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本期導讀:
★ 新 法 快 遞
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全國人民代表大會常務委員會關于修改《中華人民共和國民事訴訟法》的決定
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最高人民法院關于軍事法院管轄民事案件若干問題的規定
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商務部、中國人民銀行先后發布有關預付卡業務的管理規定
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關于規范證券公司參與區域性股權交易市場的指導意見(試行)
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★ 律 師 實 務
★ 重 慶 分 所 專 欄
新法快遞
全國人民代表大會常務委員會關于修改《中華人民共和國民事訴訟法》的決定
2012年8月31日,第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過了關于修改《中華人民共和國民事訴訟法》的決定。《民事訴訟法》規范民事訴訟程序的基本規則,關系民事主體的民事訴訟權利和義務。此次修改后的《民事訴訟法》有諸多亮點,現就修改內容簡要陳述如下: (1)“誠實信用”原則的確立 修改后的《民事訴訟法》規定,民事訴訟應當遵循誠實信用原則。將“誠實信用”確立為民事訴訟的原則之一。 修改后的《民事訴訟法》第一百六十二條規定,基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規定的簡單的民事案件,標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下的,實行一審終審。 修改后的《民事訴訟法》對于標的較小的小額訴訟案件實行一審終審,有利于緩解日益增加的訴訟負擔,實現案件繁簡分流,提高訴訟效率。同時考慮到各個地區經濟發展的不平衡,因此將標的額設定為“各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下的”。 (3)對惡意訴訟或虛假訴訟的規制 修改后的《民事訴訟法》第一百一十二條規定,當事人之間惡意串通,企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的,人民法院應當駁回其請求,并根據情節輕重予以罰款、拘留;構成犯罪的,依法追究刑事責任。 此次修改后的《民事訴訟法》明確了對于當事人通過惡意訴訟或虛假訴訟方式侵害他人合法權益行為的規制,同時對情節嚴重構成犯罪的行為,追究刑事責任。 (4)逾期提供證據的效力認定 修改后的《民事訴訟法》第六十五條第二款規定,人民法院根據當事人的主張和案件審理情況,確定當事人應當提供的證據及其期限。確有困難的可以申請延期。逾期提供證據,應當說明理由,理由不成立的,法院根據不同情形予以訓誡、罰款或者不予采納。該規定明確對于當事人逾期提供的證據,法院有權不予采納。 (5)“公益訴訟”制度的建立 修改后的《民事訴訟法》第五十五條規定,對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為,法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。 此條規定確立了“公益訴訟”制度的框架,但是并未進一步明確提起“公益訴訟”的民事主體,僅籠統規定為“法律規定的機關和有關組織”,但其具體范圍和認定并未明確,需要立法機關的進一步確認。 除此之外,修改后的《民事訴訟法》還在完善調解與訴訟相銜接的機制、保障當事人的訴訟權利、完善當事人舉證制度、強化法律監督及完善執行程序等方面作了相應修訂或更新。
最高人民法院關于軍事法院管轄民事案件若干問題的規定
2012年8月28日,最高人民法院發布《關于軍事法院管轄民事案件若干問題的規定》(法釋[2012]11號,以下簡稱“規定”)。 《規定》明確,下列民事案件,由軍事法院管轄:雙方當事人均為軍人或者軍隊單位的案件,但法律另有規定的除外;涉及機密級以上軍事秘密的案件;軍隊設立選舉委員會的選民資格案件;認定營區內無主財產案件, 同時還規定,對于以下民事案件,地方當事人向軍事法院提起訴訟或者提出申請的,軍事法院應當受理:軍人或者軍隊單位執行職務過程中造成他人損害的侵權責任糾紛案件;當事人一方為軍人或者軍隊單位,侵權行為發生在營區內的侵權責任糾紛案件;當事人一方為軍人的婚姻家庭糾紛案件;民事訴訟法第三十四條規定的不動產所在地、港口所在地、被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地在營區內,且當事人一方為軍人或者軍隊單位的案件;申請宣告軍人失蹤或者死亡的案件;申請認定軍人無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件。 《規定》還要求,對于軍事法院與地方人民法院之間因管轄權發生爭議,由爭議雙方協商解決;協商不成的,報請各自的上級法院協商解決;仍然協商不成的,報請最高人民法院指定管轄。 最后,對于《規定》所適用的對象,明確了“軍人”、“軍隊單位”及“營區”的具體含義和概念范圍。
