北京奇虎科技有限公司與騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛案
作者：最高人民法院 來自：法律橋 時(shí)間：2014-10-8 點(diǎn)擊：
中 華 人 民 共 和 國 最 高 人 民 法 院
民 事 判 決 書
（2013）民三終字第4號
上訴人（一審原告）：北京奇虎科技有限公司。住所地：北京市西城區(qū)新街口外大街28號D座112室（德勝園區(qū)）。
被上訴人（一審被告）：騰訊科技（深圳）有限公司。住所地：廣東省深圳市福田區(qū)賽格科技園2棟東403號。
被上訴人（一審被告）：深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司。住所地：廣東省深圳市南山區(qū)高新區(qū)高新南一路飛亞達(dá)大廈5-10樓。
上訴人北京奇虎科技有限公司（以下簡稱奇虎公司）因與被上訴人騰訊科技（深圳）有限公司（以下簡稱騰訊公司）、被上訴人深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司（以下簡稱騰訊計(jì)算機(jī)公司）濫用市場支配地位糾紛一案，不服廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三初字第2號民事判決，向本院提出上訴。本院依法組成由最高人民法院審判員王闖擔(dān)任審判長、審判員王艷芳、代理審判員朱理參加的合議庭，于2013年11月19日、11月26日、11月27日公開開庭審理了本案。書記員劉海珠、曹佳音擔(dān)任法庭記錄。周麗霞擔(dān)任法庭翻譯。上訴人奇虎公司的委托代理人謝冠斌、金毅，被上訴人騰訊公司的委托代理人鄒良城、黃偉，被上訴人騰訊計(jì)算機(jī)公司的委托代理人楊奇虎、徐炎到庭參加了訴訟。奇虎公司聘請余妍、大衛(wèi)•斯塔利布拉斯（David Stallibrass）作為專家輔助人出庭就本案相關(guān)問題發(fā)表了意見，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司聘請姜奇平、吳韜作為專家輔助人出庭就本案相關(guān)問題發(fā)表了意見。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
2011年11月15日，一審原告奇虎公司向廣東省高級人民法院提起本案訴訟稱：一、騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司在即時(shí)通信軟件及服務(wù)相關(guān)市場具有市場支配地位。本案相關(guān)地域市場為中國大陸地區(qū)的即時(shí)通信軟件及服務(wù)市場。騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司的市場份額達(dá)76.2%，QQ軟件的滲透率高達(dá)97%。由此可以推定騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司具有市場支配地位。騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司具有強(qiáng)大的財(cái)力和技術(shù)條件，可以有效提高價(jià)格，阻礙競爭對手的進(jìn)入、發(fā)展與壯大，排除相關(guān)市場內(nèi)的競爭。由于騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司用戶群龐大，其他潛在競爭者難以進(jìn)入相關(guān)市場，即便進(jìn)入也難以形成有效競爭。二、騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司濫用市場支配地位，排除、妨礙競爭，違反了《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱反壟斷法）的規(guī)定。2010年11月3日，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司發(fā)布《致廣大QQ用戶的一封信》，明示禁止其用戶使用奇虎公司的360軟件，否則停止QQ軟件服務(wù)；拒絕向安裝有360軟件的用戶提供相關(guān)的軟件服務(wù)，強(qiáng)制用戶刪除360軟件；采取技術(shù)手段，阻止安裝了360瀏覽器的用戶訪問QQ空間，在此期間大量用戶刪除了奇虎公司相關(guān)軟件。騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司的上述行為構(gòu)成限制交易。騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司將QQ軟件管家與即時(shí)通信軟件相捆綁，以升級QQ軟件管家的名義安裝QQ醫(yī)生，構(gòu)成捆綁銷售。三、騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司應(yīng)對其壟斷民事侵權(quán)行為承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司共同實(shí)施濫用市場支配地位的行為，導(dǎo)致奇虎公司受到損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。綜上，請求判令：1.騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司立即停止濫用市場支配地位的壟斷行為，包括但不限于限定QQ軟件用戶不得與奇虎公司交易、在QQ軟件中捆綁搭售安全軟件產(chǎn)品等行為；2.騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司連帶賠償奇虎公司經(jīng)濟(jì)損失1.5億元；3.騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司向奇虎公司賠禮道歉，具體形式包括騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司在其網(wǎng)站QQ.com連續(xù)十日刊登經(jīng)奇虎公司認(rèn)可的道歉聲明，以及在《人民日報(bào)》《電腦報(bào)》等平面媒體連續(xù)三日刊登經(jīng)奇虎公司認(rèn)可的道歉聲明；4.騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司承擔(dān)奇虎公司為維權(quán)而支付的合理開支，包括調(diào)查費(fèi)、公證費(fèi)、律師費(fèi)等共計(jì)100萬元；5.騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司承擔(dān)本案所有訴訟費(fèi)用。
一審被告騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司共同答辯稱：奇虎公司對本案相關(guān)市場界定錯(cuò)誤；騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司在即時(shí)通信服務(wù)市場內(nèi)不具有市場支配地位；被訴壟斷行為不構(gòu)成濫用市場支配地位的行為，也未產(chǎn)生排除、限制競爭的效果。請求駁回奇虎公司的全部訴訟請求。
廣東省高級人民法院一審查明：
一、關(guān)于奇虎公司、騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司的主體資格
奇虎公司系360安全衛(wèi)士軟件V1.4版本、7.1.0.1010版本、6.1.5.1009版本的著作權(quán)人及運(yùn)營人。騰訊公司為QQ軟件著作權(quán)人，騰訊計(jì)算機(jī)公司為QQ軟件實(shí)際控制人，兩公司共同運(yùn)營QQ即時(shí)通信軟件。
二、關(guān)于本案相關(guān)市場的界定
（一）奇虎公司認(rèn)為：本案相關(guān)商品市場為集成了文字、音頻及視頻等綜合功能的即時(shí)通信軟件及其服務(wù)市場，相關(guān)地域市場為中國大陸地區(qū)綜合功能即時(shí)通信軟件及服務(wù)市場。依據(jù)是：
1．騰訊控股有限公司在香港證券交易所發(fā)布的中文招股說明書記載：作為一項(xiàng)增值通信服務(wù)，即時(shí)通信為用戶提供獨(dú)有的功能，與社交網(wǎng)絡(luò)（SNS）、電子郵件和電話相比，即時(shí)通信服務(wù)具有以下功能：跨平臺(tái)和跨終端設(shè)備的溝通；能夠偵測并及時(shí)發(fā)布用戶的在線狀態(tài)；能夠獲取用戶資料及保存好友名單；能夠進(jìn)行密切而隱秘的溝通。
2．RBB經(jīng)濟(jì)咨詢有限責(zé)任合伙（RBB Economics LLP，以下簡稱RBB經(jīng)濟(jì)咨詢)所作的《關(guān)于奇虎360與騰訊反壟斷糾紛的經(jīng)濟(jì)分析報(bào)告》記載：（1）短信服務(wù)和電話服務(wù)為收費(fèi)服務(wù)，和即時(shí)通信相比，它們推廣渠道不同，而且共同屬性有限。電子郵件雖然通常免費(fèi)，但是不具備即時(shí)交流的特性，而且以文字通信為主。初步分析，這三種通信產(chǎn)品和即時(shí)通信產(chǎn)品的區(qū)別很大，需求替代性可能偏低，消費(fèi)者極有可能不把電話、電子郵件或短信視為滿足他們即時(shí)通信需求的替代品。雖然電子郵件、短信或電話的存在可能對假定的即時(shí)通信服務(wù)壟斷者構(gòu)成微弱的競爭，但是該競爭不可能從實(shí)質(zhì)上限制該假定壟斷者的行為，電子郵件、短信或電話與即時(shí)通信產(chǎn)品并不處于相同的相關(guān)市場中。（2）根據(jù)整個(gè)時(shí)間段的每周有效使用時(shí)間數(shù)據(jù)，即時(shí)通信軟件和社交網(wǎng)絡(luò)軟件沒有明顯的相關(guān)性。2009年至2011年每周即時(shí)通信軟件有效使用時(shí)間和每周社交網(wǎng)絡(luò)軟件有效使用時(shí)間之間的相關(guān)系數(shù)為0.098，接近于零。根據(jù)2009年至2011年每月有效使用時(shí)間所測算的相關(guān)系數(shù)也很低，為-0.0248。這項(xiàng)分析表明社交網(wǎng)絡(luò)軟件在中國被使用的方式不同于即時(shí)通信軟件，因此可能不是一個(gè)有效的替代品。（3）雖然沒有關(guān)于微博產(chǎn)品的數(shù)據(jù)，但是報(bào)告制作者注意到歐盟委員會(huì)在Skype/Microsoft合并案中，沒有考慮社交網(wǎng)絡(luò)或微博是否構(gòu)成即時(shí)通信產(chǎn)品的替代品。相反，歐盟委員會(huì)將其資源集中于考慮即時(shí)通信和語音及視頻通信是否存在于一個(gè)相關(guān)市場中，以及即時(shí)通信產(chǎn)品是否可能在未來與其它在線溝通方式銜接�；诋a(chǎn)品特征的區(qū)別，使用上缺乏相關(guān)性，以及歐盟委員會(huì)在Skype/Microsoft合并一案中的可借鑒結(jié)論，報(bào)告制作者認(rèn)為：消費(fèi)者不大可能把社交網(wǎng)絡(luò)和微博看作即時(shí)通信服務(wù)的替代品。因此，社交網(wǎng)絡(luò)和微博對于即時(shí)通信產(chǎn)品壟斷者的行為約束有限，構(gòu)成一個(gè)單獨(dú)的相關(guān)市場。報(bào)告制作者還注意到社交網(wǎng)絡(luò)以及微博產(chǎn)品的提供者可能會(huì)單獨(dú)提供即時(shí)通信產(chǎn)品或者將其作為核心產(chǎn)品的一部分，故將此類的即時(shí)通信與社交網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者微博產(chǎn)品區(qū)別對待，并將前者包含在文字、音頻、視頻的即時(shí)通信產(chǎn)品范疇。報(bào)告制作者作出此分析所依據(jù)的艾瑞報(bào)告，也將此類產(chǎn)品中的即時(shí)通信產(chǎn)品（例如人人桌面、微博桌面、新浪微博、新浪UC）統(tǒng)計(jì)在即時(shí)通信產(chǎn)品范圍之內(nèi)。（4）文字、音頻及視頻即時(shí)通信的唯一區(qū)別在于通信媒介。這三種即時(shí)通信方式有一些共同特征，并且往往可通過一個(gè)單一的集成前端來供給。報(bào)告者相信缺少任何一種功能的產(chǎn)品很難被多數(shù)的消費(fèi)者視為好的替代品。因此三種即時(shí)通信產(chǎn)品很有可能構(gòu)成一個(gè)單獨(dú)的、重疊的相關(guān)市場。即便三種即時(shí)通信功能分開對待，由于替代的非對稱性，消費(fèi)者只會(huì)用綜合功能的即時(shí)通信軟件替代單一功能的即時(shí)通信軟件而非相反，故后者也僅可能成為綜合即時(shí)通信產(chǎn)品市場之外的市場。
3．中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）出具的《中國即時(shí)通信用戶調(diào)研報(bào)告》（2009年度）記載：（1）用戶依賴程度較高。即時(shí)通信產(chǎn)品已經(jīng)擁有巨大的用戶資源，且用戶流失率較低，與其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)相比，即時(shí)通信產(chǎn)品的及時(shí)性、便利性更為突出。中國即時(shí)通信用戶聯(lián)系人規(guī)模：聯(lián)系人數(shù)量為101-300人與11-30人的用戶群體比例最大，分別為28.1%和25.0%，51-100人與31-50人比例分別為19.2%和13.2%，10人以下與301人以上群體比例最低，分別為5.4%和9.1%。（2）文字聊天依然是即時(shí)通信用戶使用最多的功能，使用的用戶數(shù)占到93.2%。但隨著即時(shí)通信軟件功能的增多，這一比例較即時(shí)通信初期有所減少，而語音、視頻等服務(wù)使用比例逐步增加。2009年即時(shí)通信軟件調(diào)查顯示，應(yīng)用方面語音聊天、視頻聊天、文字傳輸?shù)确矫鎽?yīng)用比例均在50%以上。（3）從使用功能上看，即時(shí)通信軟件的平臺(tái)作用已經(jīng)呈現(xiàn)，50.2%的即時(shí)通信用戶通過即時(shí)通信軟件登陸其他服務(wù)，這意味著即時(shí)通信已經(jīng)成為其他服務(wù)推廣的有效工具。（4）作為互聯(lián)網(wǎng)三大基礎(chǔ)服務(wù)之一的即時(shí)通信對于用戶的粘性較高，近六成的即時(shí)通信用戶上網(wǎng)就登陸即時(shí)通信工具，在有需求時(shí)登陸的用戶比例為8%，33.2%的用戶沒有固定的登陸習(xí)慣�！吨袊磿r(shí)通信用戶行為研究報(bào)告簡版》（2010-2011年）記載：艾瑞咨詢的調(diào)研數(shù)據(jù)表明，無論是對整體網(wǎng)民，還是2010年的新晉網(wǎng)民，排名首位的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用皆為網(wǎng)上聊天。數(shù)據(jù)顯示，整體網(wǎng)民中，超八成網(wǎng)民常用網(wǎng)上聊天；新晉網(wǎng)民中，超六成用戶常用網(wǎng)上聊天。
4．艾瑞市場咨詢有限公司（以下簡稱艾瑞咨詢）出具的《中國即時(shí)通信行業(yè)發(fā)展報(bào)告簡版》（2009-2010年）記載：即時(shí)通信在中國已經(jīng)歷了11年的發(fā)展歷程，目前已成為用戶覆蓋最為廣泛、使用最為頻繁的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之一。
（二）騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司認(rèn)為：相關(guān)市場上提供即時(shí)通信服務(wù)的產(chǎn)品非常多，其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務(wù)亦可實(shí)現(xiàn)即時(shí)通信服務(wù)功能，奇虎公司故意采用過窄的標(biāo)準(zhǔn)來劃分和界定本案相關(guān)商品市場范圍，使QQ軟件產(chǎn)品的市場地位被明顯高估。依據(jù)是：
1．登陸互聯(lián)網(wǎng)，在計(jì)算機(jī)中下載安裝“Windows Live Messenger 2009”、“百度Hi”、“人人桌面”、“網(wǎng)易POPO”、“新浪UC 2010 SP1版”、“網(wǎng)易CC”、“阿里旺旺”、“i Speak 7.1”、“嘟嘟1.1.15.38”、“沃友”軟件后，演示上述軟件的功能。其中，在計(jì)算機(jī)中安裝“百度Hi”軟件后，以huilin428登錄“百度Hi”軟件，該軟件具有添加聯(lián)系人、圖片傳輸、音視頻通話、文件傳輸、游戲中心、百度知道等功能。在計(jì)算機(jī)中安裝“人人桌面”軟件后，以帳號13717783120登錄“人人桌面”軟件，該軟件具有添加好友、即時(shí)聊天、熱門分享等功能。在計(jì)算機(jī)中安裝“網(wǎng)易POPO”軟件后，以帳號gh1980＠yeah.net登錄“網(wǎng)易POPO”軟件，該軟件具有添加好友、今日資訊、即時(shí)聊天、文件傳輸、語音聊天、視頻聊天等功能。在計(jì)算機(jī)中安裝“新浪UC 2010 SP1版”軟件后，以帳號hui-428＠163.com登錄“新浪UC 2010 SP1版”軟件，該軟件具有添加好友、即時(shí)聊天、視頻聊天、語音會(huì)話、文件傳輸、查看微博、查看博客、新浪游戲等功能。在計(jì)算機(jī)中安裝“網(wǎng)易CC”軟件后，以帳號gh1980＠yeach.net登錄“網(wǎng)易CC”軟件，該軟件具有添加好友、即時(shí)聊天、文件傳輸?shù)裙δ�。在�?jì)算機(jī)中安裝“阿里旺旺”軟件后，以帳號hg1980910登錄“阿里旺旺”軟件，該軟件具有查找會(huì)員、即時(shí)聊天、文件傳輸、語音聊天、發(fā)送手機(jī)短信等功能。在計(jì)算機(jī)中安裝“i Speak 7.1”軟件后，以帳號gh1980＠yeah.net登錄“I Speak 7.1”軟件，該軟件具有添加好友、即時(shí)聊天、視頻聊天、文件傳輸、語音頻道等功能。在計(jì)算機(jī)中安裝“嘟嘟1.1.15.38”軟件后，以帳號gh1980910登錄“嘟嘟1.1.15.38”軟件，該軟件具有添加好友、即時(shí)聊天、發(fā)送圖片、語音會(huì)話等功能。在計(jì)算機(jī)中安裝“沃友”軟件后，以帳號2101572登錄“沃友”軟件，該軟件具有查找聯(lián)系人、添加好友、文字聊天、發(fā)送圖片等功能。在計(jì)算機(jī)中安裝“YY 4.6.0.2”軟件后，以帳號guo889911登錄“YY 4.6.0.2”軟件，該軟件具有查找好友、文字聊天、發(fā)送文件、語音聊天等功能。在計(jì)算機(jī)中安裝“雅虎通”軟件后，以帳號guo998811＠yahoo.cn登錄“雅虎通”軟件，該軟件具有添加好友、文字聊天、語音通話、發(fā)送文件等功能。在計(jì)算機(jī)中安裝“翼聊”軟件后，以帳號13683091941登錄“翼聊”軟件，該軟件具有添加好友、文字聊天、語音通話、發(fā)送文件等功能。在計(jì)算機(jī)中安裝“TOM Skype”軟件后，以帳號guo998811登錄“TOM Skype”軟件，該軟件具有查找用戶、文字聊天、視頻通話、語音通話等功能。在計(jì)算機(jī)中安裝“飛信”軟件后，以帳號guo998811＠163.com登錄“飛信”軟件，該軟件具有查找好友、文字聊天、視頻對話、語音對話、文件傳輸?shù)裙δ堋?BR> 2．登陸互聯(lián)網(wǎng)，在雅虎郵箱、163網(wǎng)易免費(fèi)郵箱、139郵箱、Gmail郵箱中進(jìn)行相關(guān)操作。其中，以帳號gguo84＠yahoo.cn登錄“雅虎”郵箱，該郵箱具有即時(shí)發(fā)送信息等功能。以帳號gh1980910＠163.com登錄“163網(wǎng)易免費(fèi)郵箱”，該郵箱具有即時(shí)發(fā)送信息等功能。以帳號13717783120＠139.com登錄“139”郵箱，該郵箱具有飛信聊天等功能。以帳號guo998811＠gmail.com登錄“Gmail”郵箱，該郵箱具有聊天等功能。
3．在網(wǎng)址為www.kaixin001.com的網(wǎng)頁，輸入帳號“zouliangcheng82＠163.com”和密碼，進(jìn)入“在線好友”網(wǎng)頁，具有“與在線好友聊天”的功能。在網(wǎng)址為www.renren.com的網(wǎng)頁，輸入帳號“zouliangcheng82＠163.com”和密碼，進(jìn)入“在線好友”網(wǎng)頁，具有“在線好友”的功能。
4．登陸互聯(lián)網(wǎng)，以帳號gh1980910＠sina.com登錄新浪微博，具有即時(shí)聊天、發(fā)送圖片、發(fā)送文件、發(fā)送語音消息等功能。
5．登陸互聯(lián)網(wǎng)，以帳號pingpingan2012＠hotmail.com登錄“Hotmail”郵箱后，該郵箱具有發(fā)送即時(shí)信息等功能。以帳號guo998811＠sohu.com登錄“搜狐微博”后，該微博具有發(fā)送私信等功能。以帳號huilin428＠gmail.com登錄“Google+”后，該產(chǎn)品具有視頻聊天、文字聊天等功能。
6．運(yùn)行兩部iphone4手機(jī)中安裝的“360口信”軟件，該軟件可以在兩部手機(jī)之間進(jìn)行文字聊天、圖片發(fā)送等。運(yùn)行兩部手機(jī)中安裝的“米聊”軟件，該軟件可以在兩部手機(jī)之間進(jìn)行文字聊天、圖片發(fā)送等。運(yùn)行兩部手機(jī)中安裝的“Youni”軟件，該軟件可以在兩部手機(jī)之間進(jìn)行文字聊天、圖片發(fā)送等。運(yùn)行兩部手機(jī)中安裝的“微友”軟件，該軟件可以在兩部手機(jī)之間進(jìn)行文字聊天、圖片發(fā)送等。運(yùn)行兩部手機(jī)中安裝的“飛聊”軟件，該軟件可以在兩部手機(jī)之間進(jìn)行文字聊天、圖片發(fā)送等。運(yùn)行兩部手機(jī)中安裝的“飄信V5”軟件，該軟件可以在兩部手機(jī)之間進(jìn)行文字聊天、圖片發(fā)送等。運(yùn)行兩部手機(jī)中安裝的“幾米”軟件，使用該軟件可以在兩部手機(jī)之間進(jìn)行文字聊天、圖片發(fā)送等。運(yùn)行兩部手機(jī)中安裝的“YY語音”軟件，使用該軟件可以在兩部手機(jī)之間進(jìn)行文字聊天、圖片發(fā)送等。
7．登陸互聯(lián)網(wǎng)，在地址欄中輸入網(wǎng)址http://www.sxmobi.com，進(jìn)入“深訊和科技有限公司”網(wǎng)站，網(wǎng)站有“視頻聊天”產(chǎn)品的相關(guān)介紹。在網(wǎng)址為http://www.imichat.com.cn的“艾米視頻聊天-茂碧信息科技有限公司”網(wǎng)站，有相關(guān)產(chǎn)品的介紹。在網(wǎng)址為http://www.weixin.qq.com的“微信，是一個(gè)生活方式”頁面，網(wǎng)站中有下載、常見問題等頁面。在網(wǎng)址為http://www.apple.com.cn的“apple”網(wǎng)站，有iphone4手機(jī)相關(guān)功能。在網(wǎng)址為http://www.room.9158.com的“視頻聊天-同城聊天室-9158多人視頻聊天室”頁面，可以下載“9158chat.exe”文件。在“跳舞吧多人視頻-跳舞吧下載-tiao58.com”頁面，有相關(guān)產(chǎn)品的介紹并可以下載“T58chat.exe”文件。
8．在計(jì)算機(jī)中安裝“新浪SHOW2.2正式版”軟件，以帳號284303872登錄“新浪SHOW2.2正式版”軟件，在該軟件聊天室中可以進(jìn)行文字聊天、發(fā)送表情等。在計(jì)算機(jī)中安裝“呱呱視頻社區(qū)2010正式版”軟件，以帳號100164543登錄“呱呱視頻社區(qū)2010正式版”軟件，在軟件的聊天室中可以進(jìn)行文字聊天等。在計(jì)算機(jī)中安裝“Doshow都秀”軟件，以帳號33008721登錄“Doshow都秀”軟件，在軟件的房間中可以進(jìn)行文字聊天、添加好友、音視頻通話等。
9．在手機(jī)中點(diǎn)擊APP STORE圖標(biāo)，在APP STORE類別為社交的軟件標(biāo)簽中分別查看收費(fèi)項(xiàng)目排名和免費(fèi)項(xiàng)目排名的軟件列表，以及“QQ2011”和新浪“微博”的軟件的詳細(xì)信息。其中，“QQ2011”的主要功能包括：支持語音對講和視頻功能，支持查看附近的人、可能識(shí)別的人，支持手機(jī)與手機(jī)、手機(jī)與電腦之間互相收發(fā)文件，支持后臺(tái)在線及推送好友消息通知，圖片收發(fā)等。新浪“微博”的主要功能包括：分享文字和圖片、私信聊天等。以此證明QQ和新浪微博、人人、YY、阿里旺旺等均屬于社交類型的商品，具有競爭關(guān)系。
10．登陸互聯(lián)網(wǎng)，在周鴻祎的新浪博客中有兩篇文章。在百度網(wǎng)站中以關(guān)鍵詞“周鴻祎360的未來是什么”、“谷歌Facebook終極PK”進(jìn)行搜索。其中，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司認(rèn)為：周鴻祎的博文“360的未來是什么”可以證明以免費(fèi)軟件平臺(tái)推廣產(chǎn)品和服務(wù)、獲取盈利是互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)通行的商業(yè)模式，即時(shí)通信、搜索、安全都可以成為平臺(tái)，平臺(tái)之間存在競爭關(guān)系；《財(cái)富》封面文章“Facebook vs.Google Battle for The Future of The Web”，證明谷歌（Google）作為搜索領(lǐng)域的領(lǐng)導(dǎo)者，利用其搜索平臺(tái)積累的用戶迅速向SNS市場擴(kuò)張，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競爭實(shí)質(zhì)上是平臺(tái)的競爭。
三、關(guān)于騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司在相關(guān)市場是否具有支配地位
（一）奇虎公司認(rèn)為：騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司在相關(guān)市場具有支配地位。
第一，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司具有控制交易的條件，依據(jù)是RBB經(jīng)濟(jì)咨詢所作的《關(guān)于奇虎360與騰訊反壟斷糾紛的經(jīng)濟(jì)分析報(bào)告》。其中記載：在奇虎360與騰訊糾紛發(fā)生的當(dāng)月即2010年11月，騰訊的市場份額和前一月比較下降了1.1%，這和典型的季節(jié)性變化沒有太大區(qū)別。此次糾紛對騰訊沒有持續(xù)性的影響。相關(guān)圖表顯示，在事發(fā)兩周內(nèi)，騰訊的市場份額比2009年同期增長更快。這一現(xiàn)象表明：騰訊的競爭對手很難搶走騰訊的市場份額，這個(gè)市場中的拓展壁壘偏高。此外，騰訊能夠降低產(chǎn)品/服務(wù)質(zhì)量但是其使用量不受影響，說明騰訊可以自由運(yùn)作，不顧及損失客戶的威脅，這構(gòu)成騰訊在即時(shí)通信服務(wù)市場具有支配地位的直接證據(jù)。
第二，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司能夠阻礙、影響他人進(jìn)入相關(guān)市場，依據(jù)是：
1．RBB經(jīng)濟(jì)咨詢所作的《關(guān)于奇虎360與騰訊反壟斷糾紛的經(jīng)濟(jì)分析報(bào)告》記載：騰訊特有的產(chǎn)品組合構(gòu)成進(jìn)入和拓展壁壘。在某種程度上而言，因?yàn)橄M(fèi)者認(rèn)為騰訊的即時(shí)通信產(chǎn)品和服務(wù)與其它競爭對手的產(chǎn)品和服務(wù)有區(qū)別，競爭對手可能發(fā)現(xiàn)他們的產(chǎn)品難以吸引即時(shí)通信用戶，從而拓寬市場占有率，這也進(jìn)一步增強(qiáng)了騰訊的市場支配力。由于開發(fā)一系列具有競爭力的附加產(chǎn)品和服務(wù)組合既昂貴又費(fèi)時(shí)，同時(shí)也需要大量用戶形成網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，騰訊明顯的市場領(lǐng)先地位構(gòu)成了進(jìn)一步的進(jìn)入和拓展壁壘。從2006年7月至2011年12月有效使用騰訊和飛信的中國消費(fèi)者小時(shí)數(shù)來看，飛信進(jìn)入市場時(shí)的規(guī)模相對較小，在2007年8月只獲得1100萬有效使用小時(shí)，遠(yuǎn)少于騰訊同期的12.72億有效使用小時(shí)。一直以來，飛信都沒能將其有效使用小時(shí)數(shù)發(fā)展到與騰訊同等的規(guī)模。2010年12月，飛信擁有8500萬有效使用小時(shí)，同一時(shí)期，騰訊的有效使用小時(shí)數(shù)為27.91億，騰訊當(dāng)時(shí)的有效使用小時(shí)數(shù)仍然是飛信的33倍。盡管飛信在2010年期間對軟件做了改進(jìn)，包括將其軟件對非中國移動(dòng)用戶的開放，其2010年12月的有效使用小時(shí)數(shù)卻減少了1300萬，與2009年同期相比，下降了13.2%。2010年11月，騰訊與奇虎糾紛期間，飛信當(dāng)月有效使用小時(shí)數(shù)與上月相比增加了1300萬（17.1%），但是收益卻是短暫的，該月度用量變化并不偏離標(biāo)準(zhǔn)的季節(jié)性變化。飛信活躍用戶未能達(dá)到騰訊的同等規(guī)模說明了在即時(shí)通信服務(wù)市場新進(jìn)入者所面臨的明顯困難。盡管飛信是由中國最大的一家通信公司推出的，其運(yùn)行3年以來，一直無法突破其在市場中的小小立足點(diǎn)。飛信的規(guī)模雖然相對很小，但似乎無法在增長率上獲得任何超過騰訊的競爭優(yōu)勢。雖然飛信成功進(jìn)入了這個(gè)市場，但顯然一直以來無法顯著地?cái)U(kuò)大其活躍使用時(shí)間并趕超騰訊。阿里旺旺進(jìn)入市場時(shí)的規(guī)模相對較小，在2006年7月只獲得1800萬有效使用小時(shí)，遠(yuǎn)少于騰訊同期的9.68億有效使用小時(shí)。2010年12月，阿里旺旺擁有1620萬有效使用小時(shí)，同一時(shí)期，騰訊的有效使用小時(shí)數(shù)為27.91億。騰訊當(dāng)時(shí)的有效使用小時(shí)數(shù)仍然是飛信的17倍。2010年11月騰訊與奇虎糾紛期間，阿里旺旺當(dāng)月有效使用小時(shí)數(shù)和上月相比增加了100萬，其月度用量變化不偏離標(biāo)準(zhǔn)的季節(jié)性變化。阿里旺旺的活躍用戶未能達(dá)到騰訊的同等規(guī)模說明了在即時(shí)通信服務(wù)市場，新進(jìn)入者要超越起步時(shí)的小規(guī)模面臨明顯困難。
2．騰訊控股有限公司2011中期報(bào)告記載：2011年6月30日即時(shí)通信活躍帳戶7.019億，即時(shí)通信最高同時(shí)在線帳戶（季度）1.367億。
3．用戶與騰訊客服之間對話的錄音內(nèi)容表明，客服告訴用戶如果用戶電腦安裝了360，QQ就無法正常使用。
4．艾瑞咨詢出具的《中國即時(shí)通信行業(yè)發(fā)展報(bào)告簡版》（2009-2010年）記載：即時(shí)通信軟件之間實(shí)現(xiàn)互通無論是從用戶需求，還是從市場發(fā)展的角度看都將是一個(gè)必然的趨勢。首先，用戶具有實(shí)現(xiàn)互通的需求，即時(shí)通信軟件之間實(shí)現(xiàn)互通更多的是為了滿足用戶需求。在即時(shí)通信服務(wù)市場發(fā)展初期，即時(shí)通信廠商都把用戶壁壘作為競爭的基本手段，所謂用戶壁壘即各個(gè)即時(shí)通信軟件用戶都只能與本軟件用戶交流，無法跨軟件溝通，這樣可以有效阻止用戶流失，但如今，這種用戶壁壘卻阻礙了用戶更加方便、快捷地與朋友進(jìn)行溝通。其次，隨著即時(shí)通信服務(wù)市場的快速發(fā)展，為進(jìn)一步方便個(gè)人以及企業(yè)用戶的使用，打破即時(shí)通信軟件之間無形的“電子圍墻”是一種必然趨勢，且目前實(shí)現(xiàn)互通在技術(shù)上是可行的。
5．CNNIC出具的《中國即時(shí)通信用戶調(diào)研報(bào)告》（2009年度）記載：隨著網(wǎng)絡(luò)游戲與虛擬物品的引入，即時(shí)通信帳號自身已經(jīng)具有“貨幣價(jià)值”。騰訊QQ在用戶使用率中占有絕對優(yōu)勢，滲透率以97.4%的比例占據(jù)第一位，雖然騰訊QQ在即時(shí)通信服務(wù)市場的地位很難被動(dòng)搖，但并不意味著其他即時(shí)通信軟件市場空間的縮小，恰恰相反，對于新興的即時(shí)通信工具，其大多利用自身的軟件特點(diǎn)在短時(shí)間內(nèi)取得了較好的市場位置。從軟件發(fā)展趨勢分析，即時(shí)通信間的整合趨勢也越發(fā)明顯，對于軟件產(chǎn)品及服務(wù)提供商而言，由于不同的產(chǎn)品技術(shù)及收益分割等因素限制，與其他服務(wù)提供商進(jìn)行產(chǎn)品整合的可能性并不大，因此不同即時(shí)通信用戶間相互交流受阻問題始終未能解決。目前服務(wù)提供商基于自身利益問題，仍將其他服務(wù)提供商視為對手，全面的軟件互通短時(shí)間內(nèi)還難以實(shí)現(xiàn)。
6．《羊城地鐵報(bào)》于2010年11月9日刊登了一篇《QQ用戶被挖角MSN下載量激增數(shù)十倍》的文章，內(nèi)容為：騰訊與360的大戰(zhàn)引發(fā)用戶被“挖角”。MSN中國相關(guān)負(fù)責(zé)人日前透露，近期MSN新增用戶數(shù)量出現(xiàn)較大增長，MSN軟件的瀏覽和下載量增長幅度達(dá)幾十倍之多。近日MSN中國推出了邀請QQ好友加入的功能。不過根據(jù)MSN中國公關(guān)負(fù)責(zé)人表示，盡管MSN中國推出了QQ好友加入的功能，但近期經(jīng)過監(jiān)測發(fā)現(xiàn)，MSN的這一功能遭到了屏蔽。
7．騰訊2011年年報(bào)預(yù)報(bào)記載：憑借我們獨(dú)有的跨通信、SNS及社交媒體的多平臺(tái)社交網(wǎng)絡(luò)，我們繼續(xù)樹立在中國整個(gè)社交網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)地位。2011年，通過持續(xù)拓展即時(shí)通信、QQ空間、朋友網(wǎng)、騰訊微博和QQ郵箱等主要社交平臺(tái)，我們鞏固了行業(yè)領(lǐng)導(dǎo)地位�！拔⑿拧弊�2011年初推出以來，作為移動(dòng)即時(shí)通信的延伸，其用戶數(shù)取得顯著增長，并成為一種社交現(xiàn)象，深化了我們在移動(dòng)社交領(lǐng)域的領(lǐng)導(dǎo)地位，同時(shí)提高了我們對高端智能手機(jī)用戶群的滲透率。此外，我們以不同平臺(tái)間單一登錄帳號、關(guān)系鏈共享、評論可跨平臺(tái)同步來強(qiáng)化我們的社交基礎(chǔ)建設(shè)。這為我們的用戶在不同使用場景下提供無縫銜接的用戶體驗(yàn)，以此凸顯我們的差異化，并提高用戶粘性。
8．騰訊網(wǎng)頁記載：Q幣免費(fèi)送，領(lǐng)取條件：已安裝QQ電腦管家風(fēng)云版，并連續(xù)登錄5天，第6天即可領(lǐng)取3Q幣。
第三，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司具有市場支配地位，依據(jù)是：
1．騰訊控股有限公司2010年年報(bào)記載：收入從2006年的28.00441億元到2010年的196.46031億元，毛利從2006年的19.83379億元到2010年的133.25831億元，資產(chǎn)總額從2006年的46.50572億元到2010年的358.30114億元。
2．北京神州泰岳軟件股份有限公司2010年度報(bào)告及2011年半年度報(bào)告記載：2010年公司實(shí)現(xiàn)營業(yè)收入8.41629億元，飛信業(yè)務(wù)實(shí)現(xiàn)營業(yè)收入4.912076億元；2011年上半年，飛信業(yè)務(wù)實(shí)現(xiàn)營業(yè)收入2.927111億元。
3．騰訊網(wǎng)站記載：安裝并登錄QQ電腦管家風(fēng)云版，即可領(lǐng)取管家定制QQ秀，還有3種游戲大禮包任選其一。11月28日至12月30日，每天登錄QQ電腦管家風(fēng)云版，連續(xù)登錄5天后，即可在第6天登錄活動(dòng)網(wǎng)站領(lǐng)取Q幣，每天限量30萬Q幣，先到先得。
4．國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站專利檢索結(jié)果顯示騰訊公司共有發(fā)明專利2136項(xiàng)、實(shí)用新型專利28項(xiàng)、外觀設(shè)計(jì)專利6項(xiàng)。
5．藍(lán)港在線（北京）科技有限公司在其網(wǎng)站上發(fā)表《藍(lán)港就騰訊封殺<傭兵天下>廣告一事發(fā)布7條憤怒聲明》一文稱：昨晚，騰訊公司發(fā)布聲明，就我公司CEO王峰在微博所指騰訊封殺3D網(wǎng)游《傭兵天下》廣告一事矢口否認(rèn)，并謊稱因“廣告位緊”而不能安排《傭兵天下》的廣告投放。對此，我司近千名員工表示強(qiáng)烈憤慨！我司正式向騰訊公司發(fā)出憤怒聲明，請騰訊公司能夠正視對藍(lán)港在線的“歧視性競爭”，保持作為媒體平臺(tái)的公正性，請還事實(shí)以真相！聲明如下：……落款日期為2011年9月16日。2011年9月20日，藍(lán)港在線（北京）科技有限公司在其網(wǎng)站上發(fā)表了“《傭兵天下》遭騰訊‘封殺’事件以和解告終”的報(bào)道。
