴重誤導、欺騙消費者情況的除外。《化妝品命名規定》是由國家食品藥品監督管理局于2010年5月2日發布和實施的。 （全文）

移動互聯網惡意程序監測與處置機制

        工信部于2011年12月9日發布了《移動互聯網惡意程序檢測與處置機制》(以下簡稱《機制》)，自2012年1月1日起施行。
       移動互聯網惡意程序是指運行于包括智能手機在內的具有移動通信功能的移動終端之上，存在竊聽用戶通話、竊取用戶信息、破壞用戶數據、擅自使用付費業務、發送垃圾信息、推送廣告或欺詐信息、影響移動終端運行、危害互聯網網絡安全等惡意行為的計算機程序。
       《機制》適用于移動互聯網惡意程序及其控制服務器、傳播服務器的監測和處置。《機制》規定，國家計算機網絡應急技術處理協調中心（以下簡稱CNCERT）受工業和信息化部委托，負責對移動互聯網惡意程序樣本進行認定命名，對移動互聯網惡意程序進行監測、分析、通報，協調處置傳播服務器、控制服務器和攻擊源。依據《移動互聯網惡意程序描述格式》行業標準開展移動互聯網惡意程序的認定和命名工作，由各單位對惡意程序樣本進行初步分析，并將信息匯總到CNCERT，由CNCERT統一認定和命名。移動通信運營企業負責本企業網內惡意程序的樣本捕獲、監測處置和事件通報，CNCERT負責惡意程序跨網監測、匯總通報和驗證企業處置結果。根據移動互聯網惡意程序造成的用戶通信費用損失和每日受感染手機號碼數量劃分事件等級。
       移動互聯網惡意程序事件分為特別重大、重大、較大、一般共四級。
       在保護移動用戶利益方面，《規定》明確了以下幾點：一是CNCERT認定惡意程序后，各單位根據認定結果各自開展監測，并對發現的惡意程序控制服務器進行處理，切斷其對用戶手機的遠程控制，使用戶免受更大侵害。二是根據監測結果，發生較大及以上等級的惡意程序事件時，要求移動通信運營企業向本單位服務的手機用戶進行信息提示和查殺技術咨詢。三是對于涉嫌制作、傳播惡意程序或利用惡意程序牟利的移動互聯網服務供應商和其他合作伙伴，要求移動通信運營企業根據協議，對其進行處理，并報政府管理機構依法處罰，以打擊不法行為。 （全文）