6．在UC優(yōu)視網(wǎng)站發(fā)表的《UC優(yōu)視起訴騰訊打響反不正當(dāng)競爭第一槍》的報(bào)道稱：UC優(yōu)視今日正式宣布，將以不正當(dāng)競爭為由起訴騰訊。在此之前，UC優(yōu)視曾發(fā)表《致廣大合作伙伴及UC瀏覽器用戶書》，列舉UC所遭遇騰訊的種種不正當(dāng)競爭行為，如捆綁、排他、綁架用戶、數(shù)據(jù)造假等等，公開“四問騰訊”。11月4日上午，UC優(yōu)視舉行了以“我們的責(zé)任”為題的媒體溝通會(huì)。會(huì)上，UC公布了一份騰訊公司提供給手機(jī)廠商等的合作協(xié)議并認(rèn)為其中具有排他條款：如要求合作伙伴需聲明在推廣騰訊產(chǎn)品時(shí)不推廣其競爭對手產(chǎn)品，對應(yīng)關(guān)系如下：QQ瀏覽器—UC瀏覽器；QQ安全助手—360安全助手；騰訊微博—新浪微博。UC聲稱騰訊簽訂排他性協(xié)議，表明騰訊對于交易者具有控制力。UC還聲稱自2009年騰訊的手機(jī)QQ瀏覽器發(fā)布后，UC瀏覽器就被列入了騰訊的“黑名單”，頻頻遭遇不正當(dāng)競爭。UC方面曾與包括馬化騰在內(nèi)的騰訊高層多次主動(dòng)溝通，但均告無效，而騰訊方面反而變本加厲，在缺乏自我創(chuàng)新能力，手機(jī)瀏覽器產(chǎn)品無法與UC競爭的情況下，利用QQ聊天的壟斷優(yōu)勢強(qiáng)迫其他公司“二選一”，明目張膽地不正當(dāng)競爭，UC最終“忍無可忍”，發(fā)表了正式聲明，公開“四問騰訊”。
7．艾瑞咨詢出具的《中國即時(shí)通信年度監(jiān)測報(bào)告簡版》（2010-2011年）記載：艾瑞咨詢2010年即時(shí)通信服務(wù)市場監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示，騰訊在整體市場的份額占到76.2%，保持絕對的領(lǐng)先地位。3Q大戰(zhàn)進(jìn)一步激化了市場競爭，不少互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)紛紛進(jìn)入即時(shí)通信服務(wù)市場，尋找新機(jī)遇。阿里旺旺、飛信和MSN市場地位已重新排位，快速發(fā)展和新興的垂直類即時(shí)通信軟件不斷崛起，競爭激烈。2010年即時(shí)通信軟件總有效運(yùn)行時(shí)間占比情況為：騰訊QQ87.6%、阿里旺旺4.4%、飛信2.6%、MSN2.3%、騰訊TM1.2%、歪歪/YY語音1.1%、其他1.0%。2010年移動(dòng)即時(shí)通信用戶中，91.9%使用過手機(jī)QQ，可見騰訊QQ在移動(dòng)即時(shí)通信用戶中也得到最廣泛的認(rèn)可。排在第二位的飛信，使用過的用戶也達(dá)53.4%，大幅度超過阿里旺旺、MSN等。
8．CNNIC出具的《中國即時(shí)通信用戶調(diào)研報(bào)告》（2009年度）記載：即時(shí)通信（IM）軟件用戶滲透率中騰訊QQ/TM為97.4%，排在第二位的飛信為20.5%。
9．根據(jù)易觀智庫的分析，從市場格局來看，和前幾個(gè)季度一樣，累積帳戶數(shù)前三名分別是手機(jī)QQ、手機(jī)飛信、手機(jī)MSN，手機(jī)QQ和手機(jī)MSN市場份額略有下降，分別為58.3%、9.5%。本季度手機(jī)飛信受益于節(jié)假日因素和營銷力度加大，市場份額上升1%，達(dá)到27.7%；手機(jī)旺旺則基本持平，相比較上季度略有上升；以米聊、微信等為代表的新型移動(dòng)IM發(fā)展迅速，提高了0.4%的份額，但移動(dòng)IM前三所占的市場份額依舊達(dá)到95.5%，市場處于高度聯(lián)合壟斷的格局。
10．根據(jù)易觀國際發(fā)表的《2008年第二季度中國即時(shí)通信服務(wù)市場季度監(jiān)測報(bào)告》，騰訊QQ活躍帳戶數(shù)達(dá)到3.41億，以80.2%的市場份額排名首位。
（二）騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司則認(rèn)為：即時(shí)通信服務(wù)市場競爭激烈，可替代性高，進(jìn)入門檻低。依據(jù)是：
1．發(fā)表于2008年9月25日的《從飛信到SNS，中國移動(dòng)進(jìn)軍互聯(lián)網(wǎng)之路，懸乎》文章認(rèn)為：易觀國際最新發(fā)布的第二季度即時(shí)通信服務(wù)市場季度監(jiān)測報(bào)告顯示，中國移動(dòng)的飛信以15.7%的市場占有率一舉超過MSN，僅次于騰訊QQ位居第二。在網(wǎng)址為http://tech.sina.com.cn/other/2009-08-14/21163354094.shtml的網(wǎng)站登載的報(bào)道稱：2007年6月5日，中國移動(dòng)推出了自己的即時(shí)通信工具——飛信，2008年5月，每日用戶數(shù)量突破1億。相關(guān)網(wǎng)站登載的《阿里旺旺帶給您更暢快、隨心的網(wǎng)上購物交流及好友溝通體驗(yàn)》報(bào)道稱：歷經(jīng)8年，阿里旺旺已經(jīng)成長為擁有2億4千萬注冊用戶。在網(wǎng)址為http://epaper.bjnews.com.cn/html/2011-01/13/content_191253.htm?div=-1的網(wǎng)站登載的《新浪微博提升群功能挑戰(zhàn)QQ》的文章稱：新浪微博近日提升了其微博的群功能，使這一產(chǎn)品在性能上與QQ的差距進(jìn)一步縮小。
2．在網(wǎng)址為http://www.donews.com/original/201101/342097.shtm的網(wǎng)站登載的《CNNIC解讀網(wǎng)絡(luò)社交市場：微博發(fā)展最為迅速》的文章稱：微博客與即時(shí)通信、博客、社交網(wǎng)站用戶的高度重合，將對其他社交網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用市場產(chǎn)生較大影響。在網(wǎng)址為http://www.chinaz.com/news/2011/0124/156258.shtml的網(wǎng)站登載的《四大門戶死掐微博360稱新浪微博將顛覆騰訊（圖）》文章稱：在張朝陽看來，微博本身也是SNS（社交網(wǎng)絡(luò)）的一種；周鴻祎稱：“也許馬化騰現(xiàn)在明白過來了，顛覆騰訊的原來是新浪微博�！痹诰W(wǎng)址為http://www.it.com.cn/server/fwqtg/hydt/2009/06/11/10/537968.html的網(wǎng)站登載的《CNNIC：未來SNS或?qū)⑷〈磿r(shí)通信？》的文章稱：因?yàn)镾NS網(wǎng)站的平臺(tái)性，按照以往的研究也可以得出，用戶之間的大部分消息也將通過SNS網(wǎng)站內(nèi)部傳遞，非專業(yè)需求的即時(shí)通信、電子郵件、博客服務(wù)應(yīng)用需求均進(jìn)入SNS網(wǎng)站內(nèi)部。在網(wǎng)址為http://game.people.com.cn/GB/48604/175992/16801360.html的網(wǎng)站登載的《多玩副總裁曹津：YY注冊用戶數(shù)已超過2億》的文章稱：YY用戶從0到1億只花費(fèi)了34個(gè)月，騰訊QQ花費(fèi)了37個(gè)月。在網(wǎng)址為http://tech.ifeng.com/internet/detail_2012_01/11/11887612_0.shtml的網(wǎng)站登載的《多玩游戲網(wǎng)YY語音2011用戶破兩億》的文章稱：截至2011年12月，多玩游戲網(wǎng)旗下的YY語音突破兩億用戶。在“最新免費(fèi)飛信官方下載”網(wǎng)站，顯示飛信的下載量為374006936人次。
3．在“百度搜索＿微軟MSN推出導(dǎo)入QQ好友功能”網(wǎng)頁，點(diǎn)擊頁面上方“微軟MSN推出導(dǎo)入QQ好友功能科技頻道鳳凰網(wǎng)”，鏈接進(jìn)入下一頁面，其中《微軟MSN推出導(dǎo)入QQ好友功能網(wǎng)易科技》記載：11月7日凌晨消息，在QQ與360的沖突不斷升級之后，微軟Windows Live Messenger成為網(wǎng)友考慮的QQ替代品之一。
4．在網(wǎng)址為http://news.zol.com.cn/2002/0509/40463.shtml的網(wǎng)站登載的《如果QQ全員收費(fèi)，81%的用戶將不再使用》的文章稱：為了解網(wǎng)民對騰訊QQ全員收費(fèi)之后的反應(yīng)，eNet在新聞首頁進(jìn)行了新聞?wù){(diào)查，調(diào)查結(jié)果公布如下：在參與調(diào)查的人當(dāng)中，6.69%的人表示將付費(fèi)，繼續(xù)使用騰訊QQ；81.71%的人表示將不交費(fèi)，轉(zhuǎn)用其它的即時(shí)軟件；4.60%的人表示不交費(fèi)，并且不再使用即時(shí)軟件；7.00%的人表示現(xiàn)在就沒有用QQ。從調(diào)查的結(jié)果來看，絕大多數(shù)的人不愿意付費(fèi)使用騰訊QQ。從目前的狀況而言，QQ并沒有“不可替代”性�，F(xiàn)在的即時(shí)軟件，像MSN、ICQ等即時(shí)軟件，在國外非常流行，它們比QQ開發(fā)得早，功能更齊全，技術(shù)更成熟，運(yùn)行也更穩(wěn)定。在網(wǎng)址為http://ycdtb.dayoo.com/html/2010-11/09/content_1181398.htm的網(wǎng)站登載的來源于2010年11月9日《羊城地鐵報(bào)》的題為《QQ用戶被挖角MSN下載量激增數(shù)十倍》的文章稱：MSN中國相關(guān)負(fù)責(zé)人日前透露，近期MSN新增用戶數(shù)量出現(xiàn)較大增長，MSN軟件的瀏覽和下載量增幅達(dá)幾十倍之多。在網(wǎng)址為http://news.sohu.com/20101106/n277188259.shtml的網(wǎng)站登載的《騰訊與360之爭使移動(dòng)新浪受益飛信UC借機(jī)發(fā)力》的文章稱：自11月3日晚間，移動(dòng)飛信、新浪UC開始紛紛發(fā)力爭搶即時(shí)通信服務(wù)市場。新浪啟用已廢棄多年的新浪UC，并在首頁做大規(guī)模市場推廣。中國移動(dòng)也推出新版飛信個(gè)人電腦客戶端，3天內(nèi)下載量猛增。據(jù)公開數(shù)據(jù)顯示，目前新浪UC擁有約8000萬注冊用戶，同時(shí)在線用戶數(shù)最高達(dá)到20萬左右。
5．在網(wǎng)址為http://game.chinanews.com/mobile/09/201109/2715007.html的網(wǎng)站登載的來源于2011年9月27日《南方都市報(bào)》的題為《三大運(yùn)營商競相推出新型IM軟件欲奪回微信米聊粉絲》的文章稱：繼中國聯(lián)通IM聊天軟件“沃友”8月上線后，中國移動(dòng)“飛聊”也宣布將于本月底上線。日前，知情人士透露，中國電信擬推出移動(dòng)IM“翼聊”，并表示“該軟件也將提供完全免費(fèi)發(fā)送語音信息和多媒體信息等服務(wù)”。在網(wǎng)址為http://tech.163.com/mobile/11/1102/06/7HR8E04V0011309K.html的網(wǎng)站登載的來源于2011年11月2日的《中關(guān)村在線網(wǎng)站》的題為《微信米聊地位不保運(yùn)營商入侵移動(dòng)IM領(lǐng)域》的文章稱：2011年9月28日，中國移動(dòng)正式推出了即時(shí)通信類新產(chǎn)品“飛聊”。10月18日，中國電信也正式推出了移動(dòng)IM產(chǎn)品“翼聊”。2011年8月5日，聯(lián)通也已經(jīng)順利發(fā)布了“沃友”。一時(shí)間，跨平臺(tái)、跨運(yùn)營商、發(fā)送語音短信、視頻、圖片等模式更加清晰的展現(xiàn)在用戶面前。在網(wǎng)址為http://www.enet.com.cn/article/2011/1206/A20111206945218.shtml的網(wǎng)站登載的《2011年十大即時(shí)通信產(chǎn)品盤點(diǎn)》的文章稱：1月21日，騰訊推出微信工具；4月11日，盛大移動(dòng)IM“Youni”發(fā)布；6月蘋果公司推出即時(shí)通信軟件iMessage；中國聯(lián)通“沃友”8月5日上線；8月29日，360安全中心推出“口信”；9月28日，中國移動(dòng)推出“飛聊”工具；10月18日，中國電信推出“翼聊”；4月20日，imo運(yùn)營中心推出尚易imo；5月25日，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商Oray正式發(fā)布圖度Talk2.0Beta版；10月20日，網(wǎng)易發(fā)布了“網(wǎng)易即時(shí)通”。
6．在網(wǎng)址為http://tech.sina.com.cn/i/2012-02-02/07256676406.shtml的網(wǎng)站中登載的《Facebook遞交IPO申請：融資額創(chuàng)科技公司之最》文章稱：Facebook上市將是美國歷史上最大規(guī)模的科技公司IPO交易，市場預(yù)計(jì)Facebook估值可能會(huì)達(dá)到750億-1000億美元。2004年谷歌上市融資19億美元，而當(dāng)時(shí)市值為230億美元。截至去年（2011年）年底，F(xiàn)acebook月活躍用戶為8.45億人，同比增長39%，日活躍用戶4.83億人，同比增長48%，移動(dòng)月活躍用戶超過4.25億人，F(xiàn)acebook平臺(tái)有1000億對好友關(guān)系。去年推出的Google+目前用戶數(shù)已經(jīng)超過了9000萬人，而按照目前的增長步伐，預(yù)計(jì)年底用戶數(shù)將達(dá)到3.45億人。在網(wǎng)址為http://tech.hexun.com/2012-02-02/137692346.html的網(wǎng)站登載的來源于《和訊科技》的《Facebook公司大事記》一文稱：2008年4月，F(xiàn)acebook推出聊天服務(wù)Facebook Chat，F(xiàn)acebook發(fā)布翻譯應(yīng)用，支持21種語言。2011年7月，F(xiàn)acebook活躍用戶數(shù)超過7.5億。在網(wǎng)址為http://tech.ifeng.com/internet/detail_2012_01/31/12211111_0.shtml的網(wǎng)站中登載的來源于2012年1月31日《鳳凰網(wǎng)科技》的《Facebook成長歷程》的文章稱：（2008年）6月，F(xiàn)acebook推出簡體中文版本，該頁面由志愿者用戶免費(fèi)翻譯而成，向中文用戶開放，同時(shí)Facebook還向中國香港和中國臺(tái)灣推出繁體中文版本。
7．在網(wǎng)址為http://tech.sina.com.cn/i/2011-08-18/05295944929.shtml的網(wǎng)站中登載的來源于2011年8月18日《新浪科技》的《新浪公布2011年第二季財(cái)報(bào)微博注冊用戶超2億》的文章稱：運(yùn)營尚不到兩年時(shí)間，新浪微博已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)象級應(yīng)用，注冊用戶數(shù)不久前突破2億。在“2011第四季度中國智能手機(jī)市場發(fā)展?fàn)顩r回顧_終端研究_艾媒情報(bào)_艾媒網(wǎng)”記載：艾媒咨詢（Iimedia Research）認(rèn)為，手機(jī)即時(shí)通信發(fā)展速度快，用戶數(shù)量快速增長，價(jià)格花費(fèi)便宜，對電信運(yùn)營商造成不少?zèng)_擊。目前市場手機(jī)即時(shí)通信軟件種類多，不管是電信運(yùn)營商的飛信還是米聊或微信，其功能類似，商家應(yīng)設(shè)計(jì)自有特色的應(yīng)用，提升競爭力。
四、關(guān)于騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司是否濫用市場支配地位
（一）奇虎公司認(rèn)為：騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司濫用市場支配地位。
第一，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司存在限制交易行為，依據(jù)是：
1．在網(wǎng)址為http://tech.qq.com/zt2010/360defameqq/index.htm的網(wǎng)站登載的《反對360不正當(dāng)競爭及加強(qiáng)行業(yè)自律的聯(lián)合聲明》稱：“我們特此發(fā)表本聯(lián)合聲明，一方面披露該公司惡意競爭的真相，同時(shí)也表明我們對此種惡意競爭行為予以堅(jiān)決抵制的立場。在此，我們鄭重承諾，并呼吁廣大同行和我們一起做到：一、公平競爭，維護(hù)行業(yè)健康、良好的市場氛圍；二、不與360發(fā)生任何形式的業(yè)務(wù)合作；三、共同推動(dòng)及協(xié)助行業(yè)主管機(jī)構(gòu)出臺(tái)行業(yè)規(guī)范，有效約束市場競爭行為。……聯(lián)合聲明企業(yè)名單（排名不分先后）：金山公司百度公司騰訊公司傲游天下可牛殺毒2010年10月27日”。
2．在網(wǎng)址為http://im.qq.com/qq.shtml的網(wǎng)站登載的騰訊公司《致廣大QQ用戶的一封信》稱：360公司停止對QQ進(jìn)行外掛侵犯和惡意詆毀之前，我們決定將在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ軟件。落款日期為2010年11月3日。該網(wǎng)頁還記載以下內(nèi)容：如果您選擇QQ，請選擇以下任一方式卸載360軟件：工具卸載：下載360軟件下載工具，手工卸載：查看360軟件卸載指引。在進(jìn)入QQ2010網(wǎng)頁后，會(huì)彈出一對話框：致QQ用戶的一封信：在裝有360軟件的電腦上將停止運(yùn)行QQ軟件。
3．在網(wǎng)址為http://im.qq.com/qq.shtml的網(wǎng)站登載的騰訊公司《難以承受之痛的背后——致QQ用戶的第二封信》稱：360打著“安全”的名義，以“恐嚇”的方式脅迫不明真相的用戶卸載掉360的競爭對手。過去兩年，國內(nèi)幾乎所有瀏覽器都遭到了360“感染木馬”名義的恐嚇，國內(nèi)幾乎所有殺毒軟件都遭到360發(fā)出的“過期”、“安全隱患”的打擊，360殺毒因此一家獨(dú)大。360作為安全軟件控制了整個(gè)QQ的聊天入口。QQ的所有數(shù)據(jù)包括登錄帳戶、密碼、好友、聊天信息都得被360過濾之后才送還給QQ用戶。這相當(dāng)于每個(gè)用戶自家門口不請自來的“保鏢”，每次進(jìn)門都被“保鏢”強(qiáng)制搜身才能進(jìn)自家門。而且這個(gè)非法“外掛”在360安全軟件的包庇下像病毒一樣快速蔓延。萬般無奈，我們只能用躲避360的方式，才能保護(hù)QQ帳號不被惡意劫持。
4．進(jìn)入騰訊QQ2010網(wǎng)頁后，可見以下內(nèi)容：尊敬的QQ空間用戶，QQ空間不支持360瀏覽器訪問。并登載有“關(guān)于騰訊公司軟件服務(wù)與360軟件不兼容的聲明”，內(nèi)容為：近期360軟件強(qiáng)制推廣并脅迫用戶安裝非法外掛“扣扣保鏢”，該外掛劫持了QQ的安全模塊并嚴(yán)重破壞QQ的正常服務(wù)，近日來大量用戶投訴反映360瀏覽器下QQ空間和空間應(yīng)用無法正常使用，甚至空間內(nèi)容被破壞。為保障用戶利益，請您立即卸載360軟件來保證QQ空間的正常運(yùn)行。點(diǎn)擊此處馬上卸載。聲明后附有《難以承受之痛的背后——致QQ用戶的第二封信》以及《關(guān)于騰訊公司軟件服務(wù)不兼容的聲明全文》。
5．在網(wǎng)址為http://tech.sina.com.cn/i/2010-11-03/20164824450.shtml的網(wǎng)頁登載的《騰訊QQ空間的公告截圖》稱：新浪科技訊：11月3日晚間消息，繼騰訊宣布將在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ軟件后，騰訊QQ空間宣布不支持360瀏覽器訪問�！婊�360董事長周鴻祎剛剛在新浪微博就此事表態(tài)，稱對于騰訊舉動(dòng)早有預(yù)案，并推出WEB QQ客戶端（下載）保證用戶順暢聊天。不過隨后騰訊就關(guān)閉了WEB QQ入口。
6．在百度輸入“QQ屏蔽360事件騰訊客服錄音”進(jìn)行搜索后，其中出現(xiàn)“QQ屏蔽360事件騰訊客服錄音鬼云天新浪播客”的搜索結(jié)果，點(diǎn)擊該搜索結(jié)果，屏幕彈出http//video.sina.com.cn/v/b/40940206-1781418604.htm-l新網(wǎng)頁，該網(wǎng)頁顯示有“QQ屏蔽360事件騰訊客服錄音”，并載明上傳時(shí)間：2010-11-03 22：34：37。錄音的主要內(nèi)容是用戶沒有使用扣扣保鏢，但也遭到QQ屏蔽。
7．在百度輸入“QQ強(qiáng)行卸載360電視臺(tái)主持人爆罵騰訊無恥”進(jìn)行搜索后，其中出現(xiàn)“QQ強(qiáng)行卸載360，電視臺(tái)主持人爆罵騰訊無恥軍事星期六新浪播客”的搜索結(jié)果，點(diǎn)擊該搜索結(jié)果，屏幕彈出http//video.sina.com.cn/v/b/40935181-1573653211.htm-l新網(wǎng)頁，該網(wǎng)頁顯示有“QQ強(qiáng)行卸載360，電視臺(tái)主持人爆罵騰訊無恥”，并載明上傳時(shí)間：2010-11-04 00：10：43。
8．在http://service.qq.com/announce/53135.html網(wǎng)站，登載有“關(guān)于360事件問題的服務(wù)延長申請登記”一文，上傳時(shí)間為2010-11-17。主要內(nèi)容是：針對在11月3日到11月4日之間受影響的包月用戶，您可以在現(xiàn)有開通的增值業(yè)務(wù)中任選一項(xiàng)，獲得延長一個(gè)月的補(bǔ)償。
9．奇虎公司還提交了用戶對騰訊限制交易進(jìn)行批評的相關(guān)證據(jù)。
第二，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司存在搭售行為，依據(jù)是：
1．安裝騰訊QQ2010正式版SP2的過程顯示：騰訊QQ2010安裝向?qū)В赫堖x擇自定義安裝選項(xiàng)與快捷方式選項(xiàng)。其中自定義安裝選項(xiàng)包括了安裝QQ工具欄及中文搜搜、安裝QQ拼音輸入法、安裝QQ音樂播放器，快捷方式選項(xiàng)包括桌面、快速啟動(dòng)欄，并沒有QQ軟件管理的提示，但QQ軟件管理未經(jīng)授權(quán)已經(jīng)安裝進(jìn)入用戶系統(tǒng)，該軟件具有“系統(tǒng)清理、軟件升級、卸載”等維護(hù)系統(tǒng)的功能。騰訊軟件中心產(chǎn)品大全包括了IM、QQ電腦管家等軟件。
2．輸入http://tech.163.com/special/360vsQQ2010.html網(wǎng)址后，網(wǎng)頁內(nèi)容為：2010年春節(jié)前后，騰訊利用假期在二、三線及更低級別的城市強(qiáng)行推出“QQ醫(yī)生”安全軟件，界面及功能酷似360，但是這次嘗試未成功。QQ電腦管家借力QQ捆綁，搶占桌面安全市場。2010年中秋節(jié)假期，眾多QQ用戶發(fā)現(xiàn)QQ軟件附帶的“QQ軟件管理”和“QQ醫(yī)生”自動(dòng)升級為“QQ電腦管家”。
3．下載運(yùn)行“騰訊QQ2010”、“360扣扣保鏢”軟件后，“QQ軟件管理”會(huì)自動(dòng)進(jìn)入了“騰訊QQ2010”系統(tǒng)。
第三，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司的上述濫用市場支配地位行為不存在正當(dāng)理由，依據(jù)是：
1．CNNIC出具的《中國即時(shí)通信用戶調(diào)研報(bào)告》（2009年度）記載：外掛軟件仍然存在較大的發(fā)展空間，數(shù)據(jù)顯示，26.1%的用戶正在使用外掛即時(shí)通信軟件。
2．艾瑞咨詢《2003年即時(shí)通信服務(wù)市場研究報(bào)告》記載：對于即時(shí)通信軟件里播放網(wǎng)絡(luò)廣告的問題，53%的用戶表示不接受，而40%的用戶則表示可以接受。
3．2010年11月2日10：20時(shí)至10：36時(shí)網(wǎng)址為http://bbs.360.cn/5470851/39923407.html?recommend=1的網(wǎng)頁記載：北京市舜合律師事務(wù)所合伙人律師徐大圣認(rèn)為，首先扣扣保鏢是獨(dú)立于QQ之外的產(chǎn)品，其目的是保護(hù)QQ用戶的隱私不被侵犯，并且讓QQ用戶享有更安全更清爽的溝通體驗(yàn)；扣扣保鏢與360安全軟件的系列產(chǎn)品一樣是永久免費(fèi)的，不存在通過QQ來牟利的事實(shí)。360扣扣保鏢的行為是通過用戶主動(dòng)選擇和觸發(fā)才產(chǎn)生的，作為一款為用戶所用的工具，其主動(dòng)操作權(quán)在用戶的手中。所以，騰訊公司指責(zé)360扣扣保鏢為外掛實(shí)際上是偷換概念。此外，上海大邦律師事務(wù)所知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師游云庭也認(rèn)為，360的行為和珊瑚蟲有本質(zhì)區(qū)別，360只是提供了一個(gè)工具，并非像珊瑚蟲QQ那樣直接修改了QQ軟件，因此不會(huì)涉及侵犯著作權(quán)的問題。上海泛洋律師事務(wù)所高級合伙人劉春泉同樣也認(rèn)為，360的行為并不涉嫌侵犯著作權(quán)。360只是提供一種工具，是否操作是由用戶決定，因此并不涉及違法問題。
4．下載運(yùn)行“騰訊QQ2010”、“360扣扣保鏢”軟件后，360扣扣保鏢提供了“阻止QQ查看用戶隱私文件”的功能，這是對360隱私保護(hù)器功能的進(jìn)一步完善，用戶開啟這個(gè)隱私保護(hù)功能后，就能自動(dòng)阻止QQ聊天程序?qū)﹄娔X硬盤隱私文件的強(qiáng)制掃描查看�？劭郾ｇS的另一個(gè)重要功能是給QQ加速，通過提供靈活的禁用和開啟QQ各種插件的功能，可以讓QQ啟動(dòng)程序變小，讓QQ聊天加速。扣扣保鏢主要功能包括：隱私保護(hù)、QQ加速、清理垃圾、保護(hù)QQ安全、防止QQ帳號被盜號、過濾QQ廣告、QQ體驗(yàn)、一切由您掌握。從安裝后的界面來看，顯示了360扣扣保鏢的上述功能，并顯示：總共有31個(gè)QQ插件，已禁用其中0個(gè)插件，每個(gè)插件“當(dāng)前狀態(tài)”欄均系“已啟用”，下面有“提示：重啟QQ后，被禁用的QQ插件將失敗，不會(huì)影響您正常聊天，如果您想使用某個(gè)您已經(jīng)禁用的插件，點(diǎn)擊恢復(fù)即可”、“如果您修改了360扣扣保鏢的設(shè)置，請重啟QQ，即使退出扣扣保鏢，這些設(shè)置依然有效”。而另外的界面則顯示：總共有31個(gè)QQ插件，已禁用其中11個(gè)插件，對“當(dāng)前狀態(tài)”為“已啟用”的插件“建議”一欄為“建議開啟”。
（二）騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司認(rèn)為：奇虎公司在本案中指控騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司實(shí)施的有關(guān)行為合理合法，不構(gòu)成壟斷，也沒有給奇虎公司造成任何經(jīng)濟(jì)損失。依據(jù)是：
1．北京市朝陽區(qū)人民法院（2010）朝民初字第37626號民事判決書記載，騰訊公司、騰訊計(jì)算機(jī)公司指控奇虎公司、奇智軟件（北京）有限公司、北京三際無限網(wǎng)絡(luò)科技有限公司實(shí)施不正當(dāng)競爭。北京市朝陽區(qū)人民法院審理認(rèn)為，奇虎公司等通過“360隱私保護(hù)器”及網(wǎng)絡(luò)言論對騰訊公司、騰訊計(jì)算機(jī)公司實(shí)施了不正當(dāng)競爭行為，判決奇虎公司等侵權(quán)行為成立。奇虎公司、北京三際無限網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不服該一審判決，向北京市第二中級人民法院提起上訴，該院經(jīng)審理后作出（2011）二中民終字第12237號民事判決，維持一審判決。該案系2012年1月6日《人民法院報(bào)》刊登的“2011年度人民法院十大典型案件”之一。
2．安裝“騰訊QQ2010”軟件、“360安全衛(wèi)士”軟件，在網(wǎng)址為http://news.baike.360.cn/fw/bbs/3237987.html?recommend=1的網(wǎng)頁登載的來源于360安全中心、發(fā)布于2010年10月27日的《360為保護(hù)用戶隱私遭騰訊打擊報(bào)復(fù)》的文章稱：通過360隱私保護(hù)器和微軟的ProcessMonitor，我們掌握了充足的證據(jù)，可以證明QQ“安全模塊”主要不是用于查殺木馬，而是以內(nèi)置近700款軟件的“超級黑名單”方式，非法掃描和獲取競爭產(chǎn)品的各種信息，形成對競爭對手的精確打擊。實(shí)際上，騰訊是中國互聯(lián)網(wǎng)業(yè)不正當(dāng)競爭的鼻祖。
3．下載運(yùn)行“騰訊QQ2010”、“360扣扣保鏢”軟件，在網(wǎng)址為http://360.cn/koukoubaobiao/index.html的網(wǎng)頁登載的“360扣扣保鏢簡介”稱：360扣扣保鏢提供了“阻止QQ查看用戶隱私文件”的功能，這是對360隱私保護(hù)器功能的進(jìn)一步完善，用戶開啟這個(gè)隱私保護(hù)功能后，就能自動(dòng)阻止QQ聊天程序?qū)﹄娔X硬盤隱私文件的強(qiáng)制掃描查看�？劭郾ｇS的另一個(gè)重要功能是給QQ加速，通過提供靈活的禁用和開啟QQ各種插件的功能，可以讓QQ啟動(dòng)程序變小，讓QQ聊天加速。
4．在網(wǎng)址為http://www.baidu.com的“百度網(wǎng)”首頁頁面的搜索欄中輸入“360宣布扣扣保鏢72小時(shí)內(nèi)用戶量突破千萬”，并進(jìn)入相關(guān)頁面，有一篇來源于2010年11月1日360安全中心的“360宣布扣扣保鏢72小時(shí)內(nèi)用戶量突破千萬”的文章稱：11月1日消息，360安全中心今日發(fā)布消息稱，剛剛推出72小時(shí)的360扣扣保鏢軟件下載量突破千萬。
5．在網(wǎng)址為http://www.360.cn的“360安全中心”網(wǎng)站首頁頁面，在360論壇中的360安全衛(wèi)士版塊中輸入搜索關(guān)鍵詞“高級工具扣扣保鏢”，輸入完畢后再點(diǎn)擊“帖子搜索”按鍵，進(jìn)入“360論壇搜索結(jié)果頁”相關(guān)頁面，其中反映了360安全衛(wèi)士軟件中嵌入了扣扣保鏢軟件。
6．網(wǎng)址為http://bbs.360.cn/3229787/39931625.html?page=、http://news.hsw.cn/system/2010/11/02/050669636.shtml、http://news.cnfol.com/10102/101,1587,8719193,00.shtml、http://economy.southcn.com/e/2010-11/02/content_17234082.htm的網(wǎng)頁頁面顯示360安全衛(wèi)士軟件中嵌入了扣扣保鏢軟件。
7．在網(wǎng)址為http://www.360.cn/的“360安全中心”網(wǎng)站首頁頁面，點(diǎn)擊“360安全衛(wèi)士”，進(jìn)入“360安全衛(wèi)士”頁面，在計(jì)算機(jī)中安裝“360安全衛(wèi)士”軟件，彈出“360安全衛(wèi)士”對話框，內(nèi)容主要是：360隱私保護(hù)器曝光QQ涉嫌偷窺用戶隱私后，騰訊謊稱QQ是用“安全模塊”進(jìn)行安全掃描，同時(shí)用假新聞和多次QQ全網(wǎng)彈窗打擊報(bào)復(fù)360。360為此公布最新證據(jù)：QQ所謂“安全模塊”只是一個(gè)借口，實(shí)則是按“超級黑名單”方式，偷偷掃描用戶硬盤，監(jiān)控競爭對手，進(jìn)而獲取巨額利益。在“話題搜索新浪微博”頁面，進(jìn)入“cola_park的微博新浪微博”頁面。其中cola_park評論：在我拒絕了2次之后，360還是堅(jiān)持不懈的彈窗推薦扣扣保鏢，而且這介紹，怎么看怎么都像是為了騰訊好。
8．在網(wǎng)址為www.360.cn的網(wǎng)頁，顯示360安全衛(wèi)士捆綁360軟件管理。
9．在“美股首頁_新浪財(cái)經(jīng)_新浪網(wǎng)”頁面，點(diǎn)擊頁面左側(cè)的“奇虎360”，進(jìn)入相應(yīng)頁面，點(diǎn)擊“財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)”中的“更多>>”，其中記載：奇虎360最新價(jià)17.11，漲跌額+0.03，漲跌幅+0.18%。
廣東省高級人民法院一審認(rèn)為，本案爭議焦點(diǎn)主要是：相關(guān)市場如何界定；騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司在相關(guān)市場上是否具有支配地位；騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司是否濫用市場支配地位排除、限制競爭以及其應(yīng)承擔(dān)何種民事責(zé)任。
一、關(guān)于相關(guān)市場如何界定的問題
（一）關(guān)于相關(guān)商品市場
1．本案界定相關(guān)商品市場應(yīng)采用的方法。根據(jù)《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》的規(guī)定，一審法院認(rèn)為本案相關(guān)商品市場的界定可以采取下列方法：根據(jù)需求者對QQ軟件及其服務(wù)的功能用途需求、質(zhì)量的認(rèn)可、價(jià)格的接受以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度定性分析不同商品之間的替代程度；同時(shí)亦結(jié)合考慮供給替代的影響。
關(guān)于是否可以采用假定壟斷者測試分析方法的問題。一審法院認(rèn)為，“免費(fèi)”成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)通行的、基本的因而也才是可行的服務(wù)模式。本案證據(jù)顯示，用戶對即時(shí)通信產(chǎn)品及服務(wù)具有很高的價(jià)格敏感度。消費(fèi)者在確定某類即時(shí)通信產(chǎn)品的使用量時(shí)，雖然會(huì)將獲取該產(chǎn)品所消耗的機(jī)會(huì)成本作為考慮的因素之一，但是一旦該產(chǎn)品開始收費(fèi)，他們的第一選擇是改用其他免費(fèi)產(chǎn)品，即使免費(fèi)產(chǎn)品所消耗的機(jī)會(huì)成本比收費(fèi)產(chǎn)品要高。即便在缺乏完美數(shù)據(jù)的實(shí)際情況下，本案依然可以考慮如果騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司持久地（假定為一年）從零價(jià)格到小幅度收費(fèi)后，是否有證據(jù)支撐需求者會(huì)轉(zhuǎn)向那些具有緊密替代關(guān)系的其他商品，從而將這些商品納入同一相關(guān)商品市場的商品集合。
2．關(guān)于雙方無異議認(rèn)為屬于同一相關(guān)市場商品集合的三類即時(shí)通信軟件。奇虎公司在起訴狀中確認(rèn)：根據(jù)CNNIC提供的《中國即時(shí)通信用戶調(diào)研報(bào)告》（2009年度），即時(shí)通信軟件及服務(wù)可細(xì)分為綜合性即時(shí)通信服務(wù)如騰訊QQ和微軟的MSN、跨平臺(tái)即時(shí)通信服務(wù)如中國移動(dòng)推出的飛信產(chǎn)品、跨網(wǎng)絡(luò)即時(shí)通信服務(wù)如Tom集團(tuán)公司提供的Skype軟件服務(wù)等三類。該三類產(chǎn)品彼此之間聯(lián)系緊密，技術(shù)上、服務(wù)上可彼此替代。騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司對該主張無異議，一審法院確認(rèn)該三種類型的即時(shí)通信產(chǎn)品及服務(wù)屬于同一相關(guān)商品市場的商品集合。
3．關(guān)于綜合性的即時(shí)通信與文字、音頻以及視頻即時(shí)通信之間的可替代性。一審法院認(rèn)為，考慮到需求替代，消費(fèi)者能夠輕易、立刻、免費(fèi)的在文字、音頻和視頻即時(shí)通信三種服務(wù)間轉(zhuǎn)換；從供給替代出發(fā)，大部分服務(wù)商都能夠同時(shí)提供該三種功能的服務(wù)。故不應(yīng)當(dāng)依據(jù)功能來區(qū)分文字即時(shí)通信、語音和視頻通話，從而將該三種產(chǎn)品和服務(wù)分別視為獨(dú)立的通信服務(wù)，而應(yīng)當(dāng)把它們作為更廣闊市場的一部分。同時(shí)，本案證據(jù)顯示消費(fèi)者對即時(shí)通信產(chǎn)品及服務(wù)具有很高的價(jià)格敏感度，不愿意為使用即時(shí)通信的基礎(chǔ)服務(wù)支出任何費(fèi)用，如果騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司持久地（假定為一年）從零價(jià)格改為小幅度收費(fèi)的話，有理由相信需求者完全有可能轉(zhuǎn)而選擇免費(fèi)的文字即時(shí)通信、音頻或者視頻通話中的任何一種服務(wù)，從而使騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司的收費(fèi)行為無利可圖。綜合性的即時(shí)通信與文字、音頻以及視頻等單一的即時(shí)通信之間具有緊密的可替代性，屬于同一相關(guān)市場的商品集合。
4．關(guān)于QQ與社交網(wǎng)站、微博服務(wù)之間的可替代性。
（1）從功能用途上來看，微博、SNS社交網(wǎng)站等產(chǎn)品均提供網(wǎng)頁形式的即時(shí)通信服務(wù)和單獨(dú)的即時(shí)通信軟件服務(wù)。奇虎公司的專家輔助人認(rèn)為微博和SNS社交網(wǎng)站提供的網(wǎng)頁形式的即時(shí)通信服務(wù)和單獨(dú)的即時(shí)通信軟件服務(wù)與QQ之間構(gòu)成很強(qiáng)的競爭關(guān)系和產(chǎn)品需求替代關(guān)系，屬于同一相關(guān)市場的商品集合，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司對此無異議，一審法院予以確認(rèn)。
（2）當(dāng)微博和SNS社交網(wǎng)站提供網(wǎng)頁形式的即時(shí)通信產(chǎn)品服務(wù)，即將即時(shí)通信產(chǎn)品作為其核心產(chǎn)品的一部分時(shí)，QQ與微博、SNS社交網(wǎng)站服務(wù)之間是否具有可替代性的問題，在本案中爭議較大。奇虎公司的專家輔助人認(rèn)為,即時(shí)通信產(chǎn)品與社交網(wǎng)站的關(guān)鍵區(qū)別是后者主要針對大量用戶之間的群體交流，對即時(shí)的功能要求偏低，前者則專注于為相對少的用戶群提供即時(shí)交流；兩種產(chǎn)品有效使用時(shí)間的相關(guān)系數(shù)接近于零，故社交網(wǎng)站軟件在中國被使用的方式不同于即時(shí)通信軟件，可能不是一個(gè)有效的替代品。對此，一審法院認(rèn)為：首先，RBB經(jīng)濟(jì)咨詢作出上述結(jié)論所依據(jù)的數(shù)據(jù)中缺乏微博產(chǎn)品的數(shù)據(jù)，而本案證據(jù)顯示正是在這個(gè)時(shí)間段內(nèi)新浪、騰訊和搜狐等微博產(chǎn)品興起并迅速發(fā)展，有合理的理由相信微博產(chǎn)品市場份額的迅速擴(kuò)大對社交網(wǎng)站的每周或每月的有效使用時(shí)間會(huì)產(chǎn)生較大影響，從而最終影響社交網(wǎng)站與即時(shí)通信產(chǎn)品的相關(guān)性分析。其次，從功能和用途來看，當(dāng)微博將即時(shí)通信產(chǎn)品作為其核心產(chǎn)品的一部分時(shí)，微博和QQ都具有傳遞信息的即時(shí)性和信息載體的多樣性，均可實(shí)現(xiàn)少部分群體之間的點(diǎn)對點(diǎn)私密的即時(shí)通信，微博的微群和QQ群均可進(jìn)行2人以上即時(shí)互動(dòng)。而SNS社交網(wǎng)站所具有的即時(shí)通信工具服務(wù)于其社交功能，SNS和QQ都具有社交屬性，兩者所具有的關(guān)系鏈均系鎖定用戶的重要手段，兩者之間也具有緊密的替代性。再次，從價(jià)格因素出發(fā)考慮，有理由相信如果騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司持久地（假定為1年）從零價(jià)格改為小幅度收費(fèi)的話，需求者完全有可能轉(zhuǎn)而選擇微博和SNS社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，從而使騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司的收費(fèi)行為無利可圖。最后，奇虎公司的專家輔助人認(rèn)為本案僅需界定在“3Q大戰(zhàn)”發(fā)生的2010年年末包括即時(shí)通信產(chǎn)品在內(nèi)的合適的相關(guān)市場，而當(dāng)時(shí)的中國即時(shí)通信產(chǎn)品和社交網(wǎng)絡(luò)、微博之間有很大區(qū)別，不屬于一個(gè)相同的反壟斷意義上的相關(guān)市場。一審法院認(rèn)為，競爭是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，在一個(gè)濫用市場支配地位的反壟斷訴訟中對相關(guān)市場進(jìn)行界定時(shí)，必須考慮本案商品或者服務(wù)所在產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀及未來一段時(shí)間的趨勢，總體上應(yīng)當(dāng)對那些有可能延續(xù)一段時(shí)間的濫用市場支配地位的行為予以制止，以有效維護(hù)市場競爭機(jī)制。在認(rèn)定本案相關(guān)市場時(shí)，僅僅考慮2010年雙方糾紛發(fā)生時(shí)一個(gè)較小周期內(nèi)的情況來分析相關(guān)市場狀況，并不能起到科學(xué)合理的、有效制止濫用市場支配地位的效果。對于奇虎公司專家輔助人的證言，不予采納。綜上，QQ與社交網(wǎng)站、微博服務(wù)屬于同一相關(guān)市場的商品集合。
5．關(guān)于傳統(tǒng)電話、傳真與即時(shí)通信服務(wù)之間的可替代性。一審法院認(rèn)為，QQ產(chǎn)品服務(wù)本質(zhì)上依然是一種通信服務(wù)，與傳統(tǒng)的電話、手機(jī)、短信等通信服務(wù)之間存在一定的競爭關(guān)系。但其與傳統(tǒng)的電話、手機(jī)、短信等通信服務(wù)相比，不僅在技術(shù)上存在較大差異，更為重要的是固定電話、手機(jī)及短信均進(jìn)行收費(fèi)服務(wù)，而即時(shí)通信則進(jìn)行免費(fèi)服務(wù)，因此QQ與傳統(tǒng)的短信、手機(jī)通話、固定電話通話之間不存在較為緊密的產(chǎn)品替代關(guān)系，相互之間不構(gòu)成可替代商品。
6．關(guān)于QQ軟件與電子郵箱是否屬于同一相關(guān)商品市場的商品集合。一審法院認(rèn)為電子郵箱產(chǎn)品雖然也以網(wǎng)絡(luò)通信為核心功能，具備文本、圖像、音頻、視頻文件的傳輸功能，但不具有即時(shí)性。雖然目前各電子郵箱服務(wù)商大多開發(fā)了好友聊天等即時(shí)通信功能并將其內(nèi)嵌在電子郵箱界面上，但該功能在語音通信、視頻通信、外掛游戲、截圖等功能方面和工具操作的便捷性方面與即時(shí)通信軟件還存在巨大差異。由于功能和用途的差異較大，即使后者開始長期小幅收費(fèi)，消費(fèi)者也很難轉(zhuǎn)向選擇使用前者，因此電子郵箱與QQ不屬于同一相關(guān)商品市場的商品集合。
7．關(guān)于應(yīng)否將本案相關(guān)市場確定為互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺(tái)。一審法院認(rèn)為：（1）互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺(tái)經(jīng)營模式逐漸普及，導(dǎo)致客戶資源、點(diǎn)擊量和用戶停留時(shí)間成為互聯(lián)網(wǎng)競爭的主要焦點(diǎn)。以免費(fèi)的服務(wù)吸引大量用戶，再利用巨大的用戶資源經(jīng)營增值業(yè)務(wù)和廣告以實(shí)現(xiàn)盈利，然后以增值業(yè)務(wù)和廣告的盈利支撐免費(fèi)服務(wù)的生存和發(fā)展，已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)目前典型的經(jīng)營模式。在這種經(jīng)營模式下，各服務(wù)商之間真正競爭的是客戶數(shù)量、點(diǎn)擊量和客戶有效使用時(shí)間，以維持經(jīng)營的生存和發(fā)展。（2）本案證據(jù)顯示平臺(tái)之間的競爭已不是未來的發(fā)展趨勢，而是目前互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間客觀存在的競爭狀況�；ヂ�(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展至今，選擇何種免費(fèi)產(chǎn)品或服務(wù)吸引用戶只是搭建平臺(tái)的手段不同，但競爭的實(shí)質(zhì)就是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相互之間在各自的應(yīng)用平臺(tái)上開展增值服務(wù)和廣告業(yè)務(wù)的競爭。這也正是本案雙方當(dāng)事人雖然各自經(jīng)營即時(shí)通信和安全殺毒產(chǎn)品，卻會(huì)爆發(fā)“3Q大戰(zhàn)”的真正原因所在。雖然在本案中尚不能確定安全軟件平臺(tái)與即時(shí)通信平臺(tái)之間存在緊密的替代關(guān)系，但在界定本案的相關(guān)商品市場時(shí)，應(yīng)充分考慮目前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的產(chǎn)品競爭狀況和市場格局。（3）互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)是一個(gè)動(dòng)態(tài)市場，行業(yè)內(nèi)成功的產(chǎn)品、服務(wù)及商業(yè)模式很容易被其他企業(yè)模仿，市場進(jìn)入門檻極低，因此除以需求替代來界定相關(guān)市場外，亦應(yīng)從供給替代的因素出發(fā)，將其他企業(yè)的潛在產(chǎn)能考慮在相關(guān)市場范圍內(nèi)。
綜上，一審法院認(rèn)為奇虎公司關(guān)于綜合性的即時(shí)通信產(chǎn)品及服務(wù)構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的相關(guān)商品市場的主張不能成立，不予支持。
（二）相關(guān)地域市場的界定
首先，即時(shí)通信服務(wù)的經(jīng)營者及用戶并不局限于中國大陸地區(qū)。由于互聯(lián)網(wǎng)的開放性和互通性，經(jīng)營者和用戶均無國界，本案證據(jù)顯示境外經(jīng)營者可向中國大陸地區(qū)用戶提供即時(shí)通信服務(wù)，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司也同時(shí)向世界各地的用戶提供服務(wù)。有一定數(shù)量的境外中文用戶和外文用戶在使用騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司提供的中文或者外文版本即時(shí)通信服務(wù)。其次，用戶的語言偏好和產(chǎn)品使用習(xí)慣不能作為劃分地域市場的唯一依據(jù)。經(jīng)營者通常都會(huì)提供多個(gè)語言版本的即時(shí)通信軟件來滿足不同語言需求的使用者。中國大陸地區(qū)用戶經(jīng)常會(huì)選擇境外經(jīng)營者提供的即時(shí)通信服務(wù)（例如MSN、ICQ、雅虎通、Skype等），用戶語言偏好不會(huì)導(dǎo)致國外即時(shí)通信服務(wù)的經(jīng)營者無法與中國大陸地區(qū)經(jīng)營者進(jìn)行競爭。在產(chǎn)品使用習(xí)慣上，由于全球范圍內(nèi)的用戶在接受即時(shí)通信服務(wù)方面的習(xí)慣是相同的，故不會(huì)導(dǎo)致用戶因使用習(xí)慣差異帶來經(jīng)營者產(chǎn)品和服務(wù)的地域局限。最后，即時(shí)通信產(chǎn)品和服務(wù)的市場參與者在全球范圍內(nèi)提供和獲得即時(shí)通信服務(wù)時(shí)，并無額外運(yùn)輸成本、價(jià)格成本或者其他成本。目前也尚未出現(xiàn)法律或技術(shù)上的標(biāo)準(zhǔn)來限制這些服務(wù)在全球范圍內(nèi)的提供和使用。綜上，一審法院認(rèn)為本案相關(guān)地域市場應(yīng)為全球市場。
二、關(guān)于騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司在相關(guān)市場上是否具有支配地位的問題
（一）奇虎公司界定本案相關(guān)商品市場和地域市場過窄
一審法院認(rèn)為，奇虎公司對本案相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場的界定過于狹窄，據(jù)此來計(jì)算騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司的市場份額，不能客觀、真實(shí)地反映該兩公司在相關(guān)市場的份額和地位。尤其是，艾瑞咨詢報(bào)告統(tǒng)計(jì)的產(chǎn)品范圍與一審法院認(rèn)定的相關(guān)商品的范圍有差異：1.艾瑞咨詢對于即時(shí)通信軟件的監(jiān)測只針對個(gè)人電腦端產(chǎn)品，并未包含手機(jī)和平板電腦產(chǎn)品即移動(dòng)端即時(shí)通信軟件。2.將即時(shí)通信產(chǎn)品作為核心產(chǎn)品一部分的微博和SNS社交網(wǎng)站產(chǎn)品未計(jì)入相關(guān)市場商品集合；同時(shí)奇虎公司本身認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于即時(shí)通信相關(guān)市場范圍的微博和SNS社交網(wǎng)站以網(wǎng)頁形式提供的即時(shí)通信產(chǎn)品也未列入。3.艾瑞咨詢和CNNIC研究的范圍僅限于中國大陸地區(qū)，不包含港澳臺(tái)地區(qū)和世界范圍內(nèi)其他使用QQ產(chǎn)品的國家，等等。因此，艾瑞咨詢監(jiān)測的騰訊在2010年中國即時(shí)通信整體市場的份額中占到76.2%，并不能真實(shí)反映騰訊QQ在本案相關(guān)商品市場中的份額。綜上，一審法院對奇虎公司以市場份額來推定騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司在相關(guān)市場上具有壟斷地位的主張，不予認(rèn)可。
（二）市場份額不是認(rèn)定是否具有市場支配地位的唯一依據(jù)
一審法院認(rèn)為，即使在奇虎公司所主張的最窄的相關(guān)市場即中國大陸地區(qū)的綜合性即時(shí)通信產(chǎn)品和服務(wù)市場上，亦不能僅憑騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司在該相關(guān)市場上的市場份額超過50%而認(rèn)定其具有市場支配地位。理由如下:
第一，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司不具有控制商品價(jià)格、數(shù)量或其他交易條件的能力。
1.騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司不具備控制商品價(jià)格的能力。幾乎所有的即時(shí)通信軟件及服務(wù)都是免費(fèi)向用戶提供的，用戶不愿意為即時(shí)通信軟件的基礎(chǔ)服務(wù)支付任何費(fèi)用，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司的市場領(lǐng)先地位不能使其擁有超越其他競爭者的產(chǎn)品定價(jià)權(quán)。
2.騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司不具備控制商品數(shù)量和其他交易條件的能力�；ヂ�(lián)網(wǎng)上的即時(shí)通信軟件種類眾多，用戶選擇余地較大。一旦一款即時(shí)通信軟件出現(xiàn)問題，用戶馬上就可以用另一款即時(shí)通信軟件替代，沒有證據(jù)顯示騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司敢于輕易拒絕向用戶提供產(chǎn)品和服務(wù)或改變交易條件。
3.從其他經(jīng)營者對騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司的依賴程度來看，交易相對方可以輕易地選擇與其它企業(yè)進(jìn)行交易，對騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司的依賴性較弱。
第二，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司不具備阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的能力。
1．該市場的進(jìn)入門檻低，擴(kuò)張阻礙小。（1）經(jīng)營者進(jìn)入即時(shí)通信服務(wù)市場的門檻低。即時(shí)通信服務(wù)對資金和技術(shù)要求不高，無論是互聯(lián)網(wǎng)廠商、終端廠商還是軟件商，三大運(yùn)營商都普遍看好該市場，每年都有大量經(jīng)營者進(jìn)入該領(lǐng)域。隨著互聯(lián)網(wǎng)其他服務(wù)用戶規(guī)模的不斷增長，一批依托于其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的新興即時(shí)通信工具得到迅速發(fā)展。（2）新進(jìn)入者的市場擴(kuò)張能力強(qiáng)，大量成功案例證明該市場擴(kuò)張阻力小。如2006年中國移動(dòng)推出的飛信、2007年阿里巴巴公司推出的阿里旺旺、2008年百度公司推出的百度Hi和2008年多玩游戲網(wǎng)推出的YY語音等即時(shí)通信軟件，雖然進(jìn)入市場運(yùn)營時(shí)間不長，但均依靠各自的用戶細(xì)分在短期內(nèi)迅速地占領(lǐng)了一定的市場。
2．關(guān)于“客戶粘性”與網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。奇虎公司在本案中強(qiáng)調(diào)即時(shí)通信領(lǐng)域具有明顯的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和用戶鎖定效應(yīng)，由于上述效應(yīng)的存在，其他經(jīng)營者一般難以進(jìn)入這個(gè)市場，即使進(jìn)入也難以生存下去。一審法院認(rèn)為：（1）由于大多數(shù)用戶都通過即時(shí)通信服務(wù)與親朋好友即“核心圈”進(jìn)行聯(lián)系，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的作用被大大減弱。根據(jù)臉書（Facebook）的數(shù)據(jù)，用戶通常只與四到六人保持雙向互動(dòng)。（2）在Skype/Microsoft案中，歐盟委員會(huì)發(fā)現(xiàn)很多用戶均在多家消費(fèi)者通信服務(wù)供應(yīng)商間自由地進(jìn)行訪問轉(zhuǎn)換，本案中QQ軟件的情形也與此相同。對用戶而言QQ軟件并非“必須具備”的產(chǎn)品，滿足用戶即時(shí)通信需求的替代產(chǎn)品多種多樣，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司無法控制用戶對即時(shí)通信軟件的選擇。同時(shí)，由于用戶可以在數(shù)款即時(shí)通信軟件中同時(shí)構(gòu)建具有高度重合性的社交網(wǎng)絡(luò)，如此他們就可以在更換即時(shí)通信軟件時(shí)將用戶鎖定效應(yīng)即“客戶粘性”的影響減至最低。（3）在騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司開發(fā)經(jīng)營QQ產(chǎn)品之初，MSN是國內(nèi)市場份額最大的即時(shí)通信服務(wù)提供商。但騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司依靠具有特色的產(chǎn)品和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)迅速擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，吸引用戶數(shù)量，最終在較短時(shí)間內(nèi)在市場份額上超過MSN。由此可見，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和用戶鎖定效應(yīng)對于即時(shí)通信產(chǎn)品和服務(wù)來說并非不可逾越的壁壘。
3．相關(guān)市場競爭充分。即時(shí)通信服務(wù)市場處于高度競爭和高度不穩(wěn)定狀態(tài)，新技術(shù)、新商業(yè)模式層出不窮，沒有證據(jù)顯示有任何一家企業(yè)可能長期操縱市場。即使沒有外力介入，這個(gè)市場也能夠很好地實(shí)現(xiàn)充分競爭和自我更新。（1）從本案證據(jù)來看，傳統(tǒng)即時(shí)通信軟件產(chǎn)品之間競爭激烈，飛信、阿里旺旺、YY語音等產(chǎn)品的用戶量近幾年來發(fā)展迅猛，用戶規(guī)模均已過億。（2）新興的社交網(wǎng)站（SNS）、微博、電子郵箱等產(chǎn)品在整合了即時(shí)通信服務(wù)功能后，相關(guān)市場競爭進(jìn)一步加劇，新興的即時(shí)通信服務(wù)產(chǎn)品對傳統(tǒng)的即時(shí)通信產(chǎn)品帶來了巨大的競爭壓力和市場沖擊。（3）開心網(wǎng)、人人網(wǎng)等SNS網(wǎng)站的發(fā)展以及用戶粘合度的增加，用戶對于社交網(wǎng)站的信息傳遞使用頻率增多，也對即時(shí)通信工具的使用造成一定的影響。因此，即時(shí)通信服務(wù)市場是一個(gè)高度創(chuàng)新、高度競爭的動(dòng)態(tài)市場。經(jīng)營者在該市場內(nèi)要保持競爭優(yōu)勢，必須具有持續(xù)創(chuàng)新的能力。在這樣的競爭狀態(tài)下，經(jīng)營者不敢降低產(chǎn)品質(zhì)量，或者不顧消費(fèi)者感受而肆無忌憚的投放影響用戶體驗(yàn)的大量廣告。因此，一審法院認(rèn)為騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司并不存在大量的、長期的如奇虎公司專家輔助人所稱通過降低產(chǎn)品質(zhì)量或非暫時(shí)性的小幅度提高產(chǎn)品的隱含價(jià)格而獲取利潤的情況。
4．騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司的財(cái)力和技術(shù)條件并不具有實(shí)質(zhì)性地排除新的競爭者進(jìn)入市場或者擴(kuò)大產(chǎn)能的能力。（1）本案證據(jù)顯示中國移動(dòng)、中國聯(lián)通、中國電信、阿里巴巴、百度等后于騰訊進(jìn)入即時(shí)通信領(lǐng)域的競爭者財(cái)力和技術(shù)能力都很雄厚，這些大型企業(yè)都有足夠?qū)嵙︱v訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司在該領(lǐng)域的領(lǐng)先地位造成巨大沖擊。（2）在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域存在大量的風(fēng)險(xiǎn)投資基金，只要有好的產(chǎn)品和用戶，風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)會(huì)積極進(jìn)入市場為經(jīng)營者提供強(qiáng)有力的資金支持，大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)公司均依靠風(fēng)險(xiǎn)投資基金迅速擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模。
綜上，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司在該市場不具有支配地位。
三、關(guān)于騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司是否濫用市場支配地位，排除、限制競爭的問題
（一）關(guān)于騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司實(shí)施的“產(chǎn)品不兼容”行為（用戶二選一）的實(shí)質(zhì)
本案中，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司強(qiáng)迫用戶“二選一”，表面上賦予用戶選擇權(quán)，但假如騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司是一個(gè)具有市場支配地位的經(jīng)營者的話，用戶極有可能放棄360而選擇QQ。騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司采取“二選一”的目的不是要拒絕與用戶交易，而在于逼迫用戶只能與其進(jìn)行交易而不與360進(jìn)行交易。上述該行為實(shí)質(zhì)上仍然屬于限制交易的行為。
騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司抗辯認(rèn)為，QQ軟件對360安全衛(wèi)士采取不兼容措施是源于奇虎公司實(shí)施侵權(quán)行為所致。為了保證QQ的正常運(yùn)作，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司不得已采取不兼容技術(shù)措施來阻止和排除奇虎公司產(chǎn)品對自身產(chǎn)品的破壞，是一種正當(dāng)?shù)淖粤葷?jì)行為。一審法院認(rèn)為，我國民法上的自力救濟(jì)不能超過必要限度。奇虎公司通過“360隱私保護(hù)器”及網(wǎng)絡(luò)言論對騰訊公司、騰訊計(jì)算機(jī)公司實(shí)施了不正當(dāng)競爭行為。由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊性，通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的侵權(quán)行為具有蔓延速度快、范圍廣、后果難以挽回等特點(diǎn)，因此騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司的合法權(quán)益在當(dāng)時(shí)的確處于危險(xiǎn)狀態(tài)之中。但即便如此，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司采取自力救濟(jì)的直接反擊對象也必須是不法侵害人即本案奇虎公司本身，而不得涉及網(wǎng)絡(luò)用戶。同時(shí)，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的訴前禁令制度賦予當(dāng)事人權(quán)利，在其合法權(quán)益可能遭受緊急或無法逆轉(zhuǎn)的侵害時(shí)，有權(quán)向人民法院申請采取臨時(shí)措施，及時(shí)、快捷、有效地制止不法侵害行為發(fā)生或繼續(xù)。在法有明文規(guī)定的情況下，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司沒有依法行使訴訟權(quán)利尋求制止不法侵害行為的途徑，轉(zhuǎn)而單方面采取“二選一”的行為，致使“3Q大戰(zhàn)”范圍擴(kuò)大波及用戶，其行為缺乏正當(dāng)性。另外，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司強(qiáng)迫用戶采取“二選一”的行為也超出了必要的限度。本案中，無論奇虎公司是否存在脅迫用戶使用扣扣保鏢的行為，是否劫持了QQ的安全模塊并導(dǎo)致QQ失去相關(guān)功能，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司都無權(quán)逼迫用戶對QQ帳戶安全采取行動(dòng)，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司的權(quán)利范圍在于對此作出相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)提示，是否卸除360軟件是用戶自身固有的權(quán)利，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司不能代替用戶做出選擇，強(qiáng)迫用戶“二選一”的行為超出了必要的限度。
（二）關(guān)于騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司是否存在反壟斷法所禁止的無正當(dāng)理由搭售的問題
一審法院認(rèn)為，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司的行為不構(gòu)成反壟斷法所禁止的搭售行為。理由是：第一，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司在即時(shí)通信服務(wù)市場中不具有市場支配地位。第二，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司沒有限制用戶的選擇權(quán)。騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司在QQ軟件打包安裝QQ軟件管理時(shí)，為用戶提供了QQ軟件管理的卸載功能。騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司向用戶提供QQ軟件服務(wù)并非以用戶必須使用QQ軟件管理為先決條件，對用戶沒有強(qiáng)制性。另外，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司在將QQ軟件管理與QQ醫(yī)生升級為QQ電腦管家時(shí)，向用戶發(fā)出了升級公告，已盡了明示用戶并給予用戶使用選擇權(quán)的義務(wù)。第三，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司的相關(guān)行為具有經(jīng)濟(jì)合理性。QQ軟件管理與QQ軟件的打包安裝作為產(chǎn)品的功能整合，有利于用戶通過使用輔助性工具軟件更好地管理QQ，保障用戶QQ軟件的帳號安全。相反，若騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司在提供QQ即時(shí)通信軟件時(shí)不提供安全產(chǎn)品，則可能會(huì)有損于QQ軟件產(chǎn)品的性能或使用價(jià)值。第四，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司的相關(guān)行為未產(chǎn)生限制或排除競爭的效果。奇虎公司沒有任何證據(jù)證明騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司相關(guān)的打包安裝行為導(dǎo)致了奇虎公司同類商品的市場占有率顯著下降；也無證據(jù)證明該行為對同一市場內(nèi)其他競爭者產(chǎn)生了限制或排除競爭的后果。第五，奇虎公司沒有提供證據(jù)證明騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司QQ軟件打包安裝QQ軟件管理以及QQ軟件管理、QQ醫(yī)生升級為QQ電腦管家的行為已經(jīng)造成或者將會(huì)造成消費(fèi)者的損害。因此，奇虎公司所訴騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司實(shí)施了濫用市場支配地位的搭售行為不能成立。
綜上所述，由于奇虎公司對本案相關(guān)商品市場界定錯(cuò)誤，其所提供的證據(jù)不足以證明騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司在相關(guān)商品市場上具有壟斷地位，故依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，一審法院判決：駁回奇虎公司的全部訴訟請求。一審案件受理費(fèi)796800元，由奇虎公司負(fù)擔(dān)。
奇虎公司不服一審判決，向本院提起上訴稱：一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，程序違法，請求本院撤銷一審判決，將本案發(fā)回重審或者改判支持其訴訟請求；判令本案一、二審訴訟費(fèi)均由騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司承擔(dān)。其主要上訴理由為：
一、一審判決對本案相關(guān)商品市場未作認(rèn)定，屬于案件基本事實(shí)認(rèn)定不清。相關(guān)市場的界定通常是對競爭行為進(jìn)行分析的起點(diǎn)。一審法院以“上訴人對相關(guān)商品市場界定錯(cuò)誤”作為否認(rèn)被上訴人具有市場支配地位的理由，卻未對本案相關(guān)商品市場作出明確認(rèn)定，屬于對案件基本事實(shí)認(rèn)定不清。
二、一審判決在分析相關(guān)商品市場時(shí)基本方法錯(cuò)誤，本案相關(guān)商品市場應(yīng)界定為綜合了文字、語音、視頻的個(gè)人電腦端即時(shí)通信軟件和服務(wù)。（一）一審判決在本案中直接適用假定壟斷者測試（即“SSNIP測試”）界定相關(guān)市場是錯(cuò)誤的。假定壟斷者測試是針對一般定價(jià)產(chǎn)品適用的測試方法。在本案中，由于產(chǎn)品是免費(fèi)的，無法進(jìn)行有效的“相對”價(jià)格比較。即使以SSNIP方法分析本案相關(guān)市場，也應(yīng)該采用質(zhì)量相對下降作為分析指標(biāo)。（二）一審判決在運(yùn)用SSNIP方法進(jìn)行分析時(shí)也是錯(cuò)誤的。1.一審法院在運(yùn)用SSNIP方法進(jìn)行分析時(shí)，使用了從“零價(jià)格”到“小幅收費(fèi)”的價(jià)格增長測試，這種方式在本案中是錯(cuò)誤的。2.一審判決在適用SSNIP方法時(shí)僅僅考察了QQ即時(shí)通信產(chǎn)品的價(jià)格變動(dòng)，這種方法也是錯(cuò)誤的。SSNIP方法必須假定有一個(gè)假定壟斷者壟斷了全部目標(biāo)產(chǎn)品，才能進(jìn)一步分析是否有其他產(chǎn)品與其具有緊密替代關(guān)系。3.SSNIP測試必須用假定壟斷者的數(shù)據(jù)，而不能使用現(xiàn)有經(jīng)營者在不充分競爭狀況下形成的壟斷價(jià)格數(shù)據(jù)，在此基礎(chǔ)上實(shí)施小幅度的額外價(jià)格增長，會(huì)導(dǎo)致相關(guān)市場比實(shí)際界定得更加寬泛。一審判決將騰訊QQ的當(dāng)前價(jià)格作為基準(zhǔn)價(jià)格，必然導(dǎo)致相關(guān)市場界定的結(jié)果不合理。（三）本案相關(guān)商品市場應(yīng)界定為綜合了文字、語音、視頻的個(gè)人電腦端即時(shí)通信軟件和服務(wù)。1.綜合性即時(shí)通信產(chǎn)品與單一功能即時(shí)通信產(chǎn)品不構(gòu)成同一產(chǎn)品市場。（1）一審判決出發(fā)點(diǎn)錯(cuò)誤。分析本案相關(guān)市場應(yīng)以綜合性即時(shí)通信產(chǎn)品作為出發(fā)點(diǎn)，并在此基礎(chǔ)上分析其他產(chǎn)品與綜合性即時(shí)通信產(chǎn)品之間的可替代性。對于用戶而言，當(dāng)其因某種原因無法使用某一綜合性即時(shí)通信產(chǎn)品時(shí)，首先考慮的必然是轉(zhuǎn)而使用其他綜合性即時(shí)通信產(chǎn)品，而非單一功能的即時(shí)通信產(chǎn)品。（2）一審判決認(rèn)為，考慮到需求替代，消費(fèi)者能夠輕易、立刻、免費(fèi)的在文字、音頻和視頻即時(shí)通信三種服務(wù)間轉(zhuǎn)換，這一認(rèn)定缺乏事實(shí)依據(jù)。（3）一審法院關(guān)于綜合性/單一功能即時(shí)通信產(chǎn)品的替代性分析，前后自相矛盾。2.即時(shí)通信產(chǎn)品與社交網(wǎng)站、微博不構(gòu)成同一產(chǎn)品市場。（1）界定相關(guān)市場要以目標(biāo)產(chǎn)品市場作為出發(fā)點(diǎn)，對可能存在替代關(guān)系的其他產(chǎn)品逐個(gè)進(jìn)行分析。一審法院在分析過程中跳過上述步驟，直接把即時(shí)通信產(chǎn)品與社交網(wǎng)站、微博三種產(chǎn)品劃入同一產(chǎn)品市場，沒有考慮微博與社交網(wǎng)站之間是否具有緊密替代關(guān)系的問題。（2）微博、社交網(wǎng)站中提供了即時(shí)通信的功能，并不能理解為微博、社交網(wǎng)站整體與即時(shí)通信產(chǎn)品形成替代關(guān)系。從消費(fèi)者角度來看，并不因?yàn)榻?jīng)營者一并提供了一系列產(chǎn)品，其中部分產(chǎn)品存在相互替代性，就認(rèn)為經(jīng)營者提供的全部產(chǎn)品之間均存在替代性。（3）考察時(shí)間市場應(yīng)著重分析當(dāng)時(shí)的情況，即發(fā)生訴爭行為當(dāng)時(shí)及此前的市場競爭態(tài)勢，而非未來的市場變化。本案證據(jù)表明，訴爭行為發(fā)生時(shí)，微博、社交網(wǎng)站并非即時(shí)通信產(chǎn)品最緊密的替代品，因而不應(yīng)將上述幾種產(chǎn)品劃入同一相關(guān)市場。3.“互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺(tái)”與本案的相關(guān)商品市場無關(guān)。所謂“互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺(tái)”只是一個(gè)籠統(tǒng)的商業(yè)概念，無法構(gòu)成反壟斷法意義上的相關(guān)市場。