關于印發藥物Ⅰ期臨床試驗管理指導原則（試行）的通知

       國家食品藥品監督管理局于2011年12月2日發布了《關于印發藥物I期臨床試驗管理指導原則（試行）的通知》（以下簡稱《指導原則》），自發布之日起施行。
       《指導原則》適用于Ⅰ期試驗，旨在為Ⅰ期試驗的組織管理和實施提供指導。人體生物利用度或生物等效性試驗應參照本指導原則。
       《指導原則》要求試驗之前，申辦者和研究方簽署具有中國法律約束力的委托合同。在合同中明確試驗內容和進度、雙方責任和義務、委托研究經費額度，保密原則、受試者保險、受試者補償或賠償原則、試驗暫停和終止的原則和責任歸屬、知識產權界定、發表論文方式等。研究室或實驗室不可將試驗工作轉包；如果不能完成部分工作，應事先由申辦者與其他相關機構簽署相關委托合同。
       申辦者應建立評價藥物臨床試驗機構的程序和標準，選擇、委托獲得資格認定的I期試驗研究室進行Ⅰ期試驗，并應建立質量保證體系，對I期試驗的全過程進行監查和稽查，確保臨床試驗的質量，保障受試者的權益與安全。
       《指導原則》對Ⅰ期試驗研究室提出了相關要求：（1）其應設有足夠的試驗病房，也可以設有臨床試驗生物樣本分析實驗室。試驗病房應符合本指導原則的要求，實驗室應符合《實驗室管理指南》的要求；（2）應配備研究室負責人、主要研究者、研究醫生、藥師、研究護士及其他工作人員。所有人員應具備與承擔工作相適應的專業特長、資質和能力；（3）應有相應的人員培訓和考核管理制度；（4）建立保障健康與安全的管理制度；（5）有滿足I期試驗需要的場所和設施、應根據工作需要配備相應的儀器設備，并進行有效的管理，確保儀器設備準確可靠。
       《指導意見》還要求Ⅰ期試驗研究室制訂相應的管理制度和標準操作規程（SOP），并及時更新和完善。管理制度至少包括：合同管理、人員管理、文檔管理、試驗用藥品管理、試驗場所和設施管理、儀器和設備管理等。
       風險管理是Ⅰ期試驗的重要內容，申辦者、主要研究者和實驗室負責人、倫理委員會等各相關方應保持及時溝通與交流。試驗開始前必須對風險要素進行評估，并制訂風險控制計劃；試驗過程中應采取有效的風險控制措施，及時收集和分析試驗用藥品的新發現或信息，適時修改試驗方案、暫停或終止臨床試驗，以及通過監查和稽查保障風險控制措施有效執行等。
       在受試管理方面，《指導意見》要求，如需選擇特殊人群作為受試者的，應有合理的理由，并采取相應保障措施。試驗開始前和試驗實施中均應保證受試者的知情權；在Ⅰ期試驗中，受試者通常未獲得治療利益，申辦者應給予受試者合理的經濟補償，對因參加試驗而受到損害的受試者，申辦者應承擔相應的治療費用和合理補償。在試驗用藥品管理方面，《指導意見》要求申辦者對試驗用藥品負責。試驗用藥品應有專人管理，且試驗用藥品不得他用、銷售或變相銷售。 （全文）

律師實務

微博時代如何說話（二）——轉發微博也可構成名譽侵權

        有人在微博上提出了一個很有意思的問題——如果一個粉絲千萬的微博博主轉發一條涉嫌對他人名譽造成損害的微博，是否構成侵權？這個問題再簡化一下，就是轉發微博是否也能構成名譽侵權。
       從法律上而言，要認定微博侵犯名譽權，則應當符合侵犯名譽權的構成要件。根據《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第140條和《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）的規定，要構成名譽侵權，至少應當具備：（1）受害人確有名譽被損害的事實；（2）行為人行為違法；（3）違法行為與損害后果之間有因果關系；（4）行為人主觀上有過錯等構成要件。
       由前述構成要件來看，是原創（主動發布）還是轉發微博以及轉發博主的粉絲數量與是否構成侵權其實并無必然聯系。只要被侵權人能夠證明（1）其名譽被損害，社會評價降低；（2）博主存在侮辱、誹謗、宣揚他人隱私，捏造事實丑化他人人格等違法行為；（3）博主轉發行為主觀上有過錯；（4）被侵權人的名譽受損與博主的行為有因果關系等事實，轉發博主即有很大可能構成侵犯他人的名譽權。
       盡管從理論上講都看似簡單，但被侵權人維權實際其實甚為復雜。在實踐中，對于名譽損害、違法行為以及因果關系的證明難度并不算高，之所以對于微博侵權行為認定的難度大，主要在于需要證明涉嫌侵權的博主主觀上有過錯。過錯是主觀的，而證明轉發博主存在主觀過錯則要通過客觀事實。
       在北京市朝陽區人民法院審理的羊某訴阿里巴巴公司名譽權侵權糾紛案件中，法院認為雅虎網站轉載其他新聞單位的文章時未在合理的范圍內承擔必要的審查義務，裁定其侵權行為成立并承擔相應的責任。是否履行了“必要的審查義務”或“合理的注意義務”即為判斷博主是否存在主觀過錯的依據。然而，何為“必要的審查義務”或者說“合理的注意義務”，法律并沒有明確規定。這樣會產生以下的問題。