三、一審判決對相關(guān)地域市場的認(rèn)定明顯錯(cuò)誤，本案中相關(guān)地域市場應(yīng)為中國大陸地區(qū)。（一）一審判決在相關(guān)商品市場界定不清的情況下對相關(guān)地域市場進(jìn)行了認(rèn)定，顛倒了相關(guān)市場界定的順序，導(dǎo)致一審判決對地域市場的界定明顯錯(cuò)誤。（二）一審判決對相關(guān)地域市場的認(rèn)定不符合客觀事實(shí)。如果本案相關(guān)地域市場為全球市場，那么現(xiàn)實(shí)中一定存在大量的中國大陸地區(qū)用戶選擇使用中國大陸地區(qū)之外的即時(shí)通信產(chǎn)品，客觀事實(shí)恰恰相反。（三）一審判決分析相關(guān)地域市場的出發(fā)點(diǎn)錯(cuò)誤，應(yīng)從受到本案糾紛影響的消費(fèi)者角度來分析地域市場。一審法院的分析是以海外消費(fèi)者作為考察對象進(jìn)行需求替代分析，明顯脫離了本案應(yīng)當(dāng)考察的目標(biāo)地域，存在方法錯(cuò)誤。（四）一審判決沒有考慮境外即時(shí)通信經(jīng)營者進(jìn)入中國市場的實(shí)際障礙。中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的政治和社會(huì)環(huán)境與其他國家不盡相同，使用的法律架構(gòu)也十分復(fù)雜，這對于境外即時(shí)通信供應(yīng)商進(jìn)入中國市場并進(jìn)行業(yè)務(wù)擴(kuò)張而言是一種顯著的障礙。（五）本案相關(guān)地域市場應(yīng)界定為中國大陸地區(qū)。主要根據(jù)是：2009-2011年期間，被上訴人市場份額逐年上升，境外即時(shí)通信產(chǎn)品市場份額逐年下降；為保證通信質(zhì)量，尤其是視頻質(zhì)量，要求即時(shí)通信經(jīng)營者在中國大陸地區(qū)安裝服務(wù)器；2010年中國大陸地區(qū)消費(fèi)者使用國際即時(shí)通信產(chǎn)品的時(shí)間低于3%，2006-2013年期間中國用戶對中國公司提供的即時(shí)通信服務(wù)的需求逐年增長，對境外企業(yè)的需求逐年下降；受中國大陸地區(qū)的法律、政策限制，境外供應(yīng)商在中國開展業(yè)務(wù)受到阻礙；中國大陸地區(qū)消費(fèi)者使用即時(shí)通信產(chǎn)品的語言為中文，大多數(shù)中國大陸地區(qū)即時(shí)通信產(chǎn)品消費(fèi)者的聯(lián)系人身在中國。
四、一審判決認(rèn)定被上訴人在相關(guān)市場不具有支配地位是錯(cuò)誤的。（一）無論采用何種市場定義，被上訴人在相關(guān)市場的市場份額均超過二分之一，應(yīng)當(dāng)推定其具有市場支配地位。1.一審證據(jù)顯示，2009-2011年，被上訴人在中國大陸地區(qū)綜合性即時(shí)通信產(chǎn)品市場上的市場份額一直在88%-90%之間，應(yīng)當(dāng)推定其具有市場支配地位。2.即使按照一審法院的觀點(diǎn)，認(rèn)為相關(guān)商品市場包括即時(shí)通信、微博和社交網(wǎng)站，被上訴人的市場份額仍接近80%，應(yīng)當(dāng)推定其具有市場支配地位。（二）被上訴人沒有提供相反證據(jù)證明其不具有市場支配地位。1.一審判決關(guān)于被上訴人不具有控制商品價(jià)格或其他交易條件的能力的認(rèn)定缺乏證據(jù)支持。被上訴人的“零價(jià)格”策略，有效地阻礙了新晉企業(yè)進(jìn)入即時(shí)通信服務(wù)市場，“零價(jià)格”實(shí)際上是一種極強(qiáng)的價(jià)格控制。2.一審判決關(guān)于被上訴人沒有阻礙競爭對手進(jìn)入相關(guān)市場的能力的認(rèn)定缺乏證據(jù)支持。即時(shí)通信服務(wù)市場是一個(gè)高度集中的市場，缺乏有效競爭約束和市場進(jìn)入。同時(shí)，即時(shí)通信產(chǎn)品具有很高的客戶粘性，消費(fèi)者轉(zhuǎn)換成本極高。（三）被上訴人有能力控制交易條件。被上訴人敢于并成功強(qiáng)迫其用戶進(jìn)行“二選一”，原因就在于其明知自身的市場支配力很強(qiáng)，其相信絕大多數(shù)用戶會(huì)選擇騰訊QQ而放棄奇虎公司的安全軟件。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，在被上訴人實(shí)施“二選一”的時(shí)間段內(nèi)，其用戶數(shù)量并無顯著下降，而其競爭對手的用戶數(shù)量也沒有顯著上升。這表明被上訴人可以無視其他競爭對手的存在而控制交易條件，顯然具有市場支配地位。
五、被上訴人實(shí)施了濫用市場支配地位的行為，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。（一）被上訴人的“二選一”限制交易行為構(gòu)成濫用市場支配地位。被上訴人沒有正當(dāng)理由，強(qiáng)制其用戶停止使用并卸載上訴人的軟件，否則便停止向用戶提供QQ及相關(guān)軟件服務(wù)。一審判決已經(jīng)認(rèn)定上述行為缺乏正當(dāng)性，且被上訴人具有明顯的市場支配地位，上述行為自然構(gòu)成濫用市場支配地位的違法行為。（二）被上訴人的行為構(gòu)成搭售且沒有正當(dāng)理由。1.被上訴人在即時(shí)通信產(chǎn)品市場上具有支配地位，其將QQ軟件管家與即時(shí)通信軟件捆綁搭售，并且以升級QQ軟件管家的名義安裝QQ醫(yī)生，沒有提供任何證據(jù)證明這種搭售行為符合交易慣例、消費(fèi)習(xí)慣或者商品的功能。2.消費(fèi)者選擇權(quán)受到了限制。用戶的選擇權(quán)體現(xiàn)在安裝軟件時(shí)，而不是安裝以后的卸載行為。用戶的卸載行為屬于購買產(chǎn)品后的拋棄行為，其不能否認(rèn)用戶已被強(qiáng)制安裝了被搭售的軟件產(chǎn)品的事實(shí)。3.被上訴人的行為沒有合理性。這種搭售只對被上訴人有利，使被上訴人以極低的成本將其在即時(shí)通信產(chǎn)品市場上的支配地位傳導(dǎo)到安全軟件市場，損害了安全軟件市場上的競爭，且對消費(fèi)者而言沒有任何好處。4.一審判決關(guān)于被訴搭售行為產(chǎn)生排除、限制競爭效果的舉證責(zé)任分配錯(cuò)誤。上訴人無需證明該行為是否具有排除、限制競爭效果，被上訴人提出行為正當(dāng)性抗辯的，應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)舉證責(zé)任。5.被上訴人如主張其搭售行為具有正當(dāng)理由，其不僅應(yīng)證明消費(fèi)者沒有受到損害，還應(yīng)進(jìn)一步證明其搭售行為使消費(fèi)者獲益。一審中被上訴人未提供證據(jù)證明上述主張，應(yīng)承擔(dān)不利后果。
六、被上訴人應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。被上訴人濫用市場支配地位的行為，尤其是“二選一”限制交易的行為，造成上訴人的軟件產(chǎn)品被用戶大量卸載、刪除，給上訴人造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
七、一審法院程序違法，損害了上訴人的合法權(quán)益。（一）一審法院未按照其重新界定的相關(guān)市場組織雙方當(dāng)事人重新計(jì)算市場份額，違反法定程序。（二）一審法院在認(rèn)定被上訴人是否具有支配地位時(shí)，引入未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，程序違法。（三）一審法院違背聽證原則，大量認(rèn)定未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)與事實(shí)，顯屬不公。（四）一審法院怠于履行《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》）第三十五條規(guī)定的告知義務(wù)，存在程序錯(cuò)誤。
被上訴人騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司共同答辯稱：一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，程序合法，適用法律正確，判決結(jié)果公平公正，請求本院駁回上訴人的全部訴請，維持一審判決。其主要理由是：
一、上訴人奇虎公司應(yīng)當(dāng)對相關(guān)市場的界定承擔(dān)舉證責(zé)任。（一）一審判決已對本案相關(guān)商品市場進(jìn)行了認(rèn)定，認(rèn)為上訴人關(guān)于綜合性的即時(shí)通信產(chǎn)品及服務(wù)構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的相關(guān)商品市場的主張不能成立。（二）上訴人實(shí)際上混淆了“原告應(yīng)界定本案相關(guān)市場”與“法院對原告所界定的相關(guān)市場是否成立進(jìn)行認(rèn)定”之間的區(qū)別。上訴人應(yīng)當(dāng)依法對本案相關(guān)市場的界定承擔(dān)全部舉證責(zé)任，法院的職責(zé)是對上訴人所界定的相關(guān)市場根據(jù)反壟斷法進(jìn)行認(rèn)定。
二、一審判決嚴(yán)格依法分析界定本案相關(guān)商品市場。（一）上訴人關(guān)于“一審判決在本案中直接適用假定壟斷者測試界定相關(guān)市場是嚴(yán)重錯(cuò)誤的”主張沒有法律依據(jù)，也與其自身陳述不符。1.一審法院采用需求替代為主并適當(dāng)結(jié)合供給替代的基本分析方法，通過定性適用假定壟斷者測試方法，對需求替代和供給替代的分析結(jié)果進(jìn)行了補(bǔ)充驗(yàn)證。上訴人對一審判決的這一審理思路視而不見，將假定壟斷者測試曲解為本案認(rèn)定相關(guān)市場的基本方法。2.上訴人認(rèn)為在免費(fèi)產(chǎn)品上直接通過提高價(jià)格的方法來適用假定壟斷者測試是錯(cuò)誤的，這一主張沒有法律根據(jù)。（二）一審判決運(yùn)用SSNIP方法時(shí)的基本思路、運(yùn)用方法和結(jié)論是正確的。1.一審法院從QQ軟件產(chǎn)品開始進(jìn)行SSNIP測試是正確的。2.上訴人認(rèn)為，消費(fèi)者所獲取QQ軟件產(chǎn)品及服務(wù)的零價(jià)格是偏離了競爭價(jià)格基礎(chǔ)之上的壟斷價(jià)格，這一主張是荒謬的。（三）上訴人所界定的相關(guān)商品市場缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。1.綜合性即時(shí)通信產(chǎn)品和單一功能即時(shí)通信產(chǎn)品屬于同一相關(guān)市場的商品集合。（1）只要能實(shí)現(xiàn)文字、語音或視頻中的任何一種信息傳輸格式的實(shí)時(shí)在線溝通服務(wù)，就屬于即時(shí)通信服務(wù)。（2）上訴人的主張自相矛盾。上訴人在一審證據(jù)中將YY語音、人人桌面列入即時(shí)通信產(chǎn)品范疇，然而證據(jù)顯示當(dāng)時(shí)YY語音不能進(jìn)行視頻聊天，人人桌面不能進(jìn)行語音和視頻聊天。上訴人一審中確認(rèn)飛信產(chǎn)品屬于本案同一產(chǎn)品市場，然而飛信從2006年產(chǎn)品上市到2009年還是一個(gè)文字聊天工具，沒有視頻及語音功能。2.社交網(wǎng)站、微博屬于本案同一相關(guān)市場的商品集合。（1）即時(shí)通信是一種以互聯(lián)網(wǎng)或移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)為傳輸基礎(chǔ)提供多人實(shí)時(shí)溝通的通信服務(wù)，既包括軟件形式的即時(shí)通信服務(wù)，又包括網(wǎng)頁形式的即時(shí)通信服務(wù)如微博及社交網(wǎng)站。微博和SNS社交網(wǎng)站提供的網(wǎng)頁形式的即時(shí)通信服務(wù)與QQ之間存在很強(qiáng)的競爭關(guān)系和產(chǎn)品需求替代關(guān)系。（2）從需求替代的角度出發(fā)，大量證據(jù)表明，使用社交網(wǎng)站、微博中的聊天服務(wù)的用戶比例非常高。從供給替代的角度出發(fā)，人人網(wǎng)等社交網(wǎng)站和新浪等微博都從2009、2010年開始就推出了即時(shí)通信功能。（3）互聯(lián)網(wǎng)的競爭是高度的、動(dòng)態(tài)的競爭，區(qū)別于傳統(tǒng)市場，對于本案的相關(guān)市場需要對動(dòng)態(tài)競爭約束進(jìn)行分析。3.移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)、電子郵箱、手機(jī)及短信屬于本案同一相關(guān)市場的商品集合。（1）移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)與個(gè)人電腦端使用習(xí)慣基本一致，價(jià)格均為零，獲得渠道基本一致。移動(dòng)即時(shí)通信隨時(shí)可以方便使用，完全可以輕易替代個(gè)人電腦端即時(shí)通信。（2）QQ軟件具有收發(fā)離線消息和離線文件的異步通信功能，該功能與電子郵箱收發(fā)郵件的功能及用途并無差別，存在較為緊密的需求替代關(guān)系。（3）手機(jī)及短信屬于本案同一相關(guān)市場的商品集合。QQ軟件的即時(shí)通信服務(wù)與手機(jī)通話及短信均屬于通信服務(wù)。QQ軟件可以向手機(jī)發(fā)送短信及QQ語音的功能，與短信、電話的功能并無差異。根據(jù)CNNIC報(bào)告，即時(shí)通信用戶中使用與手機(jī)進(jìn)行通信功能的占32.1%。4.QQ軟件是一款集成了各種互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的綜合服務(wù)平臺(tái)，本案相關(guān)商品市場遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于上訴人所界定的相關(guān)商品市場。
三、本案相關(guān)地域市場應(yīng)為全球市場。（一）一審判決在對上訴人所界定的相關(guān)商品市場進(jìn)行正確認(rèn)定后，進(jìn)一步認(rèn)定本案的相關(guān)地域市場應(yīng)為全球市場，完全正確。（二）上訴人關(guān)于一審判決對相關(guān)地域市場的認(rèn)定不符合客觀事實(shí)的主張缺乏依據(jù)。以境內(nèi)外產(chǎn)品“使用時(shí)間”作為標(biāo)準(zhǔn)來確定相關(guān)地域市場沒有法律依據(jù)。對于相關(guān)地域市場的界定應(yīng)當(dāng)充分考慮互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)動(dòng)態(tài)競爭的特點(diǎn)，不能以某一孤立的時(shí)點(diǎn)進(jìn)行判斷。（三）一審判決從需求者獲取較為緊密替代關(guān)系產(chǎn)品的角度出發(fā)，適用需求替代和供給替代的方法來界定相關(guān)地域市場，這與上訴人關(guān)于應(yīng)從受到本案糾紛影響的消費(fèi)者角度來分析地域市場的主張并無矛盾。（四）大量境外即時(shí)通信經(jīng)營者早已進(jìn)入中國開展競爭。上訴人關(guān)于中國的政治社會(huì)環(huán)境及法律架構(gòu)的復(fù)雜是境外即時(shí)通信經(jīng)營者進(jìn)入中國互聯(lián)網(wǎng)市場的障礙的主張沒有任何證據(jù)支持。
四、被上訴人在相關(guān)市場不具有市場支配地位。（一）上訴人關(guān)于市場份額的理解與我國反壟斷法的相關(guān)規(guī)定不符。1.上訴人對相關(guān)市場界定錯(cuò)誤，據(jù)此計(jì)算出的市場份額毫無意義。2.上訴人無視互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的雙邊性，直接將第三方機(jī)構(gòu)針對免費(fèi)端平臺(tái)的“有效使用時(shí)間”替換為反壟斷法上的市場份額，且對評估市場能力有重大意義的收費(fèi)端平臺(tái)沒有進(jìn)行任何舉證和數(shù)據(jù)分析，這種方法是錯(cuò)誤的。（二）本案大量證據(jù)證明被上訴人完全不具有市場支配地位。1.被上訴人不具有控制商品價(jià)格、數(shù)量或其他交易條件的能力。上訴人所稱即時(shí)通信產(chǎn)品市場上現(xiàn)有的“零價(jià)格”是被上訴人的一種極強(qiáng)的價(jià)格控制沒有事實(shí)依據(jù)。即時(shí)通信用戶對即時(shí)通信產(chǎn)品及服務(wù)具有高度價(jià)格敏感度，幾乎所有的即時(shí)通信軟件及服務(wù)都是免費(fèi)向用戶提供的。2.被上訴人并不具有阻礙、影響其它經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的能力。（1）即時(shí)通信軟件及服務(wù)市場是一個(gè)完全開放且充滿競爭活力的新興行業(yè)，市場進(jìn)入壁壘和擴(kuò)張阻礙較小，市場參與者眾多，市場競爭十分激烈。（2）上訴人所稱“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”也沒有任何事實(shí)依據(jù)。新進(jìn)入經(jīng)營者完全可以通過在原有產(chǎn)品上增加即時(shí)通信功能等方式迅速轉(zhuǎn)化、積累海量用戶。用戶也從來不會(huì)因?yàn)樗^“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”被綁定在一款即時(shí)通信軟件上。
五、被上訴人的行為不構(gòu)成濫用市場支配地位。（一）被上訴人“二選一”行為并非限制交易的行為。1.被上訴人實(shí)施的“二選一”行為具有合理性。（1）被上訴人合法權(quán)益當(dāng)時(shí)的確處于危險(xiǎn)狀態(tài)之中，通過公力救濟(jì)手段無法及時(shí)防止損害的進(jìn)一步擴(kuò)大，有必要采取正當(dāng)防衛(wèi)手段。（2）被上訴人實(shí)施的“二選一”行為在合理的限度之內(nèi)。“二選一”行為實(shí)際只有一天，被上訴人在上訴人召回其侵權(quán)產(chǎn)品的同時(shí)即恢復(fù)了產(chǎn)品的兼容。（3）被上訴人實(shí)施的“二選一”行為也是為了維護(hù)廣大用戶的權(quán)益。上訴人所推出的扣扣保鏢是一個(gè)侵權(quán)軟件，影響QQ用戶正常使用QQ相關(guān)服務(wù)，且危及QQ軟件安全。為了維護(hù)用戶的權(quán)益，被上訴人不得不實(shí)施了“二選一”行為。2.被上訴人實(shí)施的“二選一”行為不會(huì)產(chǎn)生反壟斷法下反競爭效果。如果一種行為在反壟斷法下是反競爭的，那么它必須使得實(shí)施該行為的企業(yè)能夠在市場中可以排斥其大部分競爭對手。被上訴人的“二選一”行為沒有損害安全軟件提供商之間的競爭，卻客觀上促進(jìn)了即時(shí)通信服務(wù)提供商之間的競爭。3.“二選一”行為目的和實(shí)質(zhì)是為了促進(jìn)QQ用戶的最終福祉、維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的公共利益。（1）扣扣保鏢具有多種破壞功能并影響軟件安全，可通過底層功能和云計(jì)算功能快速擴(kuò)散，如果不在短時(shí)間內(nèi)實(shí)施“二選一”行為，扣扣保鏢將會(huì)給廣大用戶造成無可挽回且難以估量的損失。（2）扣扣保鏢系針對互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)競爭者所實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為，如果放任其存在，將會(huì)迅速毀掉QQ平臺(tái)，并將嚴(yán)重破壞互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的競爭秩序，最終導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)用戶無從獲取優(yōu)質(zhì)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)。（二）被上訴人不存在反壟斷法所禁止的無正當(dāng)理由搭售行為。1.被上訴人沒有限制用戶的選擇權(quán)。被上訴人在QQ軟件打包安裝QQ軟件管理時(shí)，為用戶提供了QQ軟件管理的卸載功能，對用戶沒有強(qiáng)制性。QQ軟件管理與QQ醫(yī)生升級為QQ電腦管家的行為也不構(gòu)成搭售，對用戶電腦中已安裝的軟件進(jìn)行功能升級，符合行業(yè)慣例，且被上訴人已經(jīng)告知用戶并給予了用戶選擇權(quán)。2.QQ軟件管理與QQ軟件的打包安裝作為產(chǎn)品的功能整合具有經(jīng)濟(jì)合理性，符合互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)競爭的特點(diǎn)，是業(yè)內(nèi)通常做法。3.上訴人沒有任何證據(jù)可證明被上訴人相關(guān)的打包安裝行為導(dǎo)致了上訴人同類商品的市場占有率顯著下降，也無證據(jù)證明該行為對同一市場內(nèi)其他競爭者產(chǎn)生了限制或排除競爭的后果。
六、上訴人沒有任何證據(jù)證明其遭受了所謂的巨大損失。上訴人聲稱有8.25億元的經(jīng)濟(jì)損失并主張1.5億元的損失賠償，卻沒有提交任何證據(jù)。
七、一審法院對本案的審理程序合法。上訴人對被訴“二選一”的行為屬于《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱反不正當(dāng)競爭法）下的爭議還是反壟斷法下的爭議理解混亂，錯(cuò)誤指責(zé)一審法院沒有履行告知義務(wù)。至于上訴人所主張的一審法院程序違法和違反聽證原則，均沒有任何事實(shí)和法律依據(jù)。
在本院二審期間，上訴人奇虎公司為支持其上訴主張，向本院提交了五組共16份證據(jù)。本院對這些新的證據(jù)，結(jié)合被上訴人質(zhì)證意見，分別作如下認(rèn)證：
第一組證據(jù)為證據(jù)1-3，用以證明一審判決在界定相關(guān)商品市場時(shí)，運(yùn)用假定壟斷者測試的方法違背了經(jīng)濟(jì)學(xué)原理；一審判決關(guān)于本案相關(guān)商品市場的界定方法在理論上存在錯(cuò)誤，本案相關(guān)商品市場應(yīng)界定為個(gè)人電腦（PC）端綜合性即時(shí)通信產(chǎn)品和服務(wù)；一審判決對本案相關(guān)地域市場界定錯(cuò)誤，本案相關(guān)地域市場應(yīng)界定為中國大陸地區(qū)；被上訴人具有市場支配地位。其中，證據(jù)1為《奇虎360訴騰訊：對廣東省高級人民法院判決書的經(jīng)濟(jì)評論》。該證據(jù)系RBB經(jīng)濟(jì)咨詢針對本案一審判決出具的經(jīng)濟(jì)分析報(bào)告，報(bào)告署名人為Derek Ridyard。證據(jù)2為RBB經(jīng)濟(jì)咨詢網(wǎng)頁簡介，用以證明RBB經(jīng)濟(jì)咨詢具有出具經(jīng)濟(jì)分析報(bào)告的能力與資質(zhì)。證據(jù)3為《關(guān)于360和騰訊反壟斷訴訟案件的經(jīng)濟(jì)分析報(bào)告》。該報(bào)告的作者是Charles River Associates（CRA）的特別顧問David Stallibrass，并由Sharon Pang、Weiye Li協(xié)助完成。
對于證據(jù)1，被上訴人質(zhì)證認(rèn)為：１．該報(bào)告附件中，缺少附件11、附件12及附件14。對于該附件缺失部分以及對應(yīng)在報(bào)告中所引用的部分，不予確認(rèn)。２．該報(bào)告名義上為經(jīng)濟(jì)分析報(bào)告，卻多處涉及一審法院對中國反壟斷法的法律適用及證據(jù)采信標(biāo)準(zhǔn)等法律問題，超越了經(jīng)濟(jì)分析范疇，明顯屬于提供法律服務(wù)，不具有合法性。３.該報(bào)告并非建立在詳實(shí)數(shù)據(jù)基礎(chǔ)之上的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕?jīng)濟(jì)學(xué)分析和論證，部分?jǐn)?shù)據(jù)錯(cuò)誤且忽略互聯(lián)網(wǎng)基本事實(shí)，對本案沒有任何經(jīng)濟(jì)學(xué)上的參考意義。對于證據(jù)２，被上訴人對該證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不予認(rèn)可。對于證據(jù)３，被上訴人質(zhì)證認(rèn)為，David Stallibrass的最高學(xué)位是業(yè)余取得的倫敦大學(xué)理科碩士，其所謂的競爭法研究生是業(yè)余遠(yuǎn)程授課的，并沒有取得學(xué)位，更沒有在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域權(quán)威刊物上發(fā)表過較有影響力的學(xué)術(shù)成果，其專業(yè)性和可信度缺乏保障。對于另外兩位協(xié)助者的身份與資質(zhì)，上訴人沒有提供任何證據(jù)予以證明。該報(bào)告對中國反壟斷法的解釋和適用、證據(jù)采信、審判邏輯、審理思路等發(fā)表意見，顯然超出經(jīng)濟(jì)分析范疇，屬于提供法律服務(wù)，不具有合法性。該報(bào)告關(guān)于本案相關(guān)市場的認(rèn)定混亂，結(jié)論不具有可靠性。
對于第一組證據(jù)（證據(jù)1-3），本院審查認(rèn)定如下：證據(jù)１實(shí)為RBB經(jīng)濟(jì)咨詢的Derek Ridyard出具的專家意見。作為專業(yè)經(jīng)濟(jì)咨詢機(jī)構(gòu)的專家，Derek Ridyard應(yīng)根據(jù)自身的專業(yè)知識(shí)對本案所涉及的經(jīng)濟(jì)事實(shí)等專業(yè)問題發(fā)表意見，但是其卻完全針對一審判決發(fā)表評論，認(rèn)為一審判決的分析存在漏洞且相關(guān)舉證不符合相關(guān)經(jīng)濟(jì)測試所要求的基本標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上是提供法律意見。同時(shí)，Derek Ridyard未出庭接受質(zhì)詢，而RBB經(jīng)濟(jì)咨詢的另一位專家余妍接受上訴人的委托出庭發(fā)表了專家意見。鑒此，本院以余妍當(dāng)庭發(fā)表的專家意見為準(zhǔn)，對證據(jù)１不再予以考慮。證據(jù)2系RBB經(jīng)濟(jì)咨詢的宣傳網(wǎng)頁，通過公開渠道可以查詢，真實(shí)性可以確認(rèn)，并可反映RBB經(jīng)濟(jì)咨詢的業(yè)務(wù)范圍和專長，與本案有關(guān)聯(lián)性，本院予以采納。證據(jù)3實(shí)為CRA特別顧問David Stallibrass出具的專家意見，David Stallibrass本人也已經(jīng)出庭接受質(zhì)詢，本院將結(jié)合證據(jù)3以及David Stallibrass的庭審發(fā)言對其專家意見予以考慮。對于被上訴人所提David Stallibrass的教育背景、工作經(jīng)歷、研究成果等問題，本院認(rèn)為，對于專家意見應(yīng)重點(diǎn)審查該意見是否具有充分的事實(shí)或者數(shù)據(jù)基礎(chǔ)；是否運(yùn)用了合理、可靠的市場調(diào)查或者經(jīng)濟(jì)分析方法；是否考慮了可能改變市場調(diào)查或者經(jīng)濟(jì)分析結(jié)果的相關(guān)事實(shí)；專家是否盡到了專業(yè)人員所應(yīng)具有的謹(jǐn)慎和勤勉。因此，對于專家的教育背景、工作經(jīng)歷、研究成果應(yīng)適當(dāng)留意而不必苛求。
第二組證據(jù)為證據(jù)4-6，用以證明移動(dòng)端即時(shí)通信軟件不屬于本案相關(guān)商品市場范圍。其中，證據(jù)4為蘋果公司iMessage官網(wǎng)截圖，用以證明iMessage功能在本案糾紛發(fā)生時(shí)尚未推出。證據(jù)5為騰訊軟件中心截圖，用以證明騰訊QQ可以在Windows、Mac等不同操作系統(tǒng)上安裝。證據(jù)6為三星ChatOn官網(wǎng)截圖，用以證明ChatOn聊天軟件在本案糾紛發(fā)生時(shí)尚未推出，且主要適用于移動(dòng)終端。
對于證據(jù)4，被上訴人質(zhì)證認(rèn)為：該證據(jù)為網(wǎng)絡(luò)打印件，未經(jīng)公證，對其真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性均不予認(rèn)可；即便該證據(jù)是真實(shí)的，恰恰證明蘋果公司iMessage應(yīng)納入本案相關(guān)市場。對于證據(jù)5，被上訴人對其真實(shí)性和合法性予以認(rèn)可，但對其關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可。對于證據(jù)6，被上訴人認(rèn)為：該證據(jù)為網(wǎng)絡(luò)打印件，未經(jīng)公證，對其真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性均不予認(rèn)可；即便其是真實(shí)的，恰恰證明ChatOn應(yīng)納入本案相關(guān)市場。
對于第二組證據(jù)（證據(jù)4-6），本院審查認(rèn)定如下：證據(jù)4和6為網(wǎng)頁打印件，可通過公開渠道獲取和核實(shí)，被上訴人僅以未經(jīng)公證為由否定其真實(shí)性，但未提供相反證據(jù)，其真實(shí)性可以確認(rèn)。同時(shí)，該兩份證據(jù)可以反映互聯(lián)網(wǎng)即時(shí)通信領(lǐng)域的競爭情況，予以采納。證據(jù)5亦為網(wǎng)頁打印件，被上訴人對其真實(shí)性無異議，且可以反映QQ軟件的相關(guān)情況，與本案具有關(guān)聯(lián)性，予以采納。
第三組證據(jù)為證據(jù)7-9，用以證明微博不屬于本案相關(guān)商品市場范圍。其中，證據(jù)7為新浪微博截圖，證據(jù)8為搜狐微博截圖，分別用以證明新浪微博和搜狐微博推出私信功能，僅能夠即時(shí)傳輸有限長度的文字，而無法即時(shí)傳輸圖片、文檔、語音或視頻。證據(jù)9為騰訊微博截圖，用以證明騰訊微博推出私信功能，僅能夠即時(shí)傳輸文字、圖片、語音，無法即時(shí)傳輸文檔或視頻。
對于證據(jù)7和證據(jù)9，被上訴人認(rèn)可其真實(shí)性與合法性，但對關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可，認(rèn)為該兩份證據(jù)恰恰證明新浪微博和騰訊微博推出的私信具有即時(shí)通信功能，應(yīng)納入本案相關(guān)市場。對于證據(jù)8，被上訴人質(zhì)證認(rèn)為：該證據(jù)為網(wǎng)絡(luò)打印件，未經(jīng)公證，對其真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性均不予認(rèn)可；即便其是真實(shí)的，恰恰證明了搜狐微博推出的私信具有即時(shí)通信功能，應(yīng)納入本案相關(guān)市場。
對于第三組證據(jù)（證據(jù)7-9），本院審查認(rèn)定如下：證據(jù)7和證據(jù)9為新浪微博和騰訊微博截圖，被上訴人對其真實(shí)性無異議，且其可以反映新浪微博和騰訊微博的即時(shí)通信功能，與本案具有關(guān)聯(lián)性，予以采納。證據(jù)8為網(wǎng)頁打印件，可通過公開渠道獲取和核實(shí)，被上訴人僅以未經(jīng)公證為由否定其真實(shí)性，但未提供相反證據(jù)，其真實(shí)性可以確認(rèn)。同時(shí)，該證據(jù)可以反映搜狐微博的即時(shí)通信功能，與本案具有關(guān)聯(lián)性，予以采納。
第四組證據(jù)為證據(jù)10，該證據(jù)為人人網(wǎng)截圖，用以證明截至2013年11月12日，人人網(wǎng)的聊天功能僅能傳輸文字與圖片，因而社交網(wǎng)站不屬于本案相關(guān)商品市場范圍。
對于證據(jù)10，被上訴人質(zhì)證認(rèn)為：該證據(jù)為網(wǎng)絡(luò)打印件，未經(jīng)過公證，對其真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可；即便其是真實(shí)的，恰恰證明了人人網(wǎng)具有即時(shí)通信功能，應(yīng)納入本案相關(guān)市場。
對于第四組證據(jù)（證據(jù)10），本院審查認(rèn)定如下：證據(jù)10為網(wǎng)頁打印件，可通過公開渠道獲取和核實(shí)，被上訴人僅以未經(jīng)公證為由否定其真實(shí)性，但未提供相反證據(jù)，故其真實(shí)性可以確認(rèn)。同時(shí)，該證據(jù)可以反映人人網(wǎng)的即時(shí)通信功能，與本案具有關(guān)聯(lián)性，予以采納。
第五組為證據(jù)11-13，用以證明新進(jìn)入的即時(shí)通信產(chǎn)品所具有的導(dǎo)入、移植好友關(guān)系鏈的功能在本案糾紛發(fā)生時(shí)尚不存在。其中，證據(jù)11為易信發(fā)布會(huì)截圖；證據(jù)12為陌陌官方網(wǎng)站截圖；證據(jù)13為新浪微博WP客戶端截圖。
對于證據(jù)11-13，被上訴人質(zhì)證認(rèn)為：上述證據(jù)均為網(wǎng)絡(luò)打印件，未經(jīng)過公證，對其真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性均不予認(rèn)可。
對于第五組證據(jù)（證據(jù)11-13），本院審查認(rèn)定如下：上述證據(jù)均為網(wǎng)頁打印件，可通過公開渠道獲取和核實(shí)，被上訴人僅以未經(jīng)公證為由否定其真實(shí)性，但未提供相反證據(jù)，其真實(shí)性可以確認(rèn)。同時(shí)，上述證據(jù)可以反映互聯(lián)網(wǎng)即時(shí)通信領(lǐng)域的競爭情況，與本案具有關(guān)聯(lián)性，予以采納。
第六組證據(jù)為證據(jù)14-16，用以證明全球經(jīng)濟(jì)咨詢集團(tuán)（Global Economics Group（GEG），以下簡稱全球經(jīng)濟(jì)咨詢）的經(jīng)濟(jì)分析報(bào)告對于本案相關(guān)市場的界定、市場支配地位認(rèn)定及濫用行為的評估均存在錯(cuò)誤。其中，證據(jù)14為RBB經(jīng)濟(jì)咨詢的Derek Ridyard出具的《奇虎360訴騰訊：RBB對GEG經(jīng)濟(jì)分析報(bào)告的評論》；證據(jù)15為CRA特別顧問David Stallibrass出具的《對GEG的反駁報(bào)告》；證據(jù)16為CRA簡介，用以證明CRA具有出具經(jīng)濟(jì)分析報(bào)告的能力。
對于證據(jù)14和證據(jù)15，被上訴人質(zhì)證認(rèn)為：證據(jù)14形成于境外，未辦理公證認(rèn)證手續(xù)，對其真實(shí)性不予認(rèn)可；證據(jù)15是否在中國大陸境內(nèi)形成無法確認(rèn)，未辦理公證認(rèn)證手續(xù)，對其真實(shí)性不予認(rèn)可。該兩份證據(jù)實(shí)為針對GEG的相關(guān)報(bào)告發(fā)表的質(zhì)證意見，已超出了經(jīng)濟(jì)分析范疇，明顯屬于提供法律服務(wù)，不具有合法性。同時(shí)，該兩份證據(jù)缺乏事實(shí)基礎(chǔ)和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕?jīng)濟(jì)學(xué)論證，不能實(shí)現(xiàn)上訴人的證明目的。對于證據(jù)16的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不予認(rèn)可，認(rèn)為僅憑該證據(jù)無法證明CRA的能力及資質(zhì)。
對于第六組證據(jù)（證據(jù)14-16），本院審查認(rèn)定如下：證據(jù)14和證據(jù)15實(shí)為RBB經(jīng)濟(jì)咨詢的Derek Ridyard和CRA的特別顧問David Stallibrass分別針對GEG出具的《關(guān)于奇虎360相關(guān)市場界定、市場力和濫用市場支配地位指控的經(jīng)濟(jì)報(bào)告》發(fā)表的專家質(zhì)詢意見。其中證據(jù)14形成于境外，雖未辦理公證認(rèn)證手續(xù)，但該報(bào)告與證據(jù)1均由RBB經(jīng)濟(jì)咨詢的Derek Ridyard出具，兩者的簽名與印章一致，而證據(jù)1已經(jīng)辦理公證認(rèn)證手續(xù)，因此證據(jù)14的真實(shí)性可以確認(rèn)。辦理公證認(rèn)證手續(xù)的主要目的在于確認(rèn)證據(jù)的真實(shí)性，在有其他渠道確認(rèn)證據(jù)真實(shí)性的情況下，不必一律強(qiáng)求辦理公證認(rèn)證手續(xù)。鑒此，本院將該證據(jù)作為分析評估本案相關(guān)專業(yè)問題的參考。證據(jù)15系在中國境外形成，且David Stallibrass亦已出庭發(fā)表專家意見和接受質(zhì)詢，本院亦將把該證據(jù)作為分析評估本案相關(guān)專業(yè)問題的參考。證據(jù)16為網(wǎng)頁打印件，可通過公開渠道獲取和核實(shí)，被上訴人雖否認(rèn)其真實(shí)性，但未提供相反證據(jù)，其真實(shí)性可以確認(rèn)。該證據(jù)可以反映CRA的業(yè)務(wù)范圍和專長，與本案有關(guān)聯(lián)性，本院予以采納。
在本院二審期間，被上訴人騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司為支持其抗辯，向本院提交了四組共37份證據(jù)。本院對這些新的證據(jù)，結(jié)合上訴人質(zhì)證意見，分別作如下認(rèn)證：
第一組證據(jù)為證據(jù)1-11，用以證明上訴人關(guān)于本案相關(guān)商品市場的主張錯(cuò)誤。其中，證據(jù)1為（2013）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第13355號公證書；證據(jù)2為（2013）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第13356號公證書；證據(jù)3為（2013）京方正內(nèi)經(jīng)證字第10690號公證書；該三份證據(jù)用以證明移動(dòng)端即時(shí)通信設(shè)備擁有龐大的用戶基數(shù)，移動(dòng)端即時(shí)通信應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場；智能手機(jī)全球銷售數(shù)量已超過個(gè)人電腦，上訴人關(guān)于相關(guān)商品市場及市場份額的數(shù)據(jù)不正確。證據(jù)4為（2013）京方正內(nèi)經(jīng)證字第10694號公證書；證據(jù)5為（2013）京方正內(nèi)經(jīng)證字第10691號公證書；該兩份證據(jù)用以證明微博屬于本案相關(guān)商品市場。證據(jù)6為（2013）京方正內(nèi)經(jīng)證字第10692號公證書，用以證明社交網(wǎng)站屬于本案相關(guān)商品市場。證據(jù)7為（2013）深鹽證字第3988號公證書；證據(jù)8為（2013）深證字第116573號公證書；證據(jù)9為（2013）深證字第3989號公證書；該三份證據(jù)用以證明QQ軟件、電子郵件、電話、手機(jī)短信屬于本案相關(guān)商品市場。證據(jù)10為（2013）深證字第115070號公證書；證據(jù)11為（2013）深證字第115067號公證書；該兩份證據(jù)用以證明互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭實(shí)質(zhì)為平臺(tái)競爭，本案相關(guān)市場范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于上訴人主張的相關(guān)市場。
針對證據(jù)1-3，上訴人質(zhì)證認(rèn)為：對證據(jù)1-2的真實(shí)性和合法性予以認(rèn)可，對證據(jù)3的形式真實(shí)性和合法性予以認(rèn)可，對其內(nèi)容的真實(shí)性不予認(rèn)可。該三份證據(jù)與本案不具有關(guān)聯(lián)性，不能實(shí)現(xiàn)被上訴人的證明目的，移動(dòng)端即時(shí)通信軟件不屬于本案相關(guān)市場范圍。此外，證據(jù)3不具有證明力且與本案無關(guān)聯(lián)性。該證據(jù)公證的是兩篇網(wǎng)絡(luò)媒體報(bào)道，其真實(shí)性與準(zhǔn)確性存疑�！吨袊悄苁謾C(jī)出貨量超個(gè)人電腦對亞太地區(qū)影響力增強(qiáng)》發(fā)表時(shí)間晚于本案糾紛發(fā)生時(shí)間二年，且智能手機(jī)銷量出貨量超過個(gè)人電腦不能說明智能手機(jī)能夠取代個(gè)人電腦，與本案相關(guān)市場界定不具有關(guān)聯(lián)性。對于證據(jù)4-5，上訴人質(zhì)證認(rèn)為：對于證據(jù)4-5的真實(shí)性和合法性予以認(rèn)可，但認(rèn)為與本案不具有關(guān)聯(lián)性，不能實(shí)現(xiàn)被上訴人的證明目的。對于證據(jù)6，上訴人質(zhì)證認(rèn)為：對證據(jù)6的形式真實(shí)性和合法性予以認(rèn)可，對其內(nèi)容的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可，認(rèn)為不能實(shí)現(xiàn)被上訴人的證明目的。對于證據(jù)7-9，上訴人質(zhì)證認(rèn)為：1.一審法院已經(jīng)認(rèn)定QQ與電子郵件、電話及手機(jī)短信均不屬于同一相關(guān)商品市場，被上訴人對此未提出上訴，上述事項(xiàng)不屬于二審的審理范圍。2.對證據(jù)7-9的真實(shí)性與合法性予以認(rèn)可，但認(rèn)為與本案不具有關(guān)聯(lián)性，不能實(shí)現(xiàn)被上訴人的證明目的。對于證據(jù)10-11，上訴人質(zhì)證認(rèn)為：1.“平臺(tái)競爭”屬于商業(yè)概念，與反壟斷法意義上的相關(guān)商品市場的概念不同。2.對證據(jù)10的形式真實(shí)性和合法性予以認(rèn)可，對其內(nèi)容的真實(shí)性不予認(rèn)可，對證據(jù)11的真實(shí)性和合法性予以認(rèn)可。該兩份證據(jù)與本案不具有關(guān)聯(lián)性。
對于第一組證據(jù)（證據(jù)1-11），本院審查認(rèn)定如下：證據(jù)1-2可以反映互聯(lián)網(wǎng)即時(shí)通信領(lǐng)域的競爭情況，與本案具有關(guān)聯(lián)性，上訴人認(rèn)可其真實(shí)性，予以采納。證據(jù)3系以公證方式固定的兩篇網(wǎng)絡(luò)媒體報(bào)道，分別來自于鳳凰網(wǎng)和環(huán)球網(wǎng)。雖然該兩篇報(bào)道均系轉(zhuǎn)引域外媒體報(bào)道，但是該報(bào)道的消息主要涉及智能手機(jī)銷量超過個(gè)人電腦銷量的時(shí)間這一事實(shí)，且鳳凰網(wǎng)和環(huán)球網(wǎng)作為業(yè)內(nèi)知名網(wǎng)絡(luò)媒體，具有一定可信度，在沒有相反證據(jù)的情況下，予以采納。證據(jù)4-6涉及微博和社交網(wǎng)站的功能與用戶偏好，與本案相關(guān)市場界定具有關(guān)聯(lián)性，且其真實(shí)性可以確認(rèn)，予以采納。證據(jù)7-9涉及騰訊QQ軟件與電子郵箱、手機(jī)短信的功能對比，與本案相關(guān)市場界定具有關(guān)聯(lián)性。雖然一審判決已經(jīng)認(rèn)定騰訊QQ軟件與電子郵箱、手機(jī)短信不屬于本案相關(guān)商品市場，且被上訴人并未對此提出上訴，但因相關(guān)市場的認(rèn)定本質(zhì)上是一個(gè)事實(shí)問題，對該事實(shí)的查明是本案的關(guān)鍵問題之一，故本院將此問題納入事實(shí)查明范圍。因證據(jù)7-9與本案具有關(guān)聯(lián)性，當(dāng)事人對其真實(shí)性無異議，故予以采納。證據(jù)10系以公證方式固定的網(wǎng)絡(luò)文章，該文章總體系作者對Facebook上市對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭的影響發(fā)表的個(gè)人觀點(diǎn)，被上訴人并未提供作者身份及其能力、資質(zhì)等方面的證據(jù)，本院對證據(jù)10不予考慮。證據(jù)11系以公證方式固定的網(wǎng)絡(luò)報(bào)道，總體上是對姜奇平發(fā)表的關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)競爭問題的觀點(diǎn)摘錄。姜奇平已經(jīng)作為被上訴人一方的專家證人出庭發(fā)表意見并接受質(zhì)詢，本院對證據(jù)11不再予以考慮。
第二組證據(jù)為證據(jù)12-21，用以證明本案相關(guān)地域市場應(yīng)為全球市場。其中，證據(jù)12為（2013）深證字第115055號公證書；證據(jù)13為（2013）深證字第115064號公證書；證據(jù)14為（2013）深證字第115069號公證書；證據(jù)15為（2013）深證字第115068號公證書；該四份證據(jù)用以證明用戶的母語以及即時(shí)通信服務(wù)商的國籍并不影響其在全球范圍內(nèi)獲取或者提供即時(shí)通信服務(wù)。證據(jù)16為（2013）京方正內(nèi)經(jīng)證字第10928號公證書；證據(jù)17為（2013）京方正內(nèi)經(jīng)證字第10927號公證書；證據(jù)18為（2013）京方正內(nèi)經(jīng)證字第27562號公證書；證據(jù)19為（2013）京方正內(nèi)經(jīng)證字第27563號公證書；證據(jù)20為（2013）深鹽證字第4102號公證書及中文翻譯件；證據(jù)21為（2013）京方正內(nèi)經(jīng)證字第13817號公證書；該六份證據(jù)用以證明被上訴人多年來致力于推出并不斷更新QQ國際版，向全球用戶提供即時(shí)通信服務(wù)，QQ海外用戶數(shù)量不斷攀升。
對于證據(jù)12-15，上訴人質(zhì)證認(rèn)為：對證據(jù)12-15形式上的真實(shí)性、合法性予以認(rèn)可，對內(nèi)容的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可。證據(jù)12僅為媒體報(bào)道，引用了OPSWAT的統(tǒng)計(jì)結(jié)論，但未提供OPSWAT的背景信息、數(shù)據(jù)來源及統(tǒng)計(jì)方法，不具有證明力。證據(jù)13所公證的網(wǎng)頁資訊提到LINE從2011年6月開始提供服務(wù)，晚于本案糾紛發(fā)生時(shí)間，與本案無關(guān)聯(lián)性。同時(shí)，該資訊顯示LINE只能在智能手機(jī)上使用，且尚未進(jìn)入中國大陸市場。證據(jù)14-15分別為Facebook和Twitter的用戶情況，由于社交網(wǎng)站與即時(shí)通信產(chǎn)品之間不具有緊密替代性，該兩份證據(jù)與本案不具有關(guān)聯(lián)性。對于證據(jù)16-18，上訴人質(zhì)證認(rèn)為：對證據(jù)16-18的真實(shí)性、合法性予以認(rèn)可，對其關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可。對于證據(jù)19-21，上訴人質(zhì)證認(rèn)為：對證據(jù)19-21形式上的真實(shí)性、合法性予以認(rèn)可，對內(nèi)容的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可。證據(jù)19-20的網(wǎng)站來源不明，不具有公信力。證據(jù)21僅能證明境外用戶使用騰訊QQ主要是用于與中國互聯(lián)網(wǎng)用戶進(jìn)行即時(shí)通信。
對于第二組證據(jù)（證據(jù)12-21），本院審查認(rèn)定如下：證據(jù)12系以公證方式固定的網(wǎng)絡(luò)資訊，其引用了市場調(diào)研機(jī)構(gòu)OPSWAT的統(tǒng)計(jì)報(bào)告，但未提供OPSWAT的背景信息、數(shù)據(jù)來源及統(tǒng)計(jì)方法，其證明力較弱，本院將結(jié)合其他證據(jù)和事實(shí)對其證明力進(jìn)行認(rèn)定。證據(jù)13-15系以公證方式固定的網(wǎng)絡(luò)新聞，主要內(nèi)容涉及日本通信軟件LINE、社交網(wǎng)站Facebook以及Twitter的用戶使用情況等事實(shí)，可以反映即時(shí)通信領(lǐng)域競爭狀況，當(dāng)事人對其真實(shí)性無異議，予以采納。證據(jù)16-18主要涉及騰訊QQ推出專門針對港澳臺(tái)地區(qū)用戶的繁體版及針對外國用戶的多個(gè)外文版本情況，與本案地域市場界定具有關(guān)聯(lián)性，當(dāng)事人對其真實(shí)性無異議，予以采納。證據(jù)19-20系以公證方式固定的相關(guān)外文網(wǎng)站提供QQ English版的下載情況，證據(jù)21系以公證方式固定的關(guān)于騰訊QQ作為海外華人維系情感的紐帶的通訊報(bào)道。證據(jù)19-21均未披露QQ English版的下載數(shù)量、用戶數(shù)量以及海外華人使用數(shù)量，難以作為界定本案相關(guān)地域市場的依據(jù)，但是其可以輔助證明騰訊QQ外文版及海外用戶情況，予以采納。
第三組證據(jù)為證據(jù)22-37，用以證明被上訴人在本案相關(guān)市場上不具有支配地位。其中，證據(jù)22為（2013）京方正內(nèi)經(jīng)證字第10693號公證書；證據(jù)23為（2013）深鹽證字第4101號公證書；該兩份證據(jù)用以證明即時(shí)通信用戶十分關(guān)注即時(shí)通信產(chǎn)品的功能和創(chuàng)新，客戶粘性并不會(huì)阻礙用戶因用戶體驗(yàn)下降、產(chǎn)品功能不佳等原因更換即時(shí)通信服務(wù)。證據(jù)24為（2013）京方正內(nèi)經(jīng)證字第13816號公證書，用以證明即時(shí)通信軟件的好友關(guān)系鏈可通過多種方式導(dǎo)入、移植，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展為用戶更換即時(shí)通信服務(wù)提供了諸多便利，客戶粘性不構(gòu)成即時(shí)通信服務(wù)進(jìn)入和發(fā)展的壁壘。證據(jù)25為（2013）京方正內(nèi)經(jīng)證字第13818號公證書；證據(jù)26為（2013）深證字第115062號公證書；證據(jù)27為（2013）深證字第115060號公證書；證據(jù)28為（2013）深證字第115059號公證書；證據(jù)29為（2013）深證字第115061號公證書；證據(jù)30為（2013）深證字第115065號公證書；證據(jù)31為（2013）深證字第115058號公證書；證據(jù)32為（2013）深證字第115057號公證書；證據(jù)33為（2013）深證字第115066號公證書；證據(jù)34為（2013）深證字第115056號公證書；該十份證據(jù)用以證明近三年來互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者成功進(jìn)入通信服務(wù)市場，并迅速獲得遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于中國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)民增長率的快速發(fā)展。證據(jù)35為（2013）京方正內(nèi)經(jīng)證字第13839號公證書；證據(jù)36和證據(jù)37分別為全球經(jīng)濟(jì)咨詢出具的《關(guān)于奇虎360相關(guān)市場界定、市場力和濫用市場支配地位指控的經(jīng)濟(jì)報(bào)告》和《關(guān)于奇虎360和騰訊反壟斷訴訟案件中STALLIBRASS先生對廣東省高級人民法院判決結(jié)果批判的經(jīng)濟(jì)分析報(bào)告》；該三份證據(jù)用以證明上訴人主張的相關(guān)市場界定錯(cuò)誤，被上訴人在上訴人所稱的相關(guān)市場中不具有市場支配地位，被上訴人的行為并未限制相關(guān)市場的競爭。
對于證據(jù)22-23，上訴人質(zhì)證認(rèn)為：對證據(jù)22-23形式上的真實(shí)性、合法性予以認(rèn)可，對內(nèi)容的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可。對于證據(jù)24，上訴人質(zhì)證認(rèn)為：對證據(jù)24的真實(shí)性、合法性予以認(rèn)可，對其關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可。對于證據(jù)25-34，上訴人質(zhì)證認(rèn)為：對證據(jù)25-34的真實(shí)性、合法性予以認(rèn)可，對其關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可。對于證據(jù)35，上訴人質(zhì)證認(rèn)為：對證據(jù)35的真實(shí)性、合法性予以認(rèn)可，對其關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可。該報(bào)告的分析基于2012年6月至2013年6月的監(jiān)測數(shù)據(jù)，不能反映本案糾紛發(fā)生時(shí)的相關(guān)市場競爭狀況。對于證據(jù)36，上訴人質(zhì)證認(rèn)為：對證據(jù)36的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性均予以認(rèn)可，但認(rèn)為其不具有證明力。該報(bào)告在本案相關(guān)市場界定、被上訴人市場支配地位認(rèn)定、濫用市場支配地位行為的認(rèn)定等問題上存在錯(cuò)誤。對于證據(jù)37，上訴人質(zhì)證認(rèn)為：對證據(jù)37的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性予以認(rèn)可，但認(rèn)為其不具有證明力。
對于第三組證據(jù)（證據(jù)22-37），本院審查認(rèn)定如下：證據(jù)22系以公證方式固定的四篇網(wǎng)絡(luò)資訊，主要涉及MSN在全球及中國的發(fā)展和變化歷程的介紹，與本案即時(shí)通信領(lǐng)域的競爭狀況有關(guān)聯(lián)，予以采納。證據(jù)23系以公證方式固定的騰訊QQ軟件的更新情況，反映了被上訴人參與市場競爭的情況，予以采納。證據(jù)24系以公證方式固定的易信、陌陌等即時(shí)通信軟件以多種方式導(dǎo)入好友關(guān)系鏈的情況，與本案具有關(guān)聯(lián)性，予以采納。證據(jù)25-34系以公證方式固定的網(wǎng)絡(luò)資訊，涉及中國互聯(lián)網(wǎng)用戶及部分即時(shí)通信軟件用戶數(shù)量，與本案具有關(guān)聯(lián)性，予以采納。證據(jù)35為以公證方式固定的艾瑞咨詢發(fā)布的《中國即時(shí)通信年度監(jiān)測及用戶行為研究報(bào)告》（2012-2013年），與本案具有關(guān)聯(lián)性，予以采納。證據(jù)36和證據(jù)37系全球經(jīng)濟(jì)咨詢的David Evans出具的專家意見，本院將結(jié)合案件具體事實(shí)對其予以考慮。
本院審理查明，一審法院查明的事實(shí)基本屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。結(jié)合上述證據(jù)，本院補(bǔ)充查明如下事實(shí)：
（一）關(guān)于本案相關(guān)商品市場認(rèn)定方面的事實(shí)
2011年6月6日，蘋果公司推出iMessage功能。iMessage系蘋果手機(jī)（iPhone）、平板電腦（iPad）及iPod touch的內(nèi)置即時(shí)通信軟件，激活后可發(fā)送iMessage信息，包括文字、照片、視頻、位置信息和聯(lián)系人信息等，且可實(shí)現(xiàn)與短信的靈活轉(zhuǎn)換。2012年5月21日三星公司的ChatOn在三星應(yīng)用商店首次注冊。ChatOn系三星手機(jī)內(nèi)置的即時(shí)通信軟件，是一款用于移動(dòng)設(shè)備和其他互聯(lián)網(wǎng)設(shè)備的應(yīng)用軟件，用戶可通過該軟件發(fā)送/接收消息、信息和內(nèi)容（包括圖片、視頻、語音、文件、聯(lián)系人等），不僅支持三星的操作系統(tǒng)，同時(shí)也兼容iPhone/iPad、Blackberry、Windows手機(jī)、Windows8個(gè)人電腦、Web等。騰訊QQ有適用于Windows、Mac等系統(tǒng)的不同版本。
鳳凰網(wǎng)《全球智能手機(jī)銷量同比增長97%首次超過個(gè)人電腦》(2011-02-09)報(bào)道：據(jù)國外媒體報(bào)道，研究公司IDC近日發(fā)表研究報(bào)告稱，去年（注：2010年）四季度全球蘋果iPhone等智能手機(jī)的銷售數(shù)量首次超過個(gè)人電腦。IDC公司稱，去年四季度全球消費(fèi)電子產(chǎn)品制造商共出貨了1億零90萬部智能手機(jī)，比上年增長87%。全球個(gè)人電腦出貨數(shù)量則低于預(yù)測，同比增長率僅為3%，共計(jì)9210萬臺(tái)。21CN科技《中國智能手機(jī)出貨量超個(gè)人電腦對亞太地區(qū)影響力增強(qiáng)》（2012-12-07）報(bào)道：來自美國媒體的消息，今年（注：2012年）第三季度，中國智能手機(jī)的出貨量已經(jīng)輕易地超過了個(gè)人電腦。智能手機(jī)的出貨量已經(jīng)創(chuàng)下了歷史新高，超過了6000萬臺(tái)。
2009年9月，新浪微博推出私信功能，能夠即時(shí)傳輸文字（300字以內(nèi)），用戶可以在微博上聊天。之后，私信不斷更新功能，可以即時(shí)傳輸文字、圖片和文檔等。搜狐微博、騰訊微博均具有私信功能，其中搜狐微博私信能夠即時(shí)傳輸文字，騰訊微博私信能夠即時(shí)傳輸文字、圖片、語音。搜狐網(wǎng)《瑞信：新浪微博核心用戶70%為女性盈利靠廣告》（2011-05-19）報(bào)道：在功能的用戶喜好方面，新浪核心用戶最喜歡的功能是“獲取最新消息”，占所有功能的23.24%，排名第二位的是“狀態(tài)更新”和“好友聊天”功能。這表明新浪的“私信”功能（類似于即時(shí)消息）策略是正確的。人人網(wǎng)在2010年1月前推出“網(wǎng)頁即時(shí)聊天”功能，能夠傳輸文字與圖片。
根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）發(fā)布的《2012年中國網(wǎng)民社交網(wǎng)站應(yīng)用研究報(bào)告》，移動(dòng)社交網(wǎng)站用戶使用的功能中，使用率排名分別為：瀏覽好友的新鮮事物或動(dòng)態(tài)（89.6%）；使用聊天功能和好友聊天（77.2%）；發(fā)布個(gè)人狀態(tài)（74.4%）；發(fā)布日志或者日記（57.6%）；玩游戲（54.8%）；手機(jī)拍照并上傳（52.7%）；發(fā)布個(gè)人所在位置（33.4%）；通過手機(jī)定位和附近的陌生人交友（28.7%）；尋找周邊的優(yōu)惠和團(tuán)購信息（23.1%）。
2008年，騰訊QQ軟件向普通用戶推出免費(fèi)使用向離線好友傳文件的功能。騰訊QQ軟件還具有進(jìn)行語音聊天、發(fā)送QQ短信等功能。
（二）關(guān)于本案相關(guān)地域市場認(rèn)定方面的事實(shí)
和訊科技《微軟MSN占全球IM即時(shí)通信服務(wù)市場4成份額》（2011-6-16）報(bào)道：市場調(diào)研機(jī)構(gòu)OPSWAT近日發(fā)布的統(tǒng)計(jì)報(bào)告顯示，微軟Windows Messenger(MSN)占據(jù)了全球即時(shí)通信服務(wù)市場40.67%的市場份額，Skype為27.39%緊隨其后，雅虎的Yahoo Messenger則是名列第三。該報(bào)道附圖顯示，騰訊QQ占有4.35%的市場份額。
國際在線《日本通信軟件LINE兩年用戶破2億增速超臉譜推特》（2013-7-24）報(bào)道：國際在線專稿：據(jù)日本《朝日新聞》7月24日報(bào)道，日本通信軟件LINE（連我）23日公布用戶已突破2億的消息。LINE是一款可以在智能手機(jī)進(jìn)行免費(fèi)通話的應(yīng)用。該軟件從2011年6月開始提供服務(wù)，短短的兩年間就突破2億用戶，其增速超過了Skype和Facebook。2013年1月用戶突破1億，當(dāng)時(shí)日本國內(nèi)用戶約4000萬人，日本以外國家用戶有約6000萬人�，F(xiàn)在，日本以外國家用戶達(dá)到近80%，遍及全球約230個(gè)國家和地區(qū)。
新浪科技《三分之一法國人是Facebook用戶》（2011-2-1）報(bào)道：法國《費(fèi)加羅報(bào)》1日報(bào)道，社交網(wǎng)站Facebook在法國已擁有超過2000萬用戶，占法國總?cè)丝诘慕种弧?a href=http://www.xabzw.com/chambers-yang-shanghai-lawyer/media-reports/ target=_blank>報(bào)道說，法國的Facebook用戶中，60%的人每天登錄這一網(wǎng)站。
網(wǎng)易科技《調(diào)查稱Twitter用戶突破5億多數(shù)位于美國之外》（2012-7-31）報(bào)道：截至2012年7月1日，Twitter上的帳戶數(shù)已達(dá)5.17億，其中1.418億位于美國本土。由于Twitter的用戶大部分位于海外，所以調(diào)查得出結(jié)論，發(fā)布帖子條數(shù)最多的三大城市分別是雅加達(dá)、東京與倫敦。
騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司推出了多個(gè)語言版本的QQ軟件并不斷更新，包括QQ 2009繁體版正式版、QQ2012Beta繁體版、QQ外文版。多語言騰訊QQ國際版可提供6種語言的版本：英語、法語、日語、德語、韓語、西班牙語。騰訊QQ國際版還加入了一個(gè)嵌入式實(shí)時(shí)翻譯，使得用戶可以使用超過50種語言聊天。eNet、LAWYERMENT等網(wǎng)站分別提供Tencent QQ2004II、QQ English 1.1等軟件下載，上述軟件均處于相應(yīng)網(wǎng)站熱門下載排行前列。
新浪網(wǎng)《QQ：海外華人維系情感的紐帶》(2007-3-13)報(bào)道：騰訊QQ這種網(wǎng)上溝通平臺(tái)憑借無可比擬的實(shí)用性，已經(jīng)成為越來越多海外華人之間維系情感的紐帶�！F(xiàn)在，騰訊QQ已經(jīng)不僅僅是普通的網(wǎng)絡(luò)工具，它已經(jīng)成為人們的一種生活方式，成為聯(lián)系全球華人的一條火紅的“中國結(jié)”。
中國經(jīng)濟(jì)網(wǎng)《騰訊QQ國際版上線外國人QQ上“聊”中國》（2009-10-19）報(bào)道：QQ海外用戶注冊數(shù)和活躍數(shù)一路攀升，越來越多的外籍人士通過QQ和中國人交朋友，QQ正逐漸成為他們認(rèn)知中國、了解中國的最好窗口。
美中國際《海外留學(xué)生家長謹(jǐn)防QQ詐騙》（2012-12-31）報(bào)道：由于電話等通信手段費(fèi)用比較昂貴，QQ等網(wǎng)絡(luò)聊天工具是留學(xué)生與國內(nèi)親友保持聯(lián)系的最常用手段。
（三）關(guān)于本案被上訴人在相關(guān)市場的支配力方面的事實(shí)
證券之星新聞《MSN大敗局：創(chuàng)業(yè)者應(yīng)學(xué)到什么？》（2013-4-7）報(bào)道：MSN在2002年、2003年的時(shí)候就已經(jīng)很流行，北上廣深的白領(lǐng)都用MSN，我感覺這個(gè)情況一直持續(xù)到2008年。后來它就沒落了。它最明顯的問題在于產(chǎn)品越來越僵化，停滯不前。……最鼎盛的時(shí)候，QQ還是承載一個(gè)備選工具的作用，后來所有人都用QQ傳文件了，尤其是比較大的文件。這些都是用戶體驗(yàn)的細(xì)節(jié)，但它們讓MSN慢慢地喪失了白領(lǐng)用戶群體。
人民網(wǎng)《MSN遭Skype替代揭秘為何獨(dú)存中國業(yè)務(wù)》（2012-11-10）報(bào)道：就在11月7日，美國微軟公司證實(shí)，MSN服務(wù)將在2013年第一季度停止使用（除中國內(nèi)地外）。這意味著，這一用戶量曾超過3億、被譽(yù)為世界上最大的即時(shí)通信軟件將成為歷史。……MSN剛剛起步的時(shí)候，因?yàn)槠渑c微軟系統(tǒng)有著良好的兼容性，使用起來方便快捷，因而受到用戶(特別是商務(wù)人士)的熱捧，成為在全球IM(即時(shí)通信)市場的霸主，占據(jù)了40%的份額。然而，由于微軟的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)一直停滯不前，面對Facebook、Twitter等社交網(wǎng)絡(luò)的興起，微軟MSN的用戶體驗(yàn)越來越差，很多海外用戶紛紛選擇用Facebook、Twitter取代MSN，F(xiàn)acebook、Twitter公司也因此成為互聯(lián)網(wǎng)新貴�！ツ辏袌稣{(diào)研機(jī)構(gòu)OPSWAT發(fā)布的統(tǒng)計(jì)報(bào)告顯示，微軟MSN占據(jù)了全球IM即時(shí)通信服務(wù)市場40.67%的份額，Skype為27.39%緊隨其后。今年尚未結(jié)束，MSN的活躍用戶數(shù)量竟然下滑至1億左右，遠(yuǎn)低于Skype的2.8億月底活躍用戶，而早在2003年時(shí)，MSN Messenger的活躍用戶就已經(jīng)達(dá)到了1億人。顯然，這些消失的用戶，正變成Facebook、Twitter、Skype的用戶。
鳳凰網(wǎng)《退市——MSN無法承受之殤》（2011-11-8）報(bào)道：但理性分析MSN這幾年的疲態(tài)，我們也許不得不說，MSN真的是“自作孽、不可活”，微軟終于為其不重視中國市場和用戶體驗(yàn)付出了沉重的代價(jià)。
新浪網(wǎng)《MSN不說再見欲借Win8擴(kuò)展市場空間》（2012-3-27）報(bào)道：市場份額的迅速流失是Messenger被取代的最大原因。這款曾經(jīng)被命名為MSN Messenger的IM軟件在高峰期曾一度占有全球超60%以上的市場份額。2012年，MSN的活躍用戶數(shù)量竟然下滑至1億左右，遠(yuǎn)低于Skype的2.8億月度活躍用戶，這一反差巨大的數(shù)字意味著已有數(shù)以億計(jì)的用戶從中流失�！赪indows8時(shí)代，MSN沒有說再見，反而是脫胎換骨，以全新的面貌展現(xiàn)在中國眾多新老用戶面前。
QQWhatsnew記事本記載了騰訊QQ軟件質(zhì)量改進(jìn)和功能更新的情況。根據(jù)該記事本的記載，自QQ2009 Preview至QQ2013 Beta6，騰訊QQ軟件功能不斷更新。2009年累計(jì)功能更新14次，涉及項(xiàng)目98項(xiàng)，包括全新的設(shè)計(jì)用戶界面、全面優(yōu)化的程序性能、新增查找聯(lián)系人功能、個(gè)人形象功能、網(wǎng)絡(luò)硬盤、個(gè)性化服務(wù)設(shè)置、離線文件傳輸、多人語音等方面。2010年累計(jì)功能更新8次，涉及項(xiàng)目39項(xiàng)，包括皮膚引擎、用戶資料支持設(shè)置隱藏、劃詞搜索、消息記錄同步、安全達(dá)人成長體系等。2011年累計(jì)功能更新5次，涉及項(xiàng)目44項(xiàng)，包括QQ短信、窗口截圖和放大鏡、多帳號同時(shí)登陸、多人視頻等。2012年累計(jì)功能更新4次，涉及項(xiàng)目27項(xiàng)，包括全新界面、會(huì)話窗口支持合并、巧遇卡、視頻秀、視頻留言等。2013年1月份至7月份累計(jì)功能更新8次，涉及項(xiàng)目63項(xiàng)，包括QQ閃登、視頻道具、討論組功能升級、支持刪除離線文件、傳文件助手等。
2013年8月19日，中國電信與網(wǎng)易公司發(fā)布新一代移動(dòng)即時(shí)通信產(chǎn)品“易信”。通信世界網(wǎng)（CWW）《易信功能詳解：免費(fèi)給手機(jī)發(fā)短信電話留言》（2013-8-19）報(bào)道：易信可以與翼聊好友免費(fèi)發(fā)送語音、圖片、文字進(jìn)行聊天。……易信可以通過手機(jī)通訊錄導(dǎo)入好友，支持查找手機(jī)號、易信號和二維碼掃一掃添加。新華網(wǎng)《易信新版本正式上線稱用戶過千萬》（2013-9-12）報(bào)道：9月11日消息，“易信”今日正式更新至V1.1版，目前用戶已可在蘋果AppStore和各大Android商店下載。與此同時(shí)網(wǎng)易稱，易信的用戶在8月底已經(jīng)突破千萬大關(guān)，并保持了日增百萬的速度。
2011年8月，陌陌科技推出基于地理位置的移動(dòng)社交產(chǎn)品“陌陌”。TechWeb《陌陌升級3.4版：支持多人語音群聊打通新浪微博關(guān)系》（2013-4-15）報(bào)道：陌陌3.4版本與新浪微博打通，陌陌用戶可以綁定新浪微博，系統(tǒng)會(huì)給該用戶推薦已經(jīng)開通陌陌的微博好友，好友驗(yàn)證通過即可進(jìn)行對話。此前，陌陌3.3版本引入添加手機(jī)通訊錄功能，在原有陌生人交友的基礎(chǔ)上加入了熟人關(guān)系鏈，此次陌陌3.4版本又引入了用戶微博關(guān)系鏈，可以說進(jìn)一步拓寬了陌陌用戶交友的模式。
2011年6月29日，新浪微博推出WP版。網(wǎng)易《支持通訊錄查找好友新浪微博WP版更新》（2012-9-24）報(bào)道：通訊錄查找好友其實(shí)就是將通訊錄中好友的電話與已綁定微博的電話號碼進(jìn)行比對，如果對方的微博已經(jīng)綁定了手機(jī)號碼，但微博中沒有互加關(guān)注，這時(shí)對方的微博就會(huì)在列表中顯示出來。
中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）發(fā)布的相關(guān)數(shù)據(jù)顯示：中國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)民數(shù)量（以12月31日數(shù)據(jù)計(jì)算）2009年為3.84億人，2010年為4.57億人，2011年為5.13億人，2012年為5.64億人。據(jù)此可知，2010年比2009年增長19.01%，2011年比2010年增長12.25%，2012年比2011年增長9.94%。
新浪科技《歡聚時(shí)代第四季度凈利潤530萬美元同比增730%》（2013-3-8）報(bào)道：在2012年第四季度中，公司凈營收同比增長136%以上，注冊用戶帳號增加至4.57億人以上，比去年同期增長72%。此外，YY移動(dòng)應(yīng)用在第四季度中的下載次數(shù)超過980萬次，比第三季度增長26%以上，將2012年的移動(dòng)應(yīng)用總下載量提高至2780萬次以上。
鳳凰網(wǎng)《神州泰岳：飛信未沒落2012年活躍用戶同比增42%》（2013-4-15）報(bào)道：最新數(shù)據(jù)顯示，2012年飛信的活躍用戶從7000多萬增長到1億左右（鳳凰科技注：同比增長約42%），這是在去年一年內(nèi)發(fā)生的事，所以說飛信“沒落”非常牽強(qiáng)。
新浪網(wǎng)《新浪微博用戶數(shù)量過億》（2011-3-4）報(bào)道：2010年，……新浪微博用戶在2010年擴(kuò)大了25倍多，注冊用戶總數(shù)超過1億，已建成中國最大的社交媒體平臺(tái)。新浪科技《新浪微博注冊用戶突破3億2012年微博商業(yè)化提速》（2012-2-28）報(bào)道：新浪近日公布了截至2011年12月31日的第四季度及2011年度未經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告。財(cái)報(bào)顯示，新浪微博注冊用戶已經(jīng)突破3億大關(guān)，用戶每日發(fā)博量超過1億條，日活躍用戶比例為9%。新浪首席執(zhí)行官兼總裁曹國偉(微博)指出，過去一年內(nèi)，新浪微博用戶總量、每日發(fā)博量、日活躍用戶總數(shù)等同比上一年增長了約300%。中國經(jīng)濟(jì)新聞網(wǎng)《去年新浪微博總收入6600萬美元注冊用戶超5億增74%》（2013-2-21）報(bào)道：新浪公布了微博用戶的最新數(shù)據(jù)，截至2012年12月底，新浪微博注冊用戶已超5億，同比大幅增長74%。
網(wǎng)易《人人網(wǎng)透露在校大學(xué)生用戶占整體用戶20%》（2012-3-16）報(bào)道：據(jù)人人最新的數(shù)據(jù)顯示，人人公司激活用戶由2010年12月31日的1.1億增至2011年12月31日的1.47億。月獨(dú)立登錄用戶由2010年12月的2600萬增至2011年12月的3800萬。雅虎網(wǎng)《人人公司2012年凈營收1.77億美元》（2013-3-11）報(bào)道：用戶數(shù)據(jù)方面，人人公司的激活用戶由2011年12月31日的1.47億增至2012年12月31日的1.78億。月獨(dú)立登錄用戶由2011年12月的3800萬增至2012年12月的5600萬。
網(wǎng)易《網(wǎng)易郵箱用戶突破4.8億同比增長33％》（2012-5-17）報(bào)道：網(wǎng)易發(fā)布2012財(cái)年第一季度未經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告顯示：在過去的一季度，網(wǎng)易郵箱有效用戶總數(shù)已超過4.8億，同比2011年一季度的3.6億，用戶增長達(dá)33%。網(wǎng)易郵箱在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域持續(xù)發(fā)力，旗下的手機(jī)號碼郵箱用戶已突破5000萬。網(wǎng)易《網(wǎng)易郵箱用戶破5.1億同比凈增8000萬》（2012-11-15）報(bào)道：截至2012財(cái)年第三季度，網(wǎng)易郵箱有效用戶總數(shù)已超過5.1億，環(huán)比2012年第二季度的4.95億，凈增1500萬，增長率為3%；同比2011年第三季度的4.3億用戶，凈增8000萬，增長率為18.6%。