       轉發微博是否應當承擔與原創微博同樣的“注意義務”？

       對于此，上海市高級人民法院對“唐季禮與芮艷紅青年時報社成都商報社等侵犯名譽權案”作出的判決值得借鑒。在該案中，法院判決轉載媒體承擔比原載媒體相對減輕的侵權責任，即僅需承擔更正、道歉的責任，而原載媒體還需承擔賠償責任。此判決表達了一種觀點：即轉載媒體無需承擔原載媒體相同的審核責任，轉載媒體對原媒體報道真實性的判斷，當以常人認識能力為限。推此即彼，轉發微博和原創微博所承擔的“合理注意義務”也當有所差別。前者的注意義務應以微博本身存在“顯著可疑”的內容為限，而“顯著可疑”應按常人的判斷能力作為標準來衡量，對此法官享有自由裁量權。

       千萬粉絲的博主與粉絲寥寥的博主在轉發微博時所承擔的“注意義務”是否應一致？

       “微博第一案”的法官在判決書中對于這個問題其實有很精辟的論述，“周鴻祎是一個公民，但并非普通公民。”周鴻祎作為公眾人物，擁有更多的粉絲、更多的話語權，他將對競爭對手的負面評價公之于眾時，更應三思而行，克制而為，對其微博言論自由的限制要高于普通網民。同時法院還認為，微博是否侵權，要“綜合考慮發言人的具體身份、所發布言論的具體內容、相關語境、受眾的具體情況、言論所引發或可能引發的具體后果等加以判斷”。
       由此可見，擁有千萬粉絲且通常是名人的博主的影響力顯然要高于粉絲寥寥的普通博主，其在轉發微博時所應當承擔的“注意義務”與常人不應一致。特別是，當所轉發的內容與其自身專業領域或其職業身份相關時，其應承擔更高的“注意義務”。