艾瑞咨詢《中國即時(shí)通信年度監(jiān)測及用戶行為研究報(bào)告》（2012-2013年）調(diào)查顯示：HTML5等網(wǎng)頁技術(shù)的進(jìn)步使即時(shí)通信服務(wù)實(shí)現(xiàn)網(wǎng)頁化。社交網(wǎng)站的聊天功能與微博客中的私信、電子郵箱中的聊天（短消息）服務(wù)以及即時(shí)通信軟件網(wǎng)頁版等服務(wù)已在2009年起陸續(xù)出現(xiàn)，由于用戶關(guān)系鏈的拓寬，也逐步改變用戶依賴一款即時(shí)通信客戶端的使用習(xí)慣。桌面向移動(dòng)端遷移，電信運(yùn)營商、終端廠商虎視眈眈，移動(dòng)即時(shí)通信服務(wù)走向成熟。終端生產(chǎn)商、電信運(yùn)營商的即時(shí)通信服務(wù)持續(xù)滲透，終端生產(chǎn)商隨手機(jī)等終端出廠時(shí)深度植入自己的即時(shí)通信服務(wù)，企圖綁定用戶。電信運(yùn)營商通過合作、外包等方式逐步推動(dòng)自身即時(shí)通信業(yè)務(wù)的發(fā)展。新技術(shù)激發(fā)用戶新需求，拓寬即時(shí)通信的應(yīng)用范圍及使用場景，為新進(jìn)競爭者帶來機(jī)遇。新進(jìn)競爭者發(fā)展迅速，為行業(yè)帶來新的局面與機(jī)遇。近年來，即時(shí)通信行業(yè)的迅速發(fā)展，用戶的使用需求持續(xù)膨脹，同時(shí)只使用一款即時(shí)通信服務(wù)已不能滿足用戶互聯(lián)網(wǎng)生活不同場景的需要。7成以上用戶使用即時(shí)通信服務(wù)超過6年，超9成用戶同時(shí)使用2款以上的即時(shí)通信服務(wù)。僅使用一個(gè)即時(shí)通信服務(wù)的用戶占比為7.8%，只用一個(gè)即時(shí)通信服務(wù)已不能滿足用戶的需求。從月度覆蓋人數(shù)同比增長來看，YY語音與阿里旺旺發(fā)展迅速。騰訊QQ增長速度放緩，發(fā)展較平穩(wěn)。2013年5月，阿里旺旺月度覆蓋人數(shù)為1.83億，同比增長率為17.6%。YY語音同期月度覆蓋人數(shù)達(dá)4800萬，同比增長28.2%。根據(jù)歡聚時(shí)代官方數(shù)據(jù)，YY語音用戶規(guī)模在2013年3月已突破5億。YY語音目前已實(shí)現(xiàn)較好的盈利方式，并向多種互動(dòng)模式發(fā)展，未來用戶規(guī)模有望得到進(jìn)一步提升。
結(jié)合當(dāng)事人在一審過程中提交的證據(jù)及雙方的質(zhì)證意見，本院另查明如下事實(shí)：
（一）關(guān)于相關(guān)市場界定方面的事實(shí)
根據(jù)CNNIC統(tǒng)計(jì),2006年底中國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)民為1.37億，2012年底中國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)民為5.64億。
CNNIC《中國即時(shí)通信用戶調(diào)研報(bào)告》（2009年度）的調(diào)查顯示，根據(jù)CNNIC第24次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》的調(diào)查，中國網(wǎng)民即時(shí)通信服務(wù)使用率達(dá)到72.2%，成為繼網(wǎng)絡(luò)音樂、網(wǎng)絡(luò)新聞服務(wù)之后第三大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。2009年即時(shí)通信用戶主要使用的功能如下：文字聊天（93.2%）、語音聊天（57.2%）、視頻聊天（54.1%）、聊天表情/窗口背景(52.7%)、文件傳輸(52.4%)、登錄其他服務(wù)（50.2%）、多人群聊（42.2%）、聊天室（35.3%）、個(gè)性圖像或角色裝扮（34.7%）、與手機(jī)通信（32.1%）。該報(bào)告還顯示，隨著07年前后一批新興即時(shí)通信工具的發(fā)展，同時(shí)使用2-3款即時(shí)通信軟件的用戶比例逐步增大，已經(jīng)超過了50%。半年內(nèi)只使用1款即時(shí)通信軟件的用戶比例為36.6%。在即時(shí)通信好友添加方面，熟人（親戚、朋友、同事、同學(xué)）告知最多，比例為94.7%。8.7%的即時(shí)通信用戶在半年內(nèi)更換過聊天工具，且更換用戶多集中在新型即時(shí)通信工具。2009年即時(shí)通信調(diào)查顯示，軟件帳號安全成為用戶使用過程中最關(guān)注的因素，用戶認(rèn)可比例高達(dá)75.5%，軟件性能以61.6%的比例成為第二關(guān)注因素，其他依次為：軟件的功能多少（47.2%）、用戶界面的友好性（44.0%）、常用聯(lián)系人的多少（37.7%）、軟件增值服務(wù)的多少（33.7%）。2009年即時(shí)通信用戶調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，在即時(shí)通信方面有付費(fèi)意愿的用戶占到32.7%，6.7%的用戶表示無所謂。
艾瑞咨詢《中國即時(shí)通信用戶行為研究報(bào)告簡版》（2010-2011年）的調(diào)研顯示，51.2%的中國即時(shí)通信用戶不曾為即時(shí)通信軟件提供的服務(wù)付費(fèi)。該報(bào)告附圖顯示，2009年64.9%的中國即時(shí)通信用戶不愿意為即時(shí)通信付任何費(fèi)用。
艾瑞咨詢《中國即時(shí)通信年度檢測報(bào)告簡版》（2010-2011年）的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2010年中國電腦端即時(shí)通信用戶規(guī)模為3.5億人，在整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)民中占比77.2%；中國的移動(dòng)即時(shí)通信用戶規(guī)模超過2億人，同比增長11%。艾瑞咨詢預(yù)測，隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的成熟、終端的普及，2011年至2014年移動(dòng)即時(shí)通信的用戶規(guī)模將加速增長，并在2013年超過個(gè)人電腦端。
艾瑞咨詢《中國SNS和微博用戶行為研究報(bào)告》（2011-2012年）的調(diào)查顯示，2011年用戶使用社交網(wǎng)站的主要目的為：了解朋友動(dòng)態(tài)(74.3%)、聯(lián)系老朋友(73.1%)、記錄心情/生活經(jīng)歷(67.5%)、交流感興趣的話題(60.0%)、用照片/日志等展示自我(52.0%)、結(jié)交新朋友(45.5%)、尋找興趣相同的群體(39.8%)、玩游戲/應(yīng)用(28.2%)、尋找打折促銷信息(16.7%)、其他(0.7%)。用戶使用微博的主要目的為：了解新信息(58.1%)、記錄心情/生活經(jīng)歷(57.6%)、關(guān)注感興趣的名人(53.2%)、討論熱點(diǎn)話題/個(gè)人心得(52.3%)、擴(kuò)展知識(shí)面(48.8%)、結(jié)交新朋友/聯(lián)系老朋友(41.0%)、同事/朋友/親人都在用(38.7%)、消磨時(shí)間(33.6%)、尋求志趣相同的群體(31.9%)、分享/交流消費(fèi)經(jīng)歷(30.2%)。
（二）關(guān)于被訴壟斷行為方面的事實(shí)
360安全中心《360駁斥騰訊有關(guān)扣扣保鏢的謠言》（2010-11-4）記載：在國家有關(guān)部門的強(qiáng)力干預(yù)下，目前QQ和360軟件已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了完全兼容。
2010年1月，騰訊公司推出QQ醫(yī)生3.2版本。2010年5月，QQ醫(yī)生升級并更名為QQ電腦管家。2010年9月，騰訊QQ即時(shí)通信軟件與QQ軟件管理一起打包安裝，安裝過程中并未提示用戶將同時(shí)安裝QQ軟件管理。2010年9月21日，騰訊發(fā)出公告稱，電腦管家作為QQ軟件管理和QQ醫(yī)生整合后的產(chǎn)品，功能更強(qiáng)大，正在使用的QQ軟件管理和QQ醫(yī)生將自動(dòng)升級為QQ電腦管家。
根據(jù)被上訴人所委托專家出具的《關(guān)于360和騰訊反壟斷訴訟案件的經(jīng)濟(jì)分析報(bào)告》所附的來源于艾瑞咨詢的即時(shí)通信軟件月數(shù)據(jù)，可以分析得出騰訊公司與奇虎公司發(fā)生糾紛前后相關(guān)即時(shí)通信軟件每月覆蓋人數(shù)變動(dòng)情況。詳見下表：
| 月份 | MSN | 飛信 | 阿里旺旺 | |||||
| 月覆蓋人數(shù)（萬人） | 變化率%（相對上月） | 月覆蓋人數(shù)（萬人） | 變化率%（相對上月） | 月覆蓋人數(shù)（萬人） | 變化率%（相對上月） | 月覆蓋人數(shù)（萬人） | 變化率%（相對上月） | |
| 2010.8 | 34，111.07 | -0.75% | 4，083.32 | -9.53% | 7，775.75 | -2.03% | 11，876.58 | 3.73% |
| 2010.9 | 34，381.24 | 0.79% | 3，856.62 | -5.55% | 8，343.78 | 7.31% | 11，511.97 | -3.07% |
| 2010.10 | 33，304.14 | -3.13% | 3，801.64 | -1.43% | 8，222.19 | -1.46% | 11，633.90 | 1.06% |
| 2010.11 | 34，012.55 | 2.13% | 6，155.88 | 61.93% | 9，039.95 | 9.95% | 12，233.49 | 5.15% |
| 2010.12 | 34，408.88 | 1.17% | 4，252.15 | -30.93% | 9，054.83 | 0.16% | 12，807.60 | 4.69% |
| 2011.1 | 34，925.61 | 1.50% | 3，819.31 | -10.18% | 8，657.74 | -4.39% | 12，852.34 | 0.35% |
| 2011.2 | 35，449.85 | 1.50% | 3，692.07 | -3.33% | 8，881.41 | 2.58% | 12，095.02 | -5.89% |
（三）關(guān)于其他事實(shí)
在本院審結(jié)的奇虎公司、奇智軟件（北京）有限公司與被上訴人騰訊公司、騰訊計(jì)算機(jī)公司不正當(dāng)競爭糾紛案【（2013）民三終字第5號】中，本院認(rèn)定，奇虎公司、奇智軟件（北京）有限公司專門針對騰訊QQ軟件開發(fā)、經(jīng)營扣扣保鏢軟件，以幫助、誘導(dǎo)等方式破壞QQ軟件及其服務(wù)的安全性、完整性，貶損QQ軟件及其服務(wù)，并借此推銷自己產(chǎn)品，違反了誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。奇虎公司、奇智軟件（北京）有限公司于2010年10月29日發(fā)布扣扣保鏢軟件，2010年11月4日宣布召回該軟件，360安全衛(wèi)士恢復(fù)與QQ軟件兼容。
本院認(rèn)為，綜合上訴人的上訴請求、理由和被上訴人的答辯意見，并結(jié)合本案相關(guān)證據(jù)和事實(shí)，本案二審過程中的爭議焦點(diǎn)集中在五個(gè)方面：第一，如何界定本案中的相關(guān)市場；第二，被上訴人是否具有市場支配地位；第三，被上訴人是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為；第四，一審法院審理程序是否違法；第五，本案相關(guān)民事責(zé)任的承擔(dān)。
一、如何界定本案中的相關(guān)市場
該爭議焦點(diǎn)可以進(jìn)一步細(xì)化為九個(gè)具體問題，本院逐一分析如下：
（一）一審法院未對本案相關(guān)商品市場作出明確界定是否屬于基本事實(shí)認(rèn)定不清
第一，并非在任何濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關(guān)市場。競爭行為都是在一定的市場范圍內(nèi)發(fā)生和展開的，界定相關(guān)市場可以明確經(jīng)營者之間競爭的市場范圍及其面對的競爭約束。在濫用市場支配的案件中，合理地界定相關(guān)市場，對于正確認(rèn)定經(jīng)營者的市場地位、分析經(jīng)營者的行為對市場競爭的影響、判斷經(jīng)營者行為是否違法以及在違法情況下需承擔(dān)的法律責(zé)任等關(guān)鍵問題，具有重要意義。因此，在反壟斷案件的審理中，界定相關(guān)市場通常是重要的分析步驟。盡管如此，是否能夠明確界定相關(guān)市場取決于案件具體情況，尤其是案件證據(jù)、相關(guān)數(shù)據(jù)的可獲得性、相關(guān)領(lǐng)域競爭的復(fù)雜性等。同時(shí)，本院認(rèn)為，在濫用市場支配地位案件的審理中，界定相關(guān)市場是評估經(jīng)營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭的影響的工具，其本身并非目的。即使不明確界定相關(guān)市場，也可以通過排除或者妨礙競爭的直接證據(jù)對被訴經(jīng)營者的市場地位及被訴壟斷行為可能的市場影響進(jìn)行評估。因此，并非在每一個(gè)濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關(guān)市場。
第二，在濫用市場支配地位案件中，主張他人濫用市場支配地位的當(dāng)事人對相關(guān)市場的界定承擔(dān)舉證責(zé)任。法院根據(jù)案件證據(jù)、當(dāng)事人主張及專家意見等對當(dāng)事人所主張的相關(guān)市場是否合理作出判斷。如果認(rèn)定當(dāng)事人所主張的相關(guān)市場界定并不合理，則應(yīng)盡可能根據(jù)案件具體情況對相關(guān)市場進(jìn)行重新界定。但是，受證據(jù)、數(shù)據(jù)以及競爭復(fù)雜性的局限，在某些具體案件中對相關(guān)市場作出清晰界定是極為困難的。
第三，關(guān)于一審法院對本案相關(guān)市場的界定。本案中，一審法院對本案相關(guān)市場進(jìn)行了如下分析和界定：首先，認(rèn)定綜合性即時(shí)通信服務(wù)、跨平臺(tái)即時(shí)通信服務(wù)、跨網(wǎng)絡(luò)即時(shí)通信服務(wù)屬于本案相關(guān)商品市場范圍，單一的即時(shí)通信、社交網(wǎng)站、微博服務(wù)屬于本案相關(guān)商品市場范圍；然后，將傳統(tǒng)電話、傳真以及電子郵箱排除在本案相關(guān)商品市場之外；最后，考慮了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域平臺(tái)競爭的特點(diǎn)對本案相關(guān)商品市場界定的影響。在此基礎(chǔ)上，一審法院認(rèn)定上訴人奇虎公司關(guān)于綜合性即時(shí)通信產(chǎn)品及服務(wù)構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的相關(guān)商品市場的主張不能成立�？梢�，一審法院實(shí)際上已經(jīng)對本案相關(guān)商品市場進(jìn)行了界定，只是由于本案相關(guān)市場的邊界具有模糊性，一審法院僅對其邊界的可能性進(jìn)行了分析而沒有對相關(guān)市場的邊界給出明確結(jié)論。
有鑒于此，上訴人關(guān)于一審法院未對本案相關(guān)商品市場作出明確界定，屬于本案基本事實(shí)認(rèn)定不清的上訴理由不能成立，本院不予支持。
（二）關(guān)于本案是否適合運(yùn)用“假定壟斷者測試”方法界定相關(guān)市場以及一審法院對該方法的運(yùn)用是否正確
第一，作為界定相關(guān)市場的一種分析思路，假定壟斷者測試（HMT）具有普遍的適用性。假定壟斷者測試的基本思路是，在假設(shè)其他條件不變的前提下，通過目標(biāo)商品或者服務(wù)某個(gè)變量的變化來測試目標(biāo)商品與其他商品之間的可替代程度。實(shí)踐中，假定壟斷者測試的分析方法有多種，既可以通過數(shù)量不大但有意義且并非短暫的價(jià)格上漲（SSNIP）的方法進(jìn)行，又可以通過數(shù)量不大但有意義且并非短暫的質(zhì)量下降（SSNDQ）的方法進(jìn)行。同時(shí)，作為一種分析思路或者思考方法，假定壟斷者測試在實(shí)際運(yùn)用時(shí)既可以通過定性分析的方法進(jìn)行，又可以在條件允許的情況下通過定量分析的方法進(jìn)行。
第二，在實(shí)踐中，選擇何種方法進(jìn)行假定壟斷者測試取決于案件所涉市場競爭領(lǐng)域以及可獲得的相關(guān)數(shù)據(jù)的具體情況。如果特定市場領(lǐng)域的商品同質(zhì)化特征比較明顯，價(jià)格競爭是較為重要的競爭形式，則采用數(shù)量不大但有意義且并非短暫的價(jià)格上漲（SSNIP）的方法較為可行。但是如果在產(chǎn)品差異化非常明顯且質(zhì)量、服務(wù)、創(chuàng)新、消費(fèi)者體驗(yàn)等非價(jià)格競爭成為重要競爭形式的領(lǐng)域，采用數(shù)量不大但有意義且并非短暫的價(jià)格上漲（SSNIP）的方法則存在較大困難。特別是，當(dāng)特定領(lǐng)域商品的市場均衡價(jià)格為零時(shí)，運(yùn)用SSNIP方法尤為困難。在運(yùn)用SSNIP方法時(shí)，通常需要確定適當(dāng)?shù)幕鶞?zhǔn)價(jià)格，進(jìn)行5%-10%幅度的價(jià)格上漲，然后確定需求者的反應(yīng)。在基準(zhǔn)價(jià)格為零的情況下，如果進(jìn)行5%-10%幅度的價(jià)格增長，增長后其價(jià)格仍為零；如果將價(jià)格從零提升到一個(gè)較小的正價(jià)格，則相當(dāng)于價(jià)格增長幅度的無限增大，意味著商品特性或者經(jīng)營模式發(fā)生較大變化，因而難以進(jìn)行SSNIP測試。
第三，關(guān)于假定壟斷者測試在本案中的可適用性問題。本案中，被訴壟斷行為是騰訊公司與騰訊計(jì)算機(jī)公司濫用在網(wǎng)絡(luò)即時(shí)通信服務(wù)市場上的支配地位，損害奇虎公司的利益；涉及的商品是QQ即時(shí)通信軟件，被上訴人通過該軟件、基于互聯(lián)網(wǎng)提供免費(fèi)網(wǎng)絡(luò)即時(shí)通信服務(wù)。在被訴壟斷行為發(fā)生之時(shí)，利用免費(fèi)的基礎(chǔ)服務(wù)吸引和凝聚大量用戶，利用巨大的用戶資源經(jīng)營增值業(yè)務(wù)和廣告以實(shí)現(xiàn)盈利，然后以增值業(yè)務(wù)和廣告的盈利支撐免費(fèi)服務(wù)的生存和發(fā)展，已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商通行的商業(yè)模式。因此，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭中更加注重質(zhì)量、服務(wù)、創(chuàng)新等方面的競爭而不是價(jià)格競爭。在這一商業(yè)模式下，如果互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者針對廣大用戶提高基礎(chǔ)服務(wù)價(jià)格即價(jià)格從免費(fèi)提高到較小幅度收費(fèi)，則可能引起大量用戶的流失，進(jìn)而影響其增值服務(wù)和廣告服務(wù)的收入。在本案被訴壟斷行為發(fā)生之時(shí)，騰訊QQ、飛信、阿里旺旺、百度Hi、MSN等即時(shí)通信服務(wù)都是免費(fèi)的。根據(jù)CNNIC《中國即時(shí)通信用戶調(diào)研報(bào)告》（2009年度）的調(diào)查結(jié)果，不愿意為使用即時(shí)通信服務(wù)付費(fèi)的用戶比例高達(dá)60.6%。根據(jù)艾瑞咨詢《中國即時(shí)通信用戶行為研究報(bào)告》（2010-2011年）的調(diào)查結(jié)果，2009年中國即時(shí)通信用戶不愿意支付任何費(fèi)用的比例為64.9%，2010年51.2%的中國即時(shí)通信用戶從未支付任何費(fèi)用。eNet的新聞?wù){(diào)查也顯示，如果騰訊QQ即時(shí)通信服務(wù)收費(fèi)，只有6.69%的用戶表示將付費(fèi)并繼續(xù)使用；81.71%的用戶將轉(zhuǎn)而使用其他即時(shí)通信軟件�？梢姡诿赓M(fèi)的互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)即時(shí)通信服務(wù)已經(jīng)長期存在并成為通行商業(yè)模式的情況下，用戶具有極高的價(jià)格敏感度，改變免費(fèi)策略轉(zhuǎn)而收取哪怕是較小數(shù)額的費(fèi)用都可能導(dǎo)致用戶的大量流失。同時(shí)，將價(jià)格由免費(fèi)轉(zhuǎn)變?yōu)槭召M(fèi)也意味著商品特性和經(jīng)營模式的重大變化，即由免費(fèi)商品轉(zhuǎn)變?yōu)槭召M(fèi)商品，由間接盈利模式轉(zhuǎn)變?yōu)橹苯佑Ｊ�。在這種情況下，如果采取基于相對價(jià)格上漲的假定壟斷者測試，很可能將不具有替代關(guān)系的商品納入相關(guān)市場中，導(dǎo)致相關(guān)市場界定過寬。因此，基于相對價(jià)格上漲的假定壟斷者測試并不完全適宜在本案中適用。一審法院在本案中未作變通而直接運(yùn)用基于價(jià)格上漲的假定壟斷者測試方法，有所不當(dāng)，本院予以糾正。上訴人有關(guān)一審法院錯(cuò)誤地運(yùn)用假定壟斷者測試的上訴理由部分成立，本院予以支持。應(yīng)該說明的是，盡管基于相對價(jià)格上漲的假定壟斷者測試難以在本案中完全適用，但仍可以采取該方法的變通形式，例如基于質(zhì)量下降的假定壟斷者測試。由于質(zhì)量下降程度較難評估以及相關(guān)數(shù)據(jù)難以獲得，因此可以采用質(zhì)量下降的假定壟斷者測試進(jìn)行定性分析而不是定量分析。
（三）關(guān)于文字、音頻以及視頻等非綜合性即時(shí)通信服務(wù)是否應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場范圍
第一，關(guān)于相關(guān)市場界定的一般方法。相關(guān)市場的界定，主要從需求者角度進(jìn)行替代分析，輔之以經(jīng)營者角度的供給替代分析。在實(shí)踐中，界定相關(guān)市場既可以采取定性分析的方法，又可以采取定量分析的方法。定性分析通常是相關(guān)市場界定的起點(diǎn)。在定性分析足以得出明確的結(jié)論時(shí)，不必要進(jìn)行復(fù)雜的定量分析。下面，本院在對相關(guān)商品市場的界定中，首先從需求替代的角度出發(fā)，基于商品的特性、用途、質(zhì)量、獲取的難易程度等因素進(jìn)行替代分析；在必要的時(shí)候，從供給替代的角度進(jìn)行分析。
第二，關(guān)于非綜合性即時(shí)通信服務(wù)是否應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場范圍。本案中，被訴壟斷行為涉及的騰訊QQ即時(shí)通信服務(wù)是一種可以提供文字、音頻以及視頻三種通信功能的綜合性即時(shí)通信服務(wù)。非綜合性即時(shí)通信服務(wù)包括文字、音頻、視頻單一功能即時(shí)通信以及包括了文字、音頻兩種功能的即時(shí)通信。在即時(shí)通信服務(wù)領(lǐng)域，既存在只具有一種功能或者兩種功能的即時(shí)通信服務(wù)，又存在集成了以上三種功能的綜合性即時(shí)通信服務(wù)。例如，新浪微博桌面、人人桌面有文字聊天功能，但是沒有視頻和語音聊天功能；YY語音、翼聊、雅虎通有文字和語音通信功能，但沒有視頻聊天功能；騰訊QQ、百度Hi、網(wǎng)易泡泡、阿里旺旺等則同時(shí)具有文字、音頻和視頻三種通信功能。首先，從商品特性的角度來看，只具有一種功能或者兩種功能的即時(shí)通信服務(wù)與綜合性即時(shí)通信服務(wù)具有幾乎完全相同的特性：基于互聯(lián)網(wǎng)、可以檢測用戶在線狀態(tài)、即時(shí)交流、隱秘交流、免費(fèi)等。其次，從商品的可獲得性角度來看，三種服務(wù)均可以非常容易地從互聯(lián)網(wǎng)上免費(fèi)取得。復(fù)次，從商品功能用途的角度看，它們均具有至少一種完全相同的功能，但在能否實(shí)現(xiàn)音頻或視頻通信上存在區(qū)別通信。不過，用戶對不同功能的使用頻度或者偏好實(shí)際上可能弱化了綜合性即時(shí)通信服務(wù)與非綜合性即時(shí)通信服務(wù)的功能用途差異。CNNIC《中國即時(shí)通信用戶調(diào)研報(bào)告》（2009年度）的調(diào)查顯示，文字聊天是即時(shí)通信用戶使用最多的功能，使用的用戶數(shù)占到93.2%，語音聊天和視頻聊天使用的用戶數(shù)則分別為57.2%和54.1%。文字聊天的極高使用度說明用戶對文字聊天功能的需求度更高，對音頻或者視頻聊天的需求度則相對低得多。最后，從供給替代的角度看，提供綜合性即時(shí)通信服務(wù)并不存在較大的技術(shù)困難，提供非綜合性即時(shí)通信服務(wù)的經(jīng)營者可以非常容易地轉(zhuǎn)而提供全方位、綜合性的即時(shí)通信服務(wù)�；谏鲜隼碛�，本院認(rèn)為，單一文字、音頻以及視頻等非綜合性即時(shí)通信服務(wù)應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場范圍。
上訴人委托的專家主張，僅提供文字聊天的即時(shí)通信服務(wù)比同時(shí)提供語音聊天的即時(shí)通信服務(wù)品質(zhì)要低，僅提供文字和語音聊天的即時(shí)通信服務(wù)也比同時(shí)提供視頻、語音和文字聊天的即時(shí)通信服務(wù)品質(zhì)要低，用戶只會(huì)用綜合功能的即時(shí)通信軟件替代單一功能的即時(shí)通信軟件而非相反，因此單一文字、音頻以及視頻等非綜合性即時(shí)通信服務(wù)很可能構(gòu)成一個(gè)單獨(dú)的、重疊的相關(guān)市場，且該市場僅可能是綜合性即時(shí)通信產(chǎn)品市場之外的市場。對此，本院認(rèn)為：首先，該分析忽視了用戶對文字、音頻、視頻聊天功能的使用頻度或者偏好實(shí)際上存在很大差異，進(jìn)而夸大了因功能差異所形成的產(chǎn)品差異。其次，這一分析也沒有從供給替代的角度考慮非綜合性即時(shí)通信服務(wù)經(jīng)營者對競爭因素變化的可能反應(yīng)。最后，按照上述主張，則會(huì)存在單一文字、單一音頻、單一視頻即時(shí)通信服務(wù)市場、文字和音頻即時(shí)通信服務(wù)市場、綜合性即時(shí)通信市場等單獨(dú)的相關(guān)市場，而這些市場卻至少存在部分功能重疊。因這種過度細(xì)分的市場對本案分析并無益處，故對于上述專家意見，本院難以認(rèn)同。
綜上，一審法院對此問題的認(rèn)定正確，上訴人關(guān)于文字、音頻、視頻單一功能即時(shí)通信服務(wù)不應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場的主張不能成立，本院不予支持。
（四）關(guān)于移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)是否應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場范圍
即時(shí)通信服務(wù)可以在個(gè)人電腦、智能手機(jī)、平板電腦等各種平臺(tái)上實(shí)現(xiàn)。判斷智能手機(jī)、平板電腦等移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)是否應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場范圍，關(guān)鍵在于本案被訴壟斷行為發(fā)生時(shí)，智能手機(jī)、平板電腦等移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)是否對個(gè)人電腦端即時(shí)通信服務(wù)構(gòu)成緊密替代，并對個(gè)人電腦端即時(shí)通信服務(wù)的經(jīng)營者形成有效的競爭約束。對此，本院分析如下：
第一，在本案被訴壟斷行為發(fā)生時(shí)，移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)與個(gè)人電腦端即時(shí)通信服務(wù)在商品特性、質(zhì)量、功能用途、獲得渠道等方面已經(jīng)趨向于基本一致。艾瑞咨詢《中國即時(shí)通信年度檢測報(bào)告簡版》（2010-2011年）指出，隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的成熟，智能手機(jī)與平板電腦不斷普及，用戶終端平臺(tái)系統(tǒng)多樣化而且性能也在不斷攀升，個(gè)人電腦已不再是唯一的聯(lián)網(wǎng)設(shè)備，運(yùn)營商加大對各種移動(dòng)設(shè)備平臺(tái)上即時(shí)通信應(yīng)用的開發(fā)力度。而且，移動(dòng)端即時(shí)通信使得溝通更加方便便捷，對個(gè)人電腦端即時(shí)通信服務(wù)具有較強(qiáng)的替代性。
第二，在本案被訴壟斷行為發(fā)生時(shí)，移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)正在蓬勃發(fā)展并已經(jīng)形成較大規(guī)模。艾瑞咨詢《中國即時(shí)通信年度檢測報(bào)告簡版》（2010-2011年）的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2010年中國電腦端即時(shí)通信用戶規(guī)模為3.5億人，在整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)民中占比77.2%；中國的移動(dòng)即時(shí)通信用戶規(guī)模超過2億人。CNNIC《中國即時(shí)通信用戶調(diào)研報(bào)告》（2009年度）記載，根據(jù)CNNIC第24次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》調(diào)查顯示，中國網(wǎng)民即時(shí)通信服務(wù)使用率達(dá)到72.2%。上述數(shù)據(jù)已經(jīng)足以大致推算既使用移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)又使用個(gè)人電腦端即時(shí)通信服務(wù)的網(wǎng)民數(shù)量。根據(jù)上述數(shù)據(jù)可知，2010年中國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)民數(shù)約為4.5（3.5/0.772）億人，電腦端和移動(dòng)端即時(shí)通信用戶合計(jì)為5.5億人。假定2010年網(wǎng)民對即時(shí)通信服務(wù)的使用率比2009年提高20%左右，即以2010年使用率為85%計(jì)，那么既使用移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)又使用個(gè)人電腦端即時(shí)通信服務(wù)的網(wǎng)民數(shù)量為1.7（5.5-4.5×0.85）億人，占個(gè)人電腦端即時(shí)通信服務(wù)用戶總數(shù)的約48.6%。因此，已有近二分之一左右的用戶可以用移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)替代個(gè)人電腦端即時(shí)通信服務(wù)。艾瑞咨詢還預(yù)測，隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的成熟、終端的普及，2011年至2014年移動(dòng)即時(shí)通信的用戶規(guī)模將加速增長，并在2013年超過個(gè)人電腦端。IDC的研究報(bào)告也指出，2010年第四季度全球智能手機(jī)的銷售數(shù)量首次超過個(gè)人電腦�？梢院侠眍A(yù)見，用戶用移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)替代電腦端即時(shí)通信服務(wù)的可能性和比例將進(jìn)一步增大。因此，本院認(rèn)為，移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場范圍。
上訴人主張，移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)是否屬于本案相關(guān)商品市場的問題在一審過程中沒有涉及，不屬于二審審理范圍。本院認(rèn)為，相關(guān)市場的界定本質(zhì)上屬于案件事實(shí)認(rèn)定問題，也是本案據(jù)以裁判的基礎(chǔ)事實(shí)。對于一審法院沒有查明的基本事實(shí)，當(dāng)事人在二審過程中發(fā)生爭議，本院理應(yīng)予以補(bǔ)充查明。
上訴人還主張，個(gè)人電腦用戶必須持有能夠接入移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的移動(dòng)終端設(shè)備才能使用移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)。對于消費(fèi)者而言，智能手機(jī)、平板電腦等移動(dòng)終端設(shè)備的購置成本及移動(dòng)上網(wǎng)的費(fèi)用是顯著的轉(zhuǎn)換成本，且移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)在2010年仍是一個(gè)相對新的交流媒介，僅向用戶提供有限功能，因此在本案被訴壟斷行為發(fā)生時(shí)不可能是個(gè)人電腦端即時(shí)通信服務(wù)的緊密替代品。本院認(rèn)為：首先，對于移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)是否應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場范圍這一問題，重要的是判斷已經(jīng)同時(shí)擁有移動(dòng)終端設(shè)備和個(gè)人電腦設(shè)備的用戶以移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)替代電腦端即時(shí)通信服務(wù)的可能性，而移動(dòng)終端設(shè)備的購置成本并非需要考慮的因素。其次，移動(dòng)上網(wǎng)費(fèi)用對相關(guān)市場界定的分析亦無多大影響。眾所周知，無線網(wǎng)絡(luò)傳輸技術(shù)在本案糾紛發(fā)生之前早已發(fā)展和普及，可以方便地將有線網(wǎng)絡(luò)信號轉(zhuǎn)換為無線信號，供支持該技術(shù)的個(gè)人電腦、智能手機(jī)、平板電腦等終端接收，在此情況下利用移動(dòng)終端設(shè)備不需要付出額外的流量費(fèi)用。最后，本案證據(jù)顯示，2010年中國的移動(dòng)即時(shí)通信用戶規(guī)模已經(jīng)超過2億人，且增長速度很快。上訴人關(guān)于移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)在當(dāng)時(shí)尚是相對新的交流媒介等主張缺乏證據(jù)支持，本院難以認(rèn)同。
（五）關(guān)于社交網(wǎng)站、微博服務(wù)是否應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場范圍
本案中，當(dāng)事人對于一審法院認(rèn)定的社交網(wǎng)站、微博單獨(dú)提供的即時(shí)通信服務(wù)應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場無爭議，僅對社交網(wǎng)站、微博本身是否應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場存在爭議。對此，本院分析如下：
第一，社交網(wǎng)站、微博與即時(shí)通信在商品特性上存在明顯差異。雖然社交網(wǎng)站、微博與即時(shí)通信具有一些共同的商品特性，例如基于互聯(lián)網(wǎng)、通知在線狀態(tài)、用戶檔案管理、免費(fèi)等，但是前兩者與后者之間仍存在非常重要的特性差異。社交網(wǎng)站、微博主要針對大量用戶之間的開放性的群體交流，對即時(shí)性的要求偏低，而即時(shí)通信更注重雙邊私密交流或者小群體的內(nèi)部交流，具有一定封閉性且對即時(shí)性的要求很高。
第二，社交網(wǎng)站、微博與即時(shí)通信的主要使用功能不同。用戶對不同商品的使用行為可以較為準(zhǔn)確地反映不同商品之間的功能差異。根據(jù)CNNIC《中國即時(shí)通信用戶調(diào)研報(bào)告》（2009年度）的調(diào)查結(jié)果，文字聊天（93.2%）、語音聊天（57.2%）、視頻聊天（54.1%）是用戶最關(guān)注和最經(jīng)常使用的功能，其獲取信息、交友等社交屬性并不非常明顯。而艾瑞咨詢《中國SNS和微博用戶行為研究報(bào)告》（2011-2012年）顯示，了解朋友動(dòng)態(tài)（74.3%）、聯(lián)系老朋友（73.1%）、記錄心情/生活經(jīng)歷（67.5%）、交流感興趣的話題（60.0%）、用照片/日志等展示自我（52.0%）、結(jié)交新朋友（45.5%）等是用戶使用社交網(wǎng)站的主要目的；了解新信息（58.1%）、記錄心情/生活經(jīng)歷（57.6%）、關(guān)注感興趣的名人（53.2%）、討論熱點(diǎn)話題/個(gè)人心得（52.3%）、擴(kuò)展知識(shí)面（48.8%）、結(jié)交新朋友/聯(lián)系老朋友（41.0%）是用戶使用微博的主要目的。可見，用戶使用社交網(wǎng)站和微博的目的更加廣泛，更加注重聯(lián)系朋友、分享信息、展示自我、結(jié)識(shí)朋友等社交功能，社交網(wǎng)站和微博的社交屬性更加突出。即時(shí)通信與社交網(wǎng)站、微博實(shí)際上滿足了用戶的不同需求。從需求者的角度看，即時(shí)通信與社交網(wǎng)站、微博之間更多的是互補(bǔ)關(guān)系，而非彼此替代關(guān)系。
被上訴人主張，根據(jù)CNNIC《2012年中國網(wǎng)民社交網(wǎng)站應(yīng)用研究報(bào)告》，移動(dòng)社交網(wǎng)站用戶使用的功能中，聊天功能的使用率很高（77.2%），新浪微博的聊天功能也深受新浪微博用戶喜歡，說明微博應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場范圍。本院認(rèn)為，微博和社交網(wǎng)站單獨(dú)提供的即時(shí)通信服務(wù)已經(jīng)被納入本案相關(guān)商品市場范圍，用戶對社交網(wǎng)站或者微博聊天功能的使用率并不能說明社交網(wǎng)站和微博本身應(yīng)該被納入本案相關(guān)商品市場范圍。對于被上訴人的前述主張，本院不予支持。
第三，社交網(wǎng)站、微博與即時(shí)通信的相關(guān)性可以輔助說明社交網(wǎng)站、微博不太可能與即時(shí)通信形成較為緊密的替代關(guān)系。相關(guān)性分析是分析相關(guān)商品市場所可能包含的商品集合時(shí)常用的、直觀的經(jīng)驗(yàn)方法，其依賴于相互替代的商品的價(jià)格會(huì)一起變動(dòng)這一經(jīng)驗(yàn)假設(shè)。本院認(rèn)為，盡管相關(guān)性分析由于多種原因有導(dǎo)致誤判的可能性，但是只要對其應(yīng)用環(huán)境保持足夠的謹(jǐn)慎，其仍具有一定的參考價(jià)值。根據(jù)上訴人所委托專家的分析數(shù)據(jù)，自2009年至2013年上半年，即時(shí)通信的使用情況總體呈上升趨勢，其總有效使用時(shí)間自2011年起普遍保持在每周8-9億小時(shí)左右；而社交網(wǎng)站的使用時(shí)間在2010年年中達(dá)到頂峰，其后呈現(xiàn)不斷下降的趨勢；微博（數(shù)據(jù)從2010年3月開始）的使用時(shí)間自2010年開始呈上升趨勢，但在2012年前后趨向平穩(wěn)；社交網(wǎng)站和微博的每周有效使用時(shí)間之和約為1億小時(shí)。上訴人所委托專家將社交網(wǎng)站和微博合計(jì)的每周有效使用時(shí)間與即時(shí)通信的每周有效使用時(shí)間的相關(guān)性進(jìn)行了分析，結(jié)論為其相關(guān)系數(shù)是-0.07。本院認(rèn)為，這一分析選擇了本案被訴壟斷行為發(fā)生前后各1-2年左右的時(shí)間段進(jìn)行考察，并無明顯的不合理性。-0.07的相關(guān)系數(shù)表明，至少?zèng)]有明顯跡象顯示社交網(wǎng)絡(luò)和微博與即時(shí)通信之間存在密切的關(guān)聯(lián)性。
被上訴人所委托專家認(rèn)為，應(yīng)該在一個(gè)更長時(shí)間段里考慮社交網(wǎng)站與即時(shí)通信的相關(guān)性，并根據(jù)2006年7月至2011年12月期間中國所有即時(shí)通信和社交網(wǎng)站的月有效使用時(shí)間得出兩者相關(guān)系數(shù)為0.7574，進(jìn)而認(rèn)為社交網(wǎng)站應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場范圍。本院認(rèn)為：首先，被上訴人所委托專家關(guān)于社交網(wǎng)站與即時(shí)通信相關(guān)度的分析可能存在更大的誤差。根據(jù)CNNIC的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)計(jì)算，從2006年到2012年，中國的互聯(lián)網(wǎng)用戶增加了312%。網(wǎng)民數(shù)量的巨大增長引發(fā)了對社交網(wǎng)站與即時(shí)通信的整體需求的快速增長，因而可能導(dǎo)致本不存在較密切關(guān)聯(lián)性的社交網(wǎng)站與即時(shí)通信呈現(xiàn)出正相關(guān)性。其次，在遠(yuǎn)離被訴壟斷行為所處時(shí)點(diǎn)的過長的時(shí)間段里考察商品的相關(guān)性，發(fā)生誤判的可能性更大。故對于前述主張，本院不予認(rèn)同。
第四，一審法院關(guān)于社交網(wǎng)絡(luò)和微博與即時(shí)通信之間存在可替代性的分析存在欠妥之處。首先，一審法院在分析社交網(wǎng)絡(luò)和微博與即時(shí)通信的功能與用途時(shí)，忽視了前兩者針對大量用戶之間的開放性的群體交流與后者針對雙邊私密交流或者小群體的內(nèi)部交流的關(guān)鍵差異，夸大了即時(shí)通信的社交屬性。其次，一審法院將社交網(wǎng)絡(luò)和微博單獨(dú)提供的即時(shí)通信功能對即時(shí)通信服務(wù)形成的替代威脅等同于社交網(wǎng)絡(luò)和微博本身對即時(shí)通信服務(wù)的替代威脅，在一定程度上混淆了判斷對象。再次，一審法院運(yùn)用基于價(jià)格上漲的假定壟斷者測試考察需求者在即時(shí)通信軟件從零價(jià)格到小幅度收費(fèi)后用戶的市場反應(yīng)，高估了社交網(wǎng)絡(luò)、微博與即時(shí)通信之間的可替代性。最后，一審法院以個(gè)別商業(yè)人士或者機(jī)構(gòu)缺乏嚴(yán)謹(jǐn)分析和證據(jù)支持的商業(yè)觀點(diǎn)作為論據(jù)，有欠嚴(yán)謹(jǐn)。在相關(guān)市場界定方面，商業(yè)人士所談?wù)摰南嚓P(guān)市場或許可以為確定相關(guān)市場提供線索，但其不能替代對于相關(guān)市場界定的嚴(yán)謹(jǐn)分析。
綜上，一審法院關(guān)于社交網(wǎng)絡(luò)和微博應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場范圍的認(rèn)定欠妥，上訴人的相應(yīng)上訴理由成立，本院予以支持。
（六）關(guān)于手機(jī)短信、電子郵箱是否應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場范圍
一審法院認(rèn)定手機(jī)短信、電子郵箱不應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場范圍，被上訴人對此提出異議。本院對此分析如下：
第一，手機(jī)短信與即時(shí)通信在商品特性、功能用途、價(jià)格等方面存在較大差異。即時(shí)通信的特點(diǎn)在于基于互聯(lián)網(wǎng)、通知在線狀態(tài)、用戶檔案管理，而手機(jī)短信并不基于互聯(lián)網(wǎng)、無法通知在線狀態(tài)，兩者在技術(shù)上存在重大差異。更重要的是，即時(shí)通信是免費(fèi)服務(wù)，而手機(jī)短信是收費(fèi)服務(wù)。假定即時(shí)通信的假定壟斷者一定程度地降低即時(shí)通信質(zhì)量，恐怕也不會(huì)有足夠的用戶愿意改用付費(fèi)的手機(jī)短信作為替代。因此，手機(jī)短信與即時(shí)通信之間不存在較為緊密的替代關(guān)系，不應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場范圍。
被上訴人主張，即時(shí)通信用戶使用與手機(jī)進(jìn)行通信功能的占了32.1%，手機(jī)短信與騰訊QQ短信之間具有很強(qiáng)的替代性，因而即時(shí)通信與手機(jī)短信之間存在較緊密的替代關(guān)系。本院認(rèn)為：首先，相關(guān)商品市場界定關(guān)注的是商品之間的緊密替代性，即時(shí)通信與手機(jī)通信在技術(shù)上的互通并不意味著兩者之間存在緊密替代性。其次，手機(jī)短信與騰訊QQ短信均是收費(fèi)服務(wù)，而本案相關(guān)市場界定關(guān)注的是免費(fèi)的基本即時(shí)通信被替代的可能性及其程度，作為收費(fèi)增值服務(wù)的騰訊QQ短信與手機(jī)短信之間的替代性與本案相關(guān)商品市場界定并無實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)性。因此，被上訴人的上述主張不能成立。
第二，電子郵箱與即時(shí)通信在商品特性、功能用途等方面存在較大差異。雖然電子郵箱與即時(shí)通信具有某些類似的特性和功能，例如基于互聯(lián)網(wǎng)，具備文字、圖像、音頻、視頻等文件傳輸功能，且均免費(fèi)，但是在核心功能和特性上存在較大差異。電子郵箱不具有通信的即時(shí)性，也不具備通知用戶在線狀態(tài)的功能，而通信的即時(shí)性是即時(shí)通信服務(wù)最核心和最受用戶關(guān)注的功能。假定即時(shí)通信的假定壟斷者一定程度地降低即時(shí)通信質(zhì)量，相信也不會(huì)有足夠的用戶轉(zhuǎn)向電子郵箱作為替代。因此，電子郵箱與即時(shí)通信之間不存在較為緊密的替代關(guān)系，不應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場范圍。
被上訴人主張，電子郵箱的即時(shí)聊天功能對騰訊QQ具有很強(qiáng)的替代性；電子郵箱發(fā)送郵件和附件的功能和騰訊QQ發(fā)送離線消息和文件的異步通信功能具有很強(qiáng)的替代性，因而即時(shí)通信與電子郵箱之間存在較緊密的替代關(guān)系。本院認(rèn)為：首先，一審法院已經(jīng)指出，目前電子郵箱服務(wù)商在電子郵箱界面上內(nèi)嵌的好友聊天功能在語音通信、視頻通信、截圖等功能方面以及工具操作的便捷性方面與即時(shí)通信存在巨大差異，且使用率較低，難以形成對即時(shí)通信的有效替代。其次，騰訊QQ所附加的異步通信功能與電子郵箱的緊密替代性不能等同于即時(shí)通信與電子郵箱之間的緊密替代性。因此，被上訴人的上述主張不能成立。
綜上，一審法院關(guān)于手機(jī)短信、電子郵箱不應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場范圍的認(rèn)定正確，本院予以確認(rèn)。
（七）關(guān)于本案相關(guān)商品市場是否應(yīng)確定為互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺(tái)
上訴人認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺(tái)與本案的相關(guān)市場界定無關(guān)；被上訴人則認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)競爭實(shí)際上是平臺(tái)的競爭，本案的相關(guān)市場范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了即時(shí)通信服務(wù)市場。對此，本院分析如下：
第一，互聯(lián)網(wǎng)競爭一定程度地呈現(xiàn)出平臺(tái)競爭的特征。本案被訴壟斷行為發(fā)生時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)的平臺(tái)競爭特征已經(jīng)比較明顯�；ヂ�(lián)網(wǎng)經(jīng)營者通過特定的切入點(diǎn)進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，在不同類型和需求的消費(fèi)者之間發(fā)揮中介作用，以此創(chuàng)造價(jià)值。在平臺(tái)的一端，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者提供的服務(wù)通常是免費(fèi)的，以此吸引用戶的注意力；在平臺(tái)的另一端，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者利用用戶資源和注意力提供收費(fèi)增值服務(wù)或者向廣告主提供廣告服務(wù)。中國大陸地區(qū)的大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)已經(jīng)日益平臺(tái)化。以被上訴人所在的即時(shí)通信領(lǐng)域?yàn)槔磿r(shí)通信除了基本通信功能外，還逐漸集成了電子郵件、博客、音樂、電視、游戲和搜索等多種功能，成為具有交流、娛樂、商務(wù)辦公、客戶服務(wù)等特性的綜合化信息平臺(tái)。在這種環(huán)境下，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者為了獲取廣告業(yè)務(wù)和增值業(yè)務(wù)的盈利，既在爭奪用戶注意力方面存在競爭，又在爭奪廣告主方面存在競爭。
第二，判斷本案相關(guān)商品市場是否應(yīng)確定為互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺(tái)，其關(guān)鍵問題在于，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)之間為爭奪用戶注意力和廣告主的相互競爭是否完全跨越了由產(chǎn)品或者服務(wù)特點(diǎn)所決定的界限，并給經(jīng)營者施加了足夠強(qiáng)大的競爭約束。這一問題的答案最終取決于實(shí)證檢驗(yàn)。在缺乏確切的實(shí)證數(shù)據(jù)的情況下，本院注意到如下四個(gè)方面：首先，互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺(tái)之間爭奪用戶注意力和廣告主的競爭以其提供的關(guān)鍵核心產(chǎn)品或者服務(wù)為基礎(chǔ)。例如本案中，上訴人提供的核心產(chǎn)品和服務(wù)是互聯(lián)網(wǎng)安全服務(wù)，被上訴人則主要提供即時(shí)通信服務(wù)。其次，互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺(tái)的關(guān)鍵核心產(chǎn)品或者服務(wù)在屬性、特征、功能、用途等方面上存在較大的不同。雖然廣告主可能不關(guān)心這些產(chǎn)品或者服務(wù)的差異，只關(guān)心廣告的價(jià)格和效果，因而可能將不同的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺(tái)視為彼此可以替代，但是對于免費(fèi)端的廣大用戶而言，其很難將不同平臺(tái)提供的功能和用途完全不同的產(chǎn)品或者服務(wù)視為可以有效地相互替代。一個(gè)試圖查找某個(gè)歷史人物生平的用戶通常會(huì)選擇使用搜索引擎而不是即時(shí)通信，其幾乎不會(huì)認(rèn)為兩者可以相互替代。再次，互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺(tái)關(guān)鍵核心產(chǎn)品或者服務(wù)的特性、功能、用途等差異決定了其所爭奪的主要用戶群體和廣告主可能存在差異，因而在獲取經(jīng)濟(jì)利益的模式、目標(biāo)用戶群、所提供的后續(xù)市場產(chǎn)品等方面存在較大區(qū)別。最后，本案中應(yīng)該關(guān)注的是被上訴人是否利用了其在即時(shí)通信領(lǐng)域中可能的市場支配力量排除、限制互聯(lián)網(wǎng)安全軟件領(lǐng)域的競爭，將其在即時(shí)通信領(lǐng)域中可能存在的市場支配力量延伸到安全軟件領(lǐng)域，這一競爭過程更多地發(fā)生在免費(fèi)的用戶端。如果把搜索引擎、新聞門戶、互聯(lián)網(wǎng)安全等平臺(tái)均納入本案相關(guān)商品市場范圍，可能會(huì)夸大其他網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)對被上訴人的即時(shí)通信所形成的潛在競爭約束，弱化被上訴人實(shí)際的市場力量。鑒于上述理由，本院在本案相關(guān)市場界定階段將不主要考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)競爭的特性。
第三，本案中對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)平臺(tái)競爭特征的考慮方式。相關(guān)市場界定的目的是為了明確經(jīng)營者所面對的競爭約束，合理認(rèn)定經(jīng)營者的市場地位，并正確判斷其行為對市場競爭的影響。即使不在相關(guān)市場界定階段主要考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)競爭的特性，但為了正確認(rèn)定經(jīng)營者的市場地位，仍然可以在識(shí)別經(jīng)營者的市場地位和市場控制力時(shí)予以適當(dāng)考慮。因此，對于本案，不在相關(guān)市場界定階段主要考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)競爭的特性并不意味著忽視這一特性，而是為了以更恰當(dāng)?shù)姆绞娇紤]這一特性。
第四，關(guān)于一審法院對此問題的處理。一審法院并未明確認(rèn)定本案相關(guān)市場應(yīng)界定為互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺(tái)，但其指出本案相關(guān)商品市場界定應(yīng)考慮互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域平臺(tái)競爭的特點(diǎn)。本院認(rèn)為，這種一般性的分析思路對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭問題的處理是適當(dāng)?shù)模诒景傅奶囟ㄇ闆r下，由于缺乏明確的實(shí)證數(shù)據(jù)，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)競爭在本案中的影響并不明顯，在相關(guān)市場界定階段過多地考慮互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺(tái)，可能放大其他網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)對被上訴人所形成的競爭約束。
（八）關(guān)于本案的相關(guān)地域市場界定
上訴人主張，本案的相關(guān)地域市場是中國大陸地區(qū)的即時(shí)通信服務(wù)市場；被上訴人主張，本案的相關(guān)地域市場應(yīng)為全球市場。對此，本院分析如下：
第一，關(guān)于相關(guān)地域市場界定的一般方法。相關(guān)地域市場的界定，同樣遵循相關(guān)市場界定的一般方法。通常認(rèn)為，在假定壟斷者測試的框架下，相關(guān)地域市場界定需要考慮的主要因素是：在價(jià)格、質(zhì)量等競爭因素發(fā)生變化的情況下，其他地區(qū)經(jīng)營者對目標(biāo)區(qū)域的假定壟斷者是否會(huì)構(gòu)成有效的競爭約束。從需求替代的角度，主要考慮需求者因商品價(jià)格或者其他競爭因素的變化而轉(zhuǎn)向或考慮轉(zhuǎn)向其他地域購買商品的證據(jù)、商品的運(yùn)輸成本和運(yùn)輸特征、多數(shù)需求者選擇商品的實(shí)際區(qū)域和主要經(jīng)營者商品的銷售分布、地域間的貿(mào)易壁壘、特定區(qū)域需求者偏好等因素。從供給替代的角度，則主要考慮其他地域的經(jīng)營者對商品價(jià)格等競爭因素的變化作出反應(yīng)的證據(jù)、其他地域的經(jīng)營者供應(yīng)或銷售相關(guān)商品的即時(shí)性和可行性等因素。
第二，關(guān)于本案相關(guān)地域市場的界定。本院將從中國大陸地區(qū)的即時(shí)通信服務(wù)市場這一目標(biāo)地域開始，對本案相關(guān)地域市場進(jìn)行考察。因?yàn)榛诨ヂ?lián)網(wǎng)的即時(shí)通信服務(wù)可以低成本、低代價(jià)到達(dá)或者覆蓋全球，并無額外的、值得關(guān)注的運(yùn)輸成本、價(jià)格成本或者技術(shù)障礙，所以在界定相關(guān)地域市場時(shí)，本院將主要考慮多數(shù)需求者選擇商品的實(shí)際區(qū)域、法律法規(guī)的規(guī)定、境外競爭者的現(xiàn)狀及其進(jìn)入的及時(shí)性等因素。由于每一個(gè)因素均不是決定性的，因此，本院將根據(jù)上述因素進(jìn)行綜合評估。首先，中國大陸地區(qū)境內(nèi)絕大多數(shù)用戶均選擇使用中國大陸地區(qū)范圍內(nèi)的經(jīng)營者提供的即時(shí)通信服務(wù)。上訴人所委托專家根據(jù)艾瑞咨詢的數(shù)據(jù)計(jì)算得出，在2010年中國消費(fèi)者花費(fèi)在即時(shí)通信的時(shí)間中，用于國際即時(shí)通信產(chǎn)品的時(shí)間低于3%且呈逐步下降趨勢，用于國內(nèi)即時(shí)通信產(chǎn)品的時(shí)間則高于97%。這至少表明，中國大陸地區(qū)境內(nèi)用戶對于國際即時(shí)通信產(chǎn)品并無較高的關(guān)注度。其次，我國有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)的行政法規(guī)規(guī)章等對經(jīng)營即時(shí)通信服務(wù)規(guī)定了明確的要求和條件。即時(shí)通信服務(wù)屬于增值電信業(yè)務(wù)，經(jīng)營即時(shí)通信服務(wù)需要遵守一系列行政法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定�！吨腥A人民共和國電信條例》第七條規(guī)定，國家對電信業(yè)務(wù)經(jīng)營按照電信業(yè)務(wù)分類，實(shí)行許可制度。經(jīng)營電信業(yè)務(wù)，必須依照本條例的規(guī)定取得國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)頒發(fā)的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。未取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，任何組織或者個(gè)人不得從事電信業(yè)務(wù)經(jīng)營活動(dòng)。該條例第十三條規(guī)定，經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）經(jīng)營者為依法設(shè)立的公司；（二）有與開展經(jīng)營活動(dòng)相適應(yīng)的資金和專業(yè)人員；（三）有為用戶提供長期服務(wù)的信譽(yù)或者能力；（四）國家規(guī)定的其他條件。工業(yè)和信息化部《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》第六條進(jìn)一步細(xì)化了許可條件，要求經(jīng)營者具備一定的注冊資本（在省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)經(jīng)營的，注冊資本最低限額為100萬元人民幣；在全國或者跨省、自治區(qū)、直轄市范圍經(jīng)營的，注冊資本最低限額為1000萬元人民幣）、有必要的場地、設(shè)施及技術(shù)方案、公司及其主要出資者和主要經(jīng)營管理人員三年內(nèi)無違反電信監(jiān)督管理制度的違法記錄等。國務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第六條規(guī)定，從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，除應(yīng)當(dāng)符合《中華人民共和國電信條例》規(guī)定的要求外，還應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有業(yè)務(wù)發(fā)展計(jì)劃及相關(guān)技術(shù)方案；（二）有健全的網(wǎng)絡(luò)與信息安全保障措施，包括網(wǎng)站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用戶信息安全管理制度；（三）服務(wù)項(xiàng)目屬于本辦法第五條規(guī)定范圍的，已取得有關(guān)主管部門同意的文件。國務(wù)院《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》對境外經(jīng)營者進(jìn)入中國電信市場的條件作了規(guī)定。該規(guī)定第二條規(guī)定，外商投資電信企業(yè)，是指外國投資者同中國投資者在中華人民共和國境內(nèi)依法以中外合資經(jīng)營形式，共同投資設(shè)立的經(jīng)營電信業(yè)務(wù)的企業(yè)。該規(guī)定第五條規(guī)定，外商投資電信企業(yè)的注冊資本應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）經(jīng)營全國的或者跨省、自治區(qū)、直轄市范圍的基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)的，其注冊資本最低限額為10億元人民幣；經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)的，其注冊資本最低限額為1000萬元人民幣；（二）經(jīng)營省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)的基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)的，其注冊資本最低限額為1億元人民幣；經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)的，其注冊資本最低限額為100萬元人民幣。由以上行政法規(guī)、規(guī)章等規(guī)定可知，我國對即時(shí)通信等增值電信業(yè)務(wù)實(shí)行行政許可制度，外國經(jīng)營者通常不能直接進(jìn)入我國大陸境內(nèi)經(jīng)營，需要以中外合資經(jīng)營企業(yè)的方式進(jìn)入并取得相應(yīng)的行政許可。再次，位于境外的即時(shí)通信服務(wù)經(jīng)營者的實(shí)際情況。在本案被訴壟斷行為發(fā)生前，多數(shù)主要國際即時(shí)通信經(jīng)營者例如MSN、雅虎、Skype、谷歌等均已經(jīng)通過合資的方式進(jìn)入中國大陸地區(qū)市場。因此，在被訴壟斷行為發(fā)生時(shí)，尚未進(jìn)入我國大陸境內(nèi)的主要國際即時(shí)通信服務(wù)經(jīng)營者已經(jīng)很少。如果我國大陸境內(nèi)的即時(shí)通信服務(wù)質(zhì)量小幅下降，已沒有多少境外即時(shí)通信服務(wù)經(jīng)營者可供境內(nèi)用戶選擇。最后，境外即時(shí)通信服務(wù)經(jīng)營者在較短的時(shí)間內(nèi)（例如一年）及時(shí)進(jìn)入中國大陸地區(qū)并發(fā)展到足以制約境內(nèi)經(jīng)營者的規(guī)模存在較大困難。境外即時(shí)通信服務(wù)經(jīng)營者首先需要通過合資方式建立企業(yè)、滿足一系列許可條件并取得相應(yīng)的行政許可，這在相當(dāng)程度上延緩了境外經(jīng)營者的進(jìn)入時(shí)間。綜上，本院認(rèn)為，本案相關(guān)地域市場應(yīng)為中國大陸地區(qū)市場。
第三，關(guān)于一審法院對本案相關(guān)地域市場的界定。一審法院以境外經(jīng)營者可向中國大陸地區(qū)用戶提供即時(shí)通信服務(wù)、被上訴人也向世界各地用戶提供服務(wù)、有一定數(shù)量的境外用戶在使用被上訴人提供的即時(shí)通信服務(wù)等作為重要論據(jù)，認(rèn)定本案相關(guān)地域市場應(yīng)為全球市場。對此，本院認(rèn)為：首先，境外經(jīng)營者可向中國大陸地區(qū)用戶提供即時(shí)通信服務(wù)并不等于其能夠及時(shí)進(jìn)入并對境內(nèi)經(jīng)營者形成有力的競爭約束。其次，相關(guān)地域市場界定關(guān)注的是境外經(jīng)營者能否及時(shí)進(jìn)入并對境內(nèi)經(jīng)營者形成有力的競爭約束，境內(nèi)經(jīng)營者是否向境外用戶提供服務(wù)以及境外用戶是否使用境內(nèi)經(jīng)營者提供的服務(wù)與此并無直接關(guān)聯(lián)性。況且，本案證據(jù)表明，境外用戶使用騰訊QQ即時(shí)通信服務(wù)的數(shù)量較小且多為與國內(nèi)親友保持聯(lián)系。因此，一審法院關(guān)于本案相關(guān)地域市場的界定欠妥，本院予以糾正。上訴人的相應(yīng)上訴理由成立，本院予以支持。
（九）關(guān)于本案的相關(guān)市場界定是否應(yīng)考慮本案訴爭行為發(fā)生之后的相關(guān)市場狀況及技術(shù)發(fā)展趨勢
上訴人主張，界定相關(guān)市場應(yīng)著重分析被訴壟斷行為發(fā)生時(shí)的市場競爭態(tài)勢，而非未來的市場變化，一審法院關(guān)于考慮被訴商品或者服務(wù)所在產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀及未來趨勢的市場界定方法錯(cuò)誤。被上訴人則認(rèn)為，界定本案的相關(guān)市場應(yīng)當(dāng)考察一段時(shí)間內(nèi)的相關(guān)市場狀況，而不能僅僅界定一個(gè)時(shí)間點(diǎn)。本院認(rèn)為，相關(guān)市場界定的目的是為了明確被訴壟斷行為發(fā)生之時(shí)經(jīng)營者所面對的競爭約束，合理評估被訴經(jīng)營者的市場力量。由于競爭尤其是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭呈現(xiàn)出動(dòng)態(tài)競爭的特征，在界定相關(guān)市場時(shí)，需要考慮在可預(yù)見的未來具有現(xiàn)實(shí)可能性的市場反應(yīng)和變化，例如需要考慮假定壟斷者的行為持續(xù)適當(dāng)?shù)囊欢螘r(shí)間后（例如一年）的市場反應(yīng)和變化，以正確判斷其是否受到來自其他方面經(jīng)營者的競爭制約。如果經(jīng)營者缺乏一定時(shí)期內(nèi)較為持久的市場支配力，難以對競爭產(chǎn)生影響。僅僅在某個(gè)時(shí)間點(diǎn)上考慮相關(guān)市場界定，而不在一個(gè)相對長的時(shí)間內(nèi)考察市場反應(yīng)和變化，則可能會(huì)過窄地界定相關(guān)市場，并夸大經(jīng)營者在相關(guān)市場上的市場力量。如果這種市場反應(yīng)和變化被事后發(fā)展所證實(shí)，則可以進(jìn)一步證明這種考慮的正當(dāng)性。本案中，一審法院在分析微博和社交網(wǎng)站是否屬于本案相關(guān)商品市場范圍時(shí)，考慮了微博和社交網(wǎng)站的發(fā)展現(xiàn)狀及未來趨勢，這種思路本身是合理的。上訴人的前述上訴理由不能成立，本院不予支持。
綜上，本院認(rèn)為，本案相關(guān)市場應(yīng)界定為中國大陸地區(qū)即時(shí)通信服務(wù)市場，既包括個(gè)人電腦端即時(shí)通信服務(wù)，又包括移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)；既包括綜合性即時(shí)通信服務(wù)，又包括文字、音頻以及視頻等非綜合性即時(shí)通信服務(wù)。
二、關(guān)于被上訴人是否具有市場支配地位
上訴人主張，一審法院認(rèn)定被上訴人在相關(guān)市場內(nèi)不具有市場支配地位，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。對此，本院分析如下：
（一）關(guān)于市場支配地位認(rèn)定的一般方法
第一，市場支配地位是經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。根據(jù)反壟斷法第十八條的規(guī)定，市場支配地位的認(rèn)定是綜合評估多個(gè)因素的結(jié)果，包括但不限于如下因素：該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額以及相關(guān)市場的競爭狀況、該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力、該經(jīng)營者的財(cái)力和技術(shù)條件、其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度、其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度等。上述因素需要根據(jù)個(gè)案情況具體考量，每一個(gè)均不一定具有決定性作用。此外，反壟斷法第十九條規(guī)定了市場支配地位的推定規(guī)則，即經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的，可以推定其具有市場支配地位，但是這一推定可以被推翻。可見，市場支配地位是多因素綜合評估的結(jié)果。
第二，市場份額在認(rèn)定市場支配力方面的地位和作用必須根據(jù)案件具體情況確定。一般而言，市場份額越高，持續(xù)的時(shí)間越長，就越可能預(yù)示著市場支配地位的存在。盡管如此，市場份額只是判斷市場支配地位的一項(xiàng)比較粗糙且可能具有誤導(dǎo)性的指標(biāo)。在市場進(jìn)入比較容易，或者高市場份額源于經(jīng)營者更高的市場效率或者提供了更優(yōu)異的產(chǎn)品，或者市場外產(chǎn)品對經(jīng)營者形成較強(qiáng)的競爭約束等情況下，高的市場份額并不能直接推斷出市場支配地位的存在。特別是，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的競爭存在高度動(dòng)態(tài)的特征，相關(guān)市場的邊界遠(yuǎn)不如傳統(tǒng)領(lǐng)域那樣清晰，在此情況下，更不能高估市場份額的指示作用，而應(yīng)更多地關(guān)注市場進(jìn)入、經(jīng)營者的市場行為、對競爭的影響等有助于判斷市場支配地位的具體事實(shí)和證據(jù)。
（二）關(guān)于被上訴人是否具有市場支配地位
結(jié)合上述思路，本院將從市場份額、相關(guān)市場的競爭狀況、被訴經(jīng)營者控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件的能力、該經(jīng)營者的財(cái)力和技術(shù)條件、其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度、其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度等方面，對被上訴人是否具有市場支配地位進(jìn)行考量和分析。
第一，關(guān)于被上訴人在相關(guān)市場的市場份額及其影響。由于互聯(lián)網(wǎng)即時(shí)通信領(lǐng)域的競爭更多地是爭奪用戶注意力的競爭，經(jīng)營者以免費(fèi)的基礎(chǔ)即時(shí)通信服務(wù)吸引用戶，并利用用戶資源和注意力通過增值服務(wù)和廣告來獲取收益，因此用戶的有效使用時(shí)間、使用頻度、活躍用戶數(shù)等通常是考察市場份額較為恰當(dāng)?shù)闹笜?biāo)。根據(jù)上訴人所委托專家的計(jì)算結(jié)果，在2009年至2011年間，以中國大陸地區(qū)用戶的有效使用時(shí)間計(jì)算，被上訴人在中國大陸地區(qū)個(gè)人電腦端即時(shí)通信服務(wù)市場每年的份額均超過80%，與其最接近的競爭者同期的市場份額平均僅為4.2%。2010年，以中國大陸地區(qū)用戶的有效使用時(shí)間、使用頻率計(jì)算，被上訴人在中國大陸地區(qū)個(gè)人電腦端即時(shí)通信服務(wù)市場的份額均分別為89.3%和80.2%，與其最接近的競爭對手阿里旺旺的市場份額則分別為4.4%和6.8%。在移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)市場中，2012年8月開始，以每月有效使用時(shí)間計(jì)算，被上訴人在中國大陸地區(qū)移動(dòng)即時(shí)通信的每月市場份額均超過90%。同時(shí)，根據(jù)艾瑞咨詢《中國即時(shí)通信年度監(jiān)測報(bào)告》（2010-2011年度）的數(shù)據(jù)，使用過騰訊QQ移動(dòng)即時(shí)通信的中國大陸地區(qū)用戶的比率為91.9%。因此，被上訴人無論是在個(gè)人電腦端還是在移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)市場的市場份額均超過80%。但是，前已述及，高的市場份額并不當(dāng)然意味著市場支配地位的存在，在動(dòng)態(tài)競爭較為明顯的即時(shí)通信領(lǐng)域更是如此。因此，僅僅依據(jù)市場份額證據(jù)還不能得出結(jié)論，尚需考察市場進(jìn)入難易程度、被上訴人的市場行為、互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)競爭所形成的競爭約束等因素。