（作者聯系方式：baileyxu@hllawyers.com,celinechen@hllawyers.com）

從蘋果商標戰看知識產權收購的注意事項

       隨著蘋果產品的風靡全球，蘋果公司也面臨著多起商標遭遇戰，從2007年蘋果公司與思科公司之間在美國所進行的iphone商標侵權糾紛，到iphone進入中國前與漢王科技之間的i-phone商標轉讓談判，再到今年iCloud Communications就蘋果公司擬推出的iCloud服務（以無線方式將存放的照片、文檔等內容推送到終端蘋果設備上）指控侵犯其商標權案，似乎蘋果公司每推出一項新的產品或者服務，總會出現第三方向其主張商標侵權。對于上述商標爭議，最終幾乎都是以爭議雙方達成和解的方式予以解決，但無疑蘋果公司都為此支付了高額的商標轉讓或者許可費用。近期，蘋果公司再此因商標侵權問題在中國面臨窘境，一些報道甚至指出“iPad或許在中國不能再叫iPad了”。此次糾紛源于蘋果公司與唯冠科技(深圳)有限公司(下稱深圳唯冠)關于iPad商標侵權糾紛一案，而深圳市中級人民法院也在2011年12月初做出一審判決，駁回蘋果公司以及IP Application Development Limited要求iPad商標權的訴訟請求。
       根據筆者在國家工商總局商標查詢網上查詢到的信息，iPad商標目前的持有人為深圳唯冠，注冊類別為第9類（電子產品），注冊時間早在2001年6月。而深圳唯冠是香港上市公司唯冠國際控股有限公司（以下簡稱“唯冠控股”）旗下一子公司，唯冠控股旗下另一子公司唯冠電子股份有限公司（以下簡稱“臺灣唯冠”）分別在歐盟、韓國、新加坡等國家、地區共計獲得8個iPad商標專用權。2006年蘋果公司就曾以臺灣唯冠閑置不用iPad商標為由在英國對臺灣唯冠提起訴訟，但結果蘋果公司敗訴。之后，蘋果公司從事知識產權管理的關聯企業IP Application Development Limited（以下簡稱“IP公司”）向臺灣唯冠提出要約，希望臺灣唯冠將 iPad商標轉讓給IP公司，臺灣唯冠在2009年底最終與IP公司簽署了商標轉讓協議，將其持有的8個商標以及名下的兩個iPad商標以3.5萬英鎊的低價一并轉讓給了IP公司，然后IP公司又將iPad商標（包括中國大陸的兩個iPad商標）轉讓給了蘋果公司。但是中國大陸的iPad商標轉讓并不順利，深圳唯冠拒絕向蘋果公司轉讓iPad商標，故在iPad產品登陸中國市場之前，蘋果公司及IP公司一起向深圳市中院提起訴訟，請求法院判決iPad的中國內地商標權歸其所有。
       深圳市中院所審理的iPad商標權權屬糾紛的爭議主要集中在兩個方面：1）臺灣唯冠與IP公司之間所簽署的商標轉讓協議是否對深圳唯冠具有約束力；2）臺灣唯冠與深圳唯冠的法定代表人是同一人，而商標轉讓協議的簽署方就是該法定代表人，此種簽署行為是否構成表見代理。深圳市中院一審判決認為，原告方要獲取他人的商標，應當負有更高的注意義務，應當按照我國的法律規定，與商標權利人訂立商標轉讓合同，并辦理必要的商標轉讓手續。而本案商標轉讓合同系原告之一的IP公司與案外人臺灣唯冠簽訂，且與深圳唯冠之間的表見代理亦不成立，據此駁回了兩原告的起訴。
       考慮到蘋果公司是否上訴尚不可知，筆者也暫不就上述iPad商標權權屬糾紛本身進行評論。但是上述糾紛帶給我們的啟發，尤其是知識產權收購方面的啟發是值得我們思考的。在該案中，IP公司與臺灣唯冠所簽署商標轉讓協議中轉讓了另一家獨立的法律實體深圳唯冠所持有的iPad商標，那么IP公司在進行該項轉讓之前有沒有查詢過中國大陸iPad商標的所有權人是誰？IP公司有沒有考慮過臺灣唯冠是否有權代表深圳唯冠轉讓該商標？為什么在商標轉讓協議中沒有讓深圳唯冠也簽字蓋章確認？如果IP公司在簽署商標轉讓協議時想到了這些事情并進行了相應的安排，也許就不會發生目前的權屬爭議案件了。
       筆者認為，在進行知識產權并購時，作為并購方，以下幾個要點尤其應予以重視：
       1）對擬轉讓的知識產權進行初步盡職調查。以商標權轉讓為例：受讓人首先應調查該商標在官方登記的權利人是誰，在哪些國家進行了注冊，該商標是否在有效期內，涉案商標是否簽署過商標許可協議，進行商標轉讓談判的人員是否有相應的授權等等；而如果轉讓的是專利，則需要調查的內容則更為復雜，包括：專利權人是誰，是否存在權屬爭議，發明人獎勵是否履行，專利的有效期到什么時候，專利費是否按時繳納，該專利是否有同族專利，是否許可他人實施該專利等等。
       2）對知識產權價值進行詳細的評估。筆者認為在知識產權價格評估時，除了參考專業評估機構所給出的評估價值外，更為重要的是需要專業技術人員、市場策劃人員、法律人員綜合進行討論。同樣以專利為例，在進行價值評估時不但要考慮其目前的價值，該技術的可發展性，還要進一步研究該專利的權利要求是否有漏洞，實施該專利是否可能會侵犯到第三方知識產權等等。
       3）辦理合法有效的知識產權轉讓手續。知識產權轉讓與一般動產轉讓有所不同，雙方除簽署書面的權利轉讓協議之外，還應當就轉讓事宜及時向知識產權主管部門辦理變更登記手續，否則此種轉讓行為將難以對抗第三人。因此作為并購方，其尤其應注意及時督促原權利人辦理權屬變更手續。
       總之，知識產權并購是一項復雜的工程，建議在進行任何一項知識產權并購時，應當委托經驗豐富的專業人士進行仔細地策劃、評估與審查，杜絕類似蘋果公司目前所遇的窘境的發生。