第二，關(guān)于中國大陸地區(qū)即時(shí)通信領(lǐng)域的競爭狀況。首先，在被訴壟斷行為發(fā)生時(shí)，中國大陸地區(qū)即時(shí)通信領(lǐng)域存在騰訊QQ、阿里旺旺、飛信、MSN、人人桌面、阿里旺旺-淘寶版、Skype、百度Hi、騰訊TM、天翼Live、彩虹、飛鴿傳書、騰訊通、新浪UC、iSpeak、阿里旺旺-貿(mào)易通版、谷歌Talk、E話通、YY語音、Teamspeak、Globe7、51掛掛、校內(nèi)通、網(wǎng)易泡泡等數(shù)十款即時(shí)通信工具。這些產(chǎn)品和服務(wù)的穩(wěn)定性日趨成熟，用戶可以利用其實(shí)現(xiàn)文字、音頻或者視頻即時(shí)通信功能。從發(fā)展速度上看，飛信、阿里旺旺、YY語音等的用戶發(fā)展很快，用戶規(guī)模均已過億。其次，在被訴壟斷行為發(fā)生前后，越來越多不同背景和技術(shù)的企業(yè)紛紛進(jìn)入即時(shí)通信領(lǐng)域。傳統(tǒng)的即時(shí)通信服務(wù)商如騰訊、MSN致力于產(chǎn)品更新?lián)Q代，互聯(lián)網(wǎng)商如盛大Youni、360口信也在利用互聯(lián)網(wǎng)的背景積極開拓市場，手機(jī)廠商如蘋果iMessage、三星ChatOn等也加入了競爭。特別是，移動(dòng)即時(shí)通信發(fā)展迅猛，新的移動(dòng)即時(shí)通信服務(wù)經(jīng)營者不斷進(jìn)入，為即時(shí)通信產(chǎn)業(yè)帶來了新的推動(dòng)力。再次，即時(shí)通信領(lǐng)域的競爭呈現(xiàn)出創(chuàng)新競爭、動(dòng)態(tài)競爭的顯著特征。經(jīng)營者為在市場競爭中站穩(wěn)腳跟，需要在質(zhì)量、服務(wù)、用戶體驗(yàn)等方面持續(xù)創(chuàng)新，產(chǎn)品創(chuàng)新周期較短。以被上訴人為例，騰訊QQ軟件功能不斷更新，2009年累計(jì)功能更新14次，涉及項(xiàng)目近百項(xiàng)；2010年累計(jì)功能更新8次，涉及項(xiàng)目近40項(xiàng)；2011年累計(jì)功能更新5次，涉及項(xiàng)目40余項(xiàng)；2012年累計(jì)功能更新4次，涉及項(xiàng)目近30項(xiàng)；2013年1月份至7月份累計(jì)功能更新8次，涉及項(xiàng)目60余項(xiàng)。這些更新項(xiàng)目主要集中在提供新功能、提升用戶體驗(yàn)、提高服務(wù)質(zhì)量等方面。最后，即時(shí)通信領(lǐng)域平臺(tái)化競爭日趨白熱化。例如，被上訴人在騰訊QQ即時(shí)通信服務(wù)上整合了廣告、資訊、交友、微博等服務(wù)；MSN的即時(shí)通信服務(wù)則整合了必應(yīng)搜索、翻譯、郵箱、網(wǎng)購、游戲等一系列互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)的平臺(tái)；阿里旺旺、飛信等同樣也整合包括即時(shí)通信在內(nèi)的各種互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用。同時(shí)，一些社交網(wǎng)站和微博也在積聚大量用戶的基礎(chǔ)上提供即時(shí)通信、廣告、游戲、微音樂、微數(shù)據(jù)等多種應(yīng)用入口�？梢�，即時(shí)通信領(lǐng)域的競爭格局正在日漸多元化，創(chuàng)新較為活躍，正處于蓬勃發(fā)展時(shí)期，市場競爭比較充分。
第三，關(guān)于被上訴人控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件的能力。前已述及，由于即時(shí)通信服務(wù)經(jīng)營者向廣大用戶提供的基礎(chǔ)即時(shí)通信服務(wù)均為免費(fèi)，用戶也缺乏付費(fèi)意愿，任何即時(shí)通信服務(wù)經(jīng)營者均不可能具有控制用戶端價(jià)格的能力。因此，需要重點(diǎn)考慮的是被上訴人是否具有控制質(zhì)量、數(shù)量或者其他交易條件的能力。首先，關(guān)于被上訴人是否具有控制質(zhì)量的能力。由于即時(shí)通信領(lǐng)域的競爭具有高度創(chuàng)新、動(dòng)態(tài)競爭的顯著特征且用戶對于服務(wù)質(zhì)量、用戶體驗(yàn)等極為敏感，因此，如果被上訴人降低服務(wù)質(zhì)量，則會(huì)有大量用戶轉(zhuǎn)而使用其他即時(shí)通信服務(wù)。MSN市場份額在短時(shí)間內(nèi)的大幅下滑就說明了這一點(diǎn)。此外，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)競爭的特點(diǎn)也制約了被上訴人控制質(zhì)量的能力。為了獲取廣告業(yè)務(wù)和增值業(yè)務(wù)的盈利，即時(shí)通信服務(wù)經(jīng)營者必須在用戶端持續(xù)吸引大量的用戶。為了吸引更多的用戶，經(jīng)營者必須不斷提高服務(wù)質(zhì)量，不斷開發(fā)新的服務(wù)。其次，被上訴人也不具有控制商品數(shù)量以及其他交易條件的能力。互聯(lián)網(wǎng)即時(shí)通信軟件有數(shù)十種之多，均可免費(fèi)便捷獲得且占用空間較小，獲取和轉(zhuǎn)換即時(shí)通信服務(wù)不存在顯著的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)障礙，用戶擁有較大的選擇余地。由于隨著新興即時(shí)通信工具的發(fā)展，同時(shí)使用2-3款即時(shí)通信軟件的用戶比例逐步增大并在2009年即已超過50%，有8.7%的用戶在半年內(nèi)更換過聊天工具。由于功能用途差異不明顯，即時(shí)通信產(chǎn)品的替代性較高，即時(shí)通信服務(wù)經(jīng)營者通常不敢輕易拒絕提供服務(wù)或者變更交易條件。因此，被上訴人控制商品價(jià)格、質(zhì)量、數(shù)量或者其他交易條件的能力較弱。
第四，關(guān)于被上訴人的財(cái)力和技術(shù)條件。首先，雖然被上訴人具有較為強(qiáng)大的財(cái)力和技術(shù)條件，但是在中國大陸地區(qū)即時(shí)通信領(lǐng)域的多個(gè)競爭者均有雄厚的財(cái)力和技術(shù)條件，例如阿里巴巴、百度、微軟、中國移動(dòng)等。這些大型企業(yè)擁有足夠的實(shí)力對被上訴人的市場領(lǐng)先地位形成沖擊。其次，即時(shí)通信領(lǐng)域的創(chuàng)新活躍，對技術(shù)和成本的要求則相對較低，技術(shù)和財(cái)力條件對市場力量的影響并不顯著。因此，被上訴人的財(cái)力和技術(shù)條件對其市場力量的影響非常有限。
第五，其他經(jīng)營者對被上訴人在交易上的依賴程度。首先，被上訴人的騰訊QQ軟件并非用戶使用即時(shí)通信服務(wù)的必需品。用戶可選擇的即時(shí)通信軟件種類較多，且獲取即時(shí)通信軟件和服務(wù)的成本很低，不存在妨礙用戶選擇和轉(zhuǎn)換即時(shí)通信服務(wù)的顯著經(jīng)濟(jì)和技術(shù)障礙。在此情況下，即使被上訴人擁有較高的市場份額，也難以形成用戶對被上訴人的較大依賴。其次，即時(shí)通信領(lǐng)域的客戶粘性并未顯著增強(qiáng)用戶對被上訴人的依賴程度。上訴人認(rèn)為，即時(shí)通信服務(wù)具有明顯的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和客戶粘性，用戶越多，越能吸引其他用戶使用該技術(shù)通信服務(wù)，且用戶經(jīng)過長期使用并建立社交圈后，形成很高的客戶粘性，轉(zhuǎn)換即時(shí)通信服務(wù)的成本極高。對此，本院認(rèn)為：1.前述主張預(yù)設(shè)的前提是錯(cuò)誤的。前述主張預(yù)設(shè)的前提之一是用戶轉(zhuǎn)換即時(shí)通信服務(wù)時(shí)會(huì)一次性地涉及所有聯(lián)系人。這一預(yù)設(shè)前提顯然難以成立，因?yàn)橛脩粼谵D(zhuǎn)換新的即時(shí)通信服務(wù)時(shí)完全可能僅涉及個(gè)別或者少數(shù)的聯(lián)系人。前述主張預(yù)設(shè)的前提之二是用戶的所有聯(lián)系人都是重要的且經(jīng)常聯(lián)系。這一預(yù)設(shè)前提也是高度可疑的。2.用戶同時(shí)使用多款即時(shí)通信服務(wù)的現(xiàn)象非常明顯。根據(jù)CNNIC的調(diào)查，半年內(nèi)用戶使用超過兩款以上的即時(shí)通信軟件的比例達(dá)到63.4%；根據(jù)艾瑞咨詢的調(diào)查，超過90%的用戶使用2款以上即時(shí)通信服務(wù)。用戶可以在不同的即時(shí)通信服務(wù)上逐步建立具有高度重合性的社交網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和客戶粘性的影響被大大減弱了。3.即時(shí)通信服務(wù)商可以通過手機(jī)通訊錄導(dǎo)入、不同產(chǎn)品間用戶互通導(dǎo)入等方式導(dǎo)入好友關(guān)系鏈，用戶可以輕易地將更大范圍的好友轉(zhuǎn)移到其他即時(shí)通信軟件上�？梢姡录夹g(shù)的發(fā)展進(jìn)一步減弱了客戶粘性的影響力。4.MSN在短時(shí)間內(nèi)經(jīng)歷的用戶大量流失，進(jìn)一步說明客戶粘性并不足以形成對特定經(jīng)營者的較強(qiáng)依賴。MSN在2011年的時(shí)候在全球占有40%的市場份額，但至2012年用戶下滑至1億人，多達(dá)數(shù)億用戶流失。5.常用聯(lián)系人的多少并非用戶選擇使用特定即時(shí)通信服務(wù)的主要考慮因素，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和客戶粘性所形成的對用戶的吸引力極為有限。CNNIC報(bào)告顯示，即時(shí)通信用戶在使用過程中關(guān)注的要素排在前三位的是軟件帳號安全、軟件的性能、軟件的功能多少等產(chǎn)品質(zhì)量因素，對常用聯(lián)系人多少的關(guān)注度僅有37.7%。因此，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和客戶粘性等因素并沒有顯著提高用戶對被上訴人提供的即時(shí)通信服務(wù)的依賴性。
第六，其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度。一審法院已經(jīng)指出，即時(shí)通信服務(wù)市場經(jīng)營者進(jìn)入的門檻較低，且進(jìn)入該市場的途徑多樣化。上訴人對此未提出異議，但認(rèn)為即時(shí)通信服務(wù)市場是一個(gè)高度集中的市場，新進(jìn)入的即時(shí)通信服務(wù)商的市場份額較低，不足以對被上訴人形成有效競爭約束。本院認(rèn)為：首先，對于認(rèn)定是否具有市場支配地位而言，重要的是市場進(jìn)入以及擴(kuò)大市場占有率的容易性。低市場份額并不當(dāng)然意味著較弱的市場競爭約束力，只要能夠迅速進(jìn)入并有效擴(kuò)大市場，就足以對在位競爭者形成有效的競爭約束。其次，本案證據(jù)表明，在被上訴人占有較高市場份額的時(shí)間里，每年都有大量的符合行政許可條件的境內(nèi)經(jīng)營者進(jìn)入即時(shí)通信領(lǐng)域，且不少經(jīng)營者在短時(shí)間內(nèi)就迅速建立起足以支撐其發(fā)展的市場份額。例如2011年中國大陸地區(qū)共有盛大Youni、蘋果iMessage、中國聯(lián)通“沃友”、上訴人的“口信”、中國移動(dòng)“飛聊”、中國電信“翼聊”、尚易imo、圖度Talk2.0Beta和“網(wǎng)易即時(shí)通”等即時(shí)通信產(chǎn)品進(jìn)入市場。2007年6月5日，中國移動(dòng)推出飛信，不到一年時(shí)間其每日用戶數(shù)量就突破1億。2012年飛信的活躍用戶數(shù)同比增長42%。2012年1月，YY語音的用戶超過1億，其用戶數(shù)量從0到1億只花費(fèi)了34個(gè)月，騰訊QQ則花費(fèi)了37個(gè)月。2012年，YY移動(dòng)應(yīng)用總下載量超過2780萬次。人人公司的激活用戶由2011年12月31日的1.47億增至2012年12月31日的1.78億；月獨(dú)立登錄用戶由2011年12月的3800萬增至2012年12月的5600萬。飛信、YY語音、人人桌面的用戶增長率均遠(yuǎn)超同期中國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)民的增長率。這些實(shí)際發(fā)生的成功進(jìn)入實(shí)例有力地證明，被上訴人所在的即時(shí)通信服務(wù)市場進(jìn)入較為容易。
第七，關(guān)于被上訴人實(shí)施不兼容行為、迫使用戶進(jìn)行“二選一”行為本身是否意味著其具有市場支配地位。上訴人主張，被上訴人強(qiáng)迫其用戶進(jìn)行“二選一”，是因?yàn)槠湎嘈沤^大多數(shù)用戶會(huì)選擇騰訊QQ而放棄360；同時(shí)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，在被上訴人實(shí)施“二選一”的時(shí)間段內(nèi)，其用戶數(shù)量并無顯著下降，而其競爭對手的用戶數(shù)量也沒有顯著上升。這表明被上訴人顯然具有市場支配地位。對此，本院認(rèn)為：首先，認(rèn)定經(jīng)營者是否具有市場支配地位需要結(jié)合具體事實(shí)和證據(jù)，經(jīng)營者的主觀認(rèn)知如何對認(rèn)定其是否具有市場支配地位并無直接關(guān)聯(lián)性。其次，被上訴人實(shí)施“二選一”行為所造成的實(shí)際影響。被上訴人實(shí)施“二選一”行為僅僅持續(xù)了一天。騰訊公司于2010年11月3日發(fā)布《致廣大QQ用戶的一封信》，宣布實(shí)施“二選一”不兼容行為。根據(jù)360安全中心的消息，11月4日騰訊QQ和360軟件在有關(guān)部門的干預(yù)下已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了完全兼容。雖然無法獲知當(dāng)日其競爭對手用戶數(shù)量的變化，但是可以通過其競爭對手在當(dāng)月用戶數(shù)量的變化進(jìn)行大致的推測。在被上訴人實(shí)施“二選一”行為當(dāng)月，其主要競爭對手MSN、飛信和阿里巴巴等的用戶數(shù)量均有較高增幅。以月覆蓋人數(shù)計(jì)算，其中MSN較上月增長61.93%；飛信較上月增長9.95%；阿里巴巴較上月增長5.15%；均顯著超出前三個(gè)月平均變化幅度。尤其是MSN，在月覆蓋人數(shù)長期呈負(fù)增長的情況下，該月覆蓋人數(shù)出現(xiàn)異乎尋常地增長，增長率高達(dá)61.93%，實(shí)際比上月增長2300多萬人。移動(dòng)飛信、新浪UC也開始爭搶市場。新浪啟用廢棄多年的新浪UC，并在首頁做大規(guī)模推廣。中國移動(dòng)推出新版飛信個(gè)人電腦客戶端，3天內(nèi)下載量猛增。上訴人關(guān)于在“二選一”的時(shí)間段內(nèi)，被上訴人競爭對手的用戶數(shù)量沒有顯著上升的主張與事實(shí)不符。最后，被上訴人實(shí)施“二選一”行為僅僅持續(xù)一天即導(dǎo)致其競爭對手MSN當(dāng)月覆蓋人數(shù)增長2300多萬，多個(gè)競爭對手爭搶即時(shí)通信服務(wù)市場。這一事實(shí)比較有力地說明被上訴人在即時(shí)通信服務(wù)市場上并不具備顯著的市場支配地位。
綜上，本案現(xiàn)有證據(jù)并不足以支持被上訴人具有市場支配地位的結(jié)論。一審法院認(rèn)定被上訴人不具有市場支配地位，并無不當(dāng)，上訴人的相應(yīng)上訴理由不能成立，本院不予支持。
三、被上訴人是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為
原則上，如果被訴經(jīng)營者不具有市場支配地位，則無需對其是否濫用市場支配地位進(jìn)行分析，可以直接認(rèn)定其不構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為。不過，在相關(guān)市場邊界較為模糊、被訴經(jīng)營者是否具有市場支配地位不甚明確時(shí)，可以進(jìn)一步分析被訴壟斷行為對競爭的影響效果，以檢驗(yàn)關(guān)于其是否具有市場支配地位的結(jié)論正確與否。此外，即使被訴經(jīng)營者具有市場支配地位，判斷其是否構(gòu)成濫用市場支配地位，也需要綜合評估該行為對消費(fèi)者和競爭造成的消極效果和可能具有的積極效果，進(jìn)而對該行為的合法性與否作出判斷。為此，本院認(rèn)為有必要對被訴壟斷行為對競爭的影響及其合法性與否進(jìn)行分析認(rèn)定。
（一）關(guān)于被上訴人實(shí)施的“產(chǎn)品不兼容”行為（用戶二選一）是否構(gòu)成反壟斷法禁止的限制交易行為
根據(jù)反壟斷法第十七條的規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者，沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易的，構(gòu)成濫用市場支配地位。上訴人主張，被上訴人沒有正當(dāng)理由，強(qiáng)制用戶停止使用并卸載上訴人的軟件，構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位限制交易行為。對此，本院分析如下：
第一，關(guān)于被上訴人實(shí)施的“產(chǎn)品不兼容”行為對消費(fèi)者利益的影響。需要注意的是，被上訴人實(shí)施的“產(chǎn)品不兼容”行為是專門針對上訴人的產(chǎn)品和服務(wù)實(shí)施的。這一行為表面上是要求用戶在使用騰訊QQ和360安全軟件之間做出選擇，實(shí)質(zhì)上是被上訴人限定了自己的騰訊QQ軟件的使用環(huán)境。雖然這一限制可能對消費(fèi)者使用騰訊QQ或者360安全軟件造成不便，但是由于在即時(shí)通信市場和安全軟件市場均有充分的替代選擇，騰訊QQ軟件并非必需品，這種不便對消費(fèi)者利益并無重大影響。當(dāng)然，這并不意味著被上訴人實(shí)施“產(chǎn)品不兼容”行為無可指責(zé)。
第二，關(guān)于被上訴人實(shí)施“產(chǎn)品不兼容”行為的動(dòng)機(jī)。在被上訴人實(shí)施“產(chǎn)品不兼容”行為之前，被上訴人的即時(shí)通信軟件與上訴人的安全軟件長期兼容共存。本案中，沒有充分證據(jù)證明被上訴人實(shí)施“產(chǎn)品不兼容”行為是為了排除潛在的競爭對手進(jìn)入被上訴人占有領(lǐng)先地位的即時(shí)通信服務(wù)市場。特別應(yīng)注意的是，被上訴人實(shí)施“產(chǎn)品不兼容”行為的背景是，上訴人及其關(guān)聯(lián)公司專門針對騰訊QQ軟件開發(fā)、經(jīng)營扣扣保鏢軟件，實(shí)施不正當(dāng)競爭行為，被上訴人被迫對此作出回應(yīng)。可見，被上訴人為排除、限制即時(shí)通信服務(wù)市場的競爭而采取“產(chǎn)品不兼容”行為的動(dòng)機(jī)并不明顯。
第三，關(guān)于被上訴人實(shí)施“產(chǎn)品不兼容”行為對競爭的實(shí)際影響。首先，對被上訴人所在的即時(shí)通信服務(wù)市場的影響。盡管被上訴人實(shí)施“產(chǎn)品不兼容”行為僅持續(xù)一天，卻給該市場帶來了更活躍的競爭。在被上訴人實(shí)施“產(chǎn)品不兼容”行為后2-3周，其主要競爭對手MSN、飛信和阿里巴巴等的用戶數(shù)量均有較高增幅。MSN更是在月覆蓋人數(shù)長期負(fù)增長之后實(shí)現(xiàn)局勢逆轉(zhuǎn)，增長率高達(dá)61.93%，實(shí)際比上月增長2300多萬人。新的競爭者移動(dòng)飛信、新浪UC等乘機(jī)進(jìn)入市場，下載量猛增。同時(shí)，根據(jù)被上訴人所委托專家的計(jì)算結(jié)果，被上訴人自身的市場份額降低了約1%。結(jié)合競爭對手的市場變化，有理由相信，如果“產(chǎn)品不兼容”行為持續(xù)更長時(shí)間，被上訴人的市場份額將大幅下滑。而被上訴人的市場份額實(shí)際未發(fā)生較大變化更可能是由于“二選一”行為持續(xù)時(shí)間太短、用戶迅速回流所致。其次，對上訴人所在的安全軟件市場的影響。被上訴人實(shí)施的“產(chǎn)品不兼容”行為的確對上訴人的市場份額造成一定程度的消極影響。但是，反壟斷法所關(guān)注的重心并非個(gè)別經(jīng)營者的利益，而是健康的市場競爭機(jī)制是否受到扭曲或者破壞。根據(jù)上訴人所委托專家的計(jì)算結(jié)果，在“二選一”行為期間，360安全衛(wèi)士和360殺毒軟件的周用戶數(shù)量比上周降低了10%，360保險(xiǎn)箱的周用戶數(shù)量降低了12%。如果轉(zhuǎn)換成市場份額，根據(jù)被上訴人專家的計(jì)算結(jié)果，則上訴人在安全軟件中的市場份額下降了3.3個(gè)百分點(diǎn)，即從74.6％下降至71.3％。在同一時(shí)期，被上訴人的市場份額則僅僅增長了0.57個(gè)百分點(diǎn)，即從3.89％增長至4.46％�？梢姡簧显V人實(shí)施的“產(chǎn)品不兼容”行為對安全軟件市場的影響是極其微弱的，并未顯著排除或者限制安全軟件市場的競爭。
綜上，雖然被上訴人實(shí)施的“產(chǎn)品不兼容”行為對用戶造成了不便，但是并未導(dǎo)致排除或者限制競爭的明顯效果。這一方面說明被上訴人實(shí)施的“產(chǎn)品不兼容”行為不構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為，也從另一方面佐證了被上訴人不具有市場支配地位的結(jié)論。
（二）被上訴人是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的搭售行為
根據(jù)反壟斷法第十七條的規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者，沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件的，構(gòu)成濫用市場支配地位。上訴人主張，被上訴人將QQ軟件管家與即時(shí)通信軟件捆綁搭售，并且以升級QQ軟件管家的名義安裝QQ醫(yī)生，不符合交易慣例、消費(fèi)習(xí)慣或者商品的功能，消費(fèi)者選擇權(quán)受到了限制，不具有正當(dāng)理由；一審判決關(guān)于被訴搭售行為產(chǎn)生排除、限制競爭效果的舉證責(zé)任分配錯(cuò)誤。對此，本院分析如下：
第一，關(guān)于反壟斷法所禁止的搭售行為的構(gòu)成要件及其對競爭的可能影響。搭售應(yīng)當(dāng)符合如下條件：搭售產(chǎn)品和被搭售產(chǎn)品是各自獨(dú)立的產(chǎn)品；搭售者在搭售產(chǎn)品市場上具有支配地位；搭售者對購買者實(shí)施了某種強(qiáng)制，使其不得不接受被搭售產(chǎn)品；搭售不具有正當(dāng)性，不符合交易慣例、消費(fèi)習(xí)慣等或者無視商品的功能；搭售對競爭具有消極效果。搭售行為本身既可能產(chǎn)生積極效果，也可能造成消極效果。搭售的積極效果是在特定情況下可以提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、促進(jìn)銷售、確保安全，從而提高效率，其消極效果是搭售可能使得在搭售產(chǎn)品上市場具有支配地位的經(jīng)營者將其競爭優(yōu)勢延伸到被搭售產(chǎn)品市場上。
第二，本案沒有可靠的證據(jù)表明被訴搭售行為使得被上訴人將其在即時(shí)通信市場上的領(lǐng)先地位延伸到安全軟件市場。盡管被上訴人實(shí)施了所謂的“二選一”以及被訴搭售行為，上訴人在安全軟件中仍是占領(lǐng)先地位的經(jīng)營者，其市場份額不低于70%，而被上訴人的市場份額則沒有超過5%，僅增加了0.57個(gè)百分點(diǎn)。本案沒有證據(jù)顯示被上訴人的被訴搭售行為導(dǎo)致上訴人在安全軟件市場的市場份額發(fā)生顯著下降，或者對安全軟件市場內(nèi)的其他經(jīng)營者產(chǎn)生了排除或者限制競爭的效果。
第三，QQ即時(shí)通信軟件與QQ軟件管理打包安裝具有一定的合理性。CNNIC的調(diào)查顯示，軟件的帳號安全是即時(shí)通信用戶使用過程中最關(guān)注的問題。通過將QQ即時(shí)通信軟件與QQ軟件管理打包安裝，實(shí)現(xiàn)QQ即時(shí)通信軟件的功能整合，用戶可以更好地管理和使用QQ即時(shí)通信軟件，保障帳號安全，從而提高QQ即時(shí)通信軟件的性能和價(jià)值。
第四，被訴搭售行為的強(qiáng)制性并不明顯。首先，雖然QQ即時(shí)通信軟件與QQ軟件管理打包安裝時(shí)并未提示用戶將同時(shí)安裝QQ軟件管理，但是被上訴人提供了卸載QQ軟件管理的功能。用戶可以方便地自主選擇卸載。這表明，被上訴人向用戶提供即時(shí)通信服務(wù)并不以用戶必須使用QQ軟件管理為條件，對用戶沒有實(shí)質(zhì)的強(qiáng)制性。其次，在將QQ軟件管理和QQ醫(yī)生升級為QQ電腦管家時(shí)，被上訴人通過公告的方式向用戶告知了選擇權(quán)。
第五，關(guān)于舉證責(zé)任的分擔(dān)問題。在濫用市場支配地位案件中，被訴壟斷行為的受害人對被訴經(jīng)營者具有市場支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任，被訴經(jīng)營者對其行為正當(dāng)性承擔(dān)舉證責(zé)任。被訴壟斷行為是否具有正當(dāng)性與其是否具有排除、限制競爭的效果并不完全一致，兩者既有聯(lián)系，又存在區(qū)別。對正當(dāng)性承擔(dān)舉證責(zé)任并不等同于對行為不具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任。還需說明的是，被訴壟斷行為排除、限制競爭效果的存在有助于證明被訴經(jīng)營者具有市場支配地位。一審法院在現(xiàn)有證據(jù)不能證明被上訴人具有市場支配地位的情況下，要求上訴人舉證證明被訴搭售行為產(chǎn)生了排除、限制競爭的后果，并無明顯不當(dāng)。
綜上，上訴人關(guān)于被上訴人實(shí)施了濫用市場支配地位行為的上訴理由不能成立，本院不予支持。
四、一審法院審理程序是否違法
（一）一審法院未按照其重新界定的相關(guān)市場組織雙方當(dāng)事人重新計(jì)算市場份額是否違反法定程序
上訴人主張，一審法院重新界定相關(guān)市場后，未組織雙方當(dāng)事人按照重新界定的相關(guān)市場計(jì)算市場份額，違反法定程序。本院認(rèn)為：
第一，并非任何濫用市場支配地位案件均需要確定被訴經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額。濫用市場地位案件的關(guān)鍵在于確定被訴經(jīng)營者是否在相關(guān)市場內(nèi)具有市場支配地位。市場支配地位的認(rèn)定是綜合評估多個(gè)因素的結(jié)果，需要根據(jù)個(gè)案情況具體考量，每一個(gè)因素均不一定具有決定性作用。在特定情況下，即使不確定市場份額，仍可以基于其他證據(jù)認(rèn)定經(jīng)營者是否具有市場支配地位。因此，在認(rèn)定經(jīng)營者是否具有市場支配地位時(shí)，確定其在相關(guān)市場的市場份額并非必經(jīng)步驟。
第二，關(guān)于一審法院對此問題的處理是否正確。一審法院在認(rèn)定上訴人所界定的相關(guān)市場不正確后，未組織當(dāng)事人重新計(jì)算市場份額。由于確定被訴經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額并非本案審理的必經(jīng)步驟，一審法院的上述作法并不違反法定程序。還應(yīng)注意到，一審法院雖未組織當(dāng)事人重新計(jì)算市場份額，但其從被上訴人是否具有控制商品價(jià)格、數(shù)量或其他交易條件的能力以及是否具備阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的能力兩個(gè)方面進(jìn)行分析，得出被上訴人不具有市場支配地位的結(jié)論。這一處理并無不當(dāng)。
綜上，上訴人的相應(yīng)上訴理由不能成立，本院不予支持。
（二）一審法院在認(rèn)定被上訴人是否具有支配地位時(shí)，是否違背證據(jù)規(guī)則而引入未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)
上訴人主張，被上訴人沒有引用歐盟委員會(huì)Skype/Microsoft案決定中有關(guān)即時(shí)通信工具用戶核心圈的結(jié)論和Facebook用戶通常只與四到六人保持雙向互動(dòng)的結(jié)論，一審法院在判決中將其作為論據(jù)使用，違反證據(jù)規(guī)則。一審卷宗中有全球經(jīng)濟(jì)咨詢出具的《關(guān)于奇虎相關(guān)市場界定和濫用市場支配地位指控的經(jīng)濟(jì)分析報(bào)告》，一審法院大量采納與該報(bào)告相同的觀點(diǎn)和事實(shí)，但未組織質(zhì)證，違反證據(jù)規(guī)則。本院認(rèn)為：
第一，關(guān)于歐盟委員會(huì)Skype/Microsoft案的決定。該份決定在一審中由被上訴人提交，并經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證。對于已經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，根據(jù)當(dāng)事人的質(zhì)證意見，結(jié)合證據(jù)本身對其整體內(nèi)容予以審查判斷，并將之運(yùn)用于裁判之中，屬于審理法院的職權(quán)范圍。上訴人的上述主張過分機(jī)械地理解證據(jù)的質(zhì)證與認(rèn)定，本院不予支持。
第二，關(guān)于全球經(jīng)濟(jì)咨詢出具的《關(guān)于奇虎相關(guān)市場界定和濫用市場支配地位指控的經(jīng)濟(jì)分析報(bào)告》。被上訴人在一審過程中將該份報(bào)告提交審理法院作為參考，并非作為證據(jù)使用。一審法院亦未援引該份報(bào)告作為裁判依據(jù)。一審判決的部分事實(shí)和觀點(diǎn)與該份報(bào)告有相同之處，并不能說明一審法院采信該報(bào)告。由于一審法院并未將該份報(bào)告作為裁判依據(jù)加以采信，對于該份報(bào)告無需組織雙方當(dāng)事人質(zhì)證。
綜上，上訴人的相應(yīng)上訴主張不能成立，本院不予支持。
（三）一審法院是否違反聽證原則而大量認(rèn)定未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)與事實(shí)
上訴人主張，一審過程中當(dāng)事人并未就相關(guān)市場界定中使用假定壟斷者測試方法進(jìn)行辯論、質(zhì)證，一審法院自行決定適用該方法；在判定QQ與社交網(wǎng)站、微博之間存在替代性時(shí)，一審法院認(rèn)為微博產(chǎn)品的出現(xiàn)會(huì)否定上訴人所委托專家對騰訊QQ與社交網(wǎng)站的相關(guān)性分析，該觀點(diǎn)并未在法庭上提出，亦未經(jīng)雙方辯論；一審法院以騰訊QQ成功進(jìn)入MSN占較高市場份額的早期即時(shí)通信服務(wù)市場為例，證明網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和用戶粘性并非不可逾越的障礙，但是即時(shí)通信服務(wù)市場的競爭環(huán)境已經(jīng)發(fā)生重大改變且MSN在QQ進(jìn)入市場之初是否具有支配地位沒有證據(jù)支持，上述做法直接影響判決結(jié)果，違反了聽證原則。本院認(rèn)為：
第一，假定壟斷者測試是界定相關(guān)市場的一種分析思路，法院可以根據(jù)案件具體情況決定采用何種分析思路，并不必然需要當(dāng)事人辯論。
第二，一審法院以微博產(chǎn)品的出現(xiàn)作為依據(jù)，否定上訴人所委托專家對騰訊QQ與社交網(wǎng)站的相關(guān)性分析，實(shí)質(zhì)上是一審法院根據(jù)具體證據(jù)認(rèn)定相關(guān)案件事實(shí)，屬于法院職權(quán)范圍，無需在對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證之外再行聽取當(dāng)事人意見。
第三，一審法院以騰訊QQ成功進(jìn)入MSN占較高市場份額的即時(shí)通信服務(wù)市場為例，論證網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和用戶粘性對于市場進(jìn)入的阻礙并不明顯。本案一審證據(jù)中，并無相關(guān)證據(jù)可以直接證明MSN在騰訊QQ進(jìn)入市場時(shí)在中國大陸地區(qū)即時(shí)通信市場具有市場支配地位，且與當(dāng)時(shí)的市場狀況相比，市場環(huán)境已經(jīng)發(fā)生變化。因此，一審法院的這一論證缺乏扎實(shí)的事實(shí)基礎(chǔ)和說服力。但是，一審法院并非僅以此認(rèn)定即時(shí)通信服務(wù)市場的進(jìn)入比較容易，而是綜合分析多種因素作出最終判斷。這一論據(jù)本身存在的問題并不影響其最終結(jié)論的正確性。
綜上，上訴人的上述主張不能成立，本院不予支持。
（四）一審法院是否怠于履行《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第三十五條規(guī)定的告知義務(wù)
上訴人主張，一審法院認(rèn)定了被上訴人實(shí)施的“產(chǎn)品不兼容”（用戶二選一）行為屬于限制交易行為，該行為即使不構(gòu)成反壟斷法下的違法行為，亦應(yīng)構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法下的不正當(dāng)競爭行為。一審法院應(yīng)履行《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第三十五條規(guī)定的告知義務(wù)而未履行，違反法定程序。本院認(rèn)為：反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法各有其不同的規(guī)制對象和法律要件。被上訴人實(shí)施的“產(chǎn)品不兼容”行為是否違反反壟斷法或者反不正當(dāng)競爭法，需要根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定分別判斷，并不是非此即彼。況且，一審法院在認(rèn)定被上訴人實(shí)施的“產(chǎn)品不兼容”行為不違反反壟斷法之后，并未認(rèn)定該行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，因此不屬于《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第三十五條規(guī)定的情形。
鑒于被上訴人的行為不構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為，本院對本案的法律責(zé)任問題不再進(jìn)行評述。
綜上，本院認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實(shí)基本屬實(shí)，適用法律正確，裁判結(jié)果適當(dāng)。上訴人的上訴理由雖部分成立，但不足以影響本案裁判結(jié)果。依照《中華人民共和國反壟斷法》第十七條、第十八條、第十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費(fèi)人民幣796800元，按照原判決執(zhí)行；二審案件受理費(fèi)人民幣796800元，由上訴人北京奇虎科技有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審 判 長 王 闖
審 判 員 王艷芳
代理審判員 朱 理
二〇一四年十月八日
書 記 員 劉海珠
書 記 員 曹佳音
【本文作者：最高人民法院，來自：法律橋，引用及轉(zhuǎn)載應(yīng)注明作者和出處。如需聘請律師，請立即致電楊春寶高級律師：1390 182 6830】
| 關(guān)注法律橋微信公眾平臺(tái) | 楊春寶高級律師電子名片 |
 |  |
◆
請注意文明用語，請勿人身攻擊。
◆
請尊重網(wǎng)上道德，遵守中華人民共和國各項(xiàng)相關(guān)法律法規(guī)。
◆
您應(yīng)當(dāng)對因您的行為而直接或間接導(dǎo)致的民事或刑事法律責(zé)任負(fù)責(zé)。
◆ 請勿在此提出法律咨詢，法律咨詢請去法律橋論壇。
◆
本站有權(quán)在網(wǎng)站內(nèi)轉(zhuǎn)載或引用您的評論。
◆ 網(wǎng)站管理員有權(quán)刪除違反上述提示的評論。
◆
參與本評論即表明您已經(jīng)閱讀并接受上述條款。
本站聲明：
本站所載之法律論文、法律評論、案例、法律咨詢等，除非另有注明，著作權(quán)人均為站長楊春寶高級律師本人。歡迎其他網(wǎng)站鏈接，但是，未經(jīng)站長書面許可，不得擅自摘編、轉(zhuǎn)載。引用及經(jīng)許可轉(zhuǎn)載時(shí)均應(yīng)注明出處"法律橋"，并鏈接本站。本站網(wǎng)址：http://www.xabzw.com/。
本站所有內(nèi)容（包括法律咨詢）僅供參考，不構(gòu)成法律意見，站長不對資料的完整性和時(shí)效性負(fù)責(zé)。您在處理具體法律事務(wù)時(shí)，請洽詢有資質(zhì)的律師。本站將努力為廣大網(wǎng)友提供更好的服務(wù)，但不對本站提供的任何免費(fèi)服務(wù)作出正式的承諾。本站所載投稿文章，其言論不代表本站觀點(diǎn)，如需使用，請與原作者聯(lián)系，版權(quán)歸原作者所有。
首席主持律師：上海楊春寶高級律師
上海最早的70后高級律師。入選國際知名法律媒體China Business Law Journal“100位中國業(yè)務(wù)優(yōu)秀律師”，榮獲Finance Monthly“2017中國TMT律師大獎(jiǎng)"，并入圍Finance Monthly“2016中國公司法律師大獎(jiǎng)”，系A(chǔ)sia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推薦律師，中國貿(mào)促會(huì)/中國國際商會(huì)調(diào)解中心調(diào)解員，具有上市公司獨(dú)立董事任職資格、系上海國有企業(yè)改制法律顧問團(tuán)成員，具有豐富的投資、并購法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)。[詳細(xì)介紹>>>]
業(yè)務(wù)委托郵箱：LawBridge#163.com