（作者聯系方式：kevincheng@hllawyers.com）

自然人平價或低價轉讓股權的稅務問題分析

       股權轉讓交易是公司股東募集資金，投資退出的主要經濟手段。但是對于中國境內公司股東而言，由于股權轉讓涉及財產增值，股東可能會因此繳付相應所得稅。因而出于節稅之目的，股東通常都會以平價或低價轉讓股權，并通過其他方式或渠道獲得補償。而由于自然人股東的股權轉讓交易行為具有偶發性、隱蔽性的特點，此種操作在之前的實踐中也屢見不鮮。
       然而，自然人股東平價或低價轉讓股權的行為是否始終“一帆風順”呢？本文結合近年來稅務機關針對自然人股東股權轉讓所制定的相關法律法規，對自然人平價或低價轉讓股權的稅務問題作如下簡要分析。
       根據《中華人民共和國個人所得稅法》的規定，自然人股東轉讓股權產生財產轉讓所得的，應按“財產轉讓所得”項目依20％的稅率計算繳納個人所得稅。所謂財產轉讓所得，是指以轉讓財產的收入額減除財產原值和合理費用后的余額為應納稅所得額。
       因而，對于股權轉讓交易中的股東而言，若其設定的股權轉讓價格超過其初始投資成本，則就其“股權轉讓所得”，需要按照《個人所得稅法》的規定繳納相應所得稅。
       對于自然人自行約定平價或低價轉讓股權的行為，盡管法律允許股東對股權轉讓價格進行自主約定，且由股東自行申報其是否就股權轉讓行為存在“股權轉讓所得”，是否需要為此繳納所得稅，但此等允許并不是毫無限制的。國家稅務總局2009年5月28日發布的《關于加強股權轉讓所得征收個人所得稅管理的通知》(國稅函[2009]285號，以下簡稱“285號文”要求，股權交易各方在簽訂股權轉讓協議并完成股權轉讓交易以后至企業變更股權登記之前，向稅務主管部門辦理納稅申報。同時，還強調，稅務機關應加強對股權轉讓所得計稅依據的評估和審核。對扣繳義務人或納稅人申報的股權轉讓所得相關資料應認真審核，判斷股權轉讓行為是否符合獨立交易原則，是否符合合理性經濟行為及實際情況。
       因此，對于自然人平價或低價進行股權轉讓的，首先需要經過稅務主管部門的審核，判斷是否符合獨立交易原則。對于不符合獨立交易原則的股權轉讓交易行為如何處理，“285號文”作了原則性規定：“申報的計稅依據明顯偏低（如平價和低價轉讓等）且無正當理由的，主管稅務機關可參照每股凈資產或個人股東享有的股權比例所對應的凈資產份額核定。”
       在此基礎上，2010年12月24日發布的《國家稅務總局關于股權轉讓所得個人所得稅計稅依據核定問題的公告》(2010年第27號，以下簡稱“公告”)作了進一步的細化，“公告”對于如何認定股權轉讓交易中“計稅依據明顯偏低”作了列舉式規定，且對所稱“正當理由”也作了列舉式規定。對于滿足公告所稱“計稅依據明顯偏低”的情形之一，且不存在“正當理由”的，稅務機關將由此認定該項股權轉讓交易不符合獨立交易原則。緊接著，公告對不符合獨立交易原則的股權轉讓交易如何處理作了相應規定，其要求，在上述股權轉讓交易被認定為“計稅依據明顯偏低且無正當理由的”，需要由稅務機關對此進行重新核定，并依此向自然人股東征收相應的個人所得稅。
       所以對于自然人股東而言，其可以在股權轉讓交易中自行約定股權價格，甚至以平價或低價轉讓股權，但需要具備能夠說服稅務機關其具備“公告”所稱的“正當理由”之一，否則稅務主管機關很可能會以該項股權轉讓交易“計稅依據明顯偏低且無正當理由的”為由，對股權轉讓價格進行重新核定，并依次要求轉讓方繳納相應個人所得稅。
       （需要注意的是，由于中國境內上市公司股份轉讓有另有專門法律規定，因此本文所述僅限于討論股東轉讓中國境內非上市公司股權的情形）。

（作者聯系方式：jasonxia@hllawyers.com）