最高人民法院關于發布第三批指導性案例的通知
2012年9月18日,最高人民法院頒布《關于發布第三批指導性案例的通知》(法〔2012〕227號,以下簡稱“通知”),通知稱:將上海存亮貿易有限公司訴蔣志東、王衛明等買賣合同糾紛案、李建軍訴上海佳動力環保科技有限公司公司決議撤銷糾紛案、楊延虎等貪污案以及李飛故意殺人案四個案例(指導案例9-12號),作為第三批指導性案例發布,供在審判類似案件中參考。 (1)指導案例9號 在本案中,法院判決主要確認兩個方面的法律問題:公司股東在公司被吊銷營業營業執照后應及時組織清算,未能及時履行清算義務的,股東應承擔由此造成第三人的損失;公司股東在法律上應一體成為公司的清算義務人,無論股東在公司中占有股份的比例,是否參與公司經營管理,均不能減輕作為公司清算義務人應承擔的組織清算的義務。 (2)指導案例10號 在本案中,法院判決認定,在審理公司決議撤銷糾紛案件中根據公司法規定集中關注會議召集程序、表決方式是否違反法律、行政法規或者公司章程,以及決議內容是否違反公司章程。在未違反上述規定的前提下,對于決議本身涉及的公司事務或決定,法院尊重公司的內部自治和決定,并不干涉其中。 (3)指導案例11號 在本案中,法院強調:貪污罪中的“利用職務上的便利”,是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件,既包括利用本人職務上主管、管理公共財物的職務便利,也包括利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利。同時明確,土地使用權具有財產性利益,屬于刑法第三百八十二條第一款規定中的“公共財物”,可以成為貪污的對象。 (4)指導案例12號 在本案中,法院認定,對于因民間矛盾引發的故意殺人案件,被告人犯罪手段殘忍,且系累犯,論罪應當判處死刑,但被告人親屬主動協助公安機關將其抓捕歸案,并積極賠償的,人民法院根據案件具體情節,從盡量化解社會矛盾角度考慮,可以依法判處被告人死刑,緩期二年執行,同時決定限制減刑。
商務部、中國人民銀行先后發布有關預付卡業務的管理規定
2012年9月21日、9月26日、9月27日,商務部、中國人民銀行先后發布《單用途商業預付卡管理辦法(試行)》(商務部令2012年第9號,以下簡稱“9號文”)、《中國人民銀行關于進一步加強預付卡業務管理的通知》(銀發〔2012〕234號,以下簡稱“234號文”)、《支付機構預付卡業務管理辦法》(中國人民銀行公告〔2012〕第12號,以下簡稱“12號文”)就有關預付卡的業務及管理涉及的相關問題予以了明確和規定。 《9號文》明確從事零售業、住宿和餐飲業、居民服務業的企業法人在中華人民共和國境內開展單用途商業預付卡業務適用《9號令》辦法。同時確認,所稱單用途商業預付卡是指前款規定的企業發行的,僅限于在本企業或本企業所屬集團或同一品牌特許經營體系內兌付貨物或服務的預付憑證,包括以磁條卡、芯片卡、紙券等為載體的實體卡和以密碼、串碼、圖形、生物特征信息等為載體的虛擬卡。 同時,《9號令》對預付卡業務實行備案制。發卡企業應在開展單用途卡業務之日起30日內按照規定辦理備案手續。 并且,《9號令》還就發卡企業通過發行單用途卡所預收的資金總額、資金余額的資金規模進行了限制:發卡企業應對預收資金進行嚴格管理。預收資金只能用于發卡企業主營業務,不得用于不動產、股權、證券等投資及借貸;主營業務為零售業、住宿和餐飲業的發卡企業,預收資金余額不得超過其上一會計年度主營業務收入的40%;主營業務為居民服務業的發卡企業的預收資金余額不得超過其上一會計年度主營業務收入;工商注冊登記不足一年的發卡企業的預收資金余額不得超過其注冊資本的2倍;集團發卡企業預收資金余額不得超過其上一會計年度本集團營業收入的30%。 《234號文》就進一步加強預付卡業務管理的相關事項作了再次明確。《234號文》要求取得支付業務許可證,獲準辦理“預付卡發行與受理” 業務的發卡機構和獲準辦理“預付卡受理”業務的受理機構嚴格按照核準的業務類型和業務地域范圍從事預付卡業務,并按照嚴格按照 25號文要求,全面落實購卡實名登記制度、非現金購卡制度和限額發行制度。各支付機構應切實加強客戶備付金管理,嚴格區分客戶備付金與自有資金,且只能根據客戶發起的支付指令轉移客戶備付金,不得以任何形式擠占、挪用,不得將客戶備付金用于繳存商戶結算保證金,確保資金安全。 《12號文》對于支付機構的預付卡業務作了專門規定。其明確:支付機構是指取得《支付業務許可證》, 獲準辦理“預付卡發行與受理”業務的發卡機構和獲準辦理“預付卡受理”業務的受理機構。預付卡是指發卡機構以特定載體和形式發行的、可在發卡機構之外購買商品或服務的預付價值。 《12號文》將預付卡分為記名預付卡和不記名預付卡,并且就不同類別的卡的購買方式、有效期等作了不同規定。同時還就預付卡的使用、充值的贖回作了相應規定,其規定,預付卡不得用于或變相用于提取現金;不得用于購買、交換非本發卡機構發行的預付卡、單一行業卡及其他商業預付卡或向其充值;卡內資金不得向銀行賬戶或向非本發卡機構開立的網絡支付賬戶轉移。對于預付卡的充值,《12號文》要求僅通過現金和銀行轉賬方式進行。至于預付卡的贖回,《12號文》則要求發卡機構按照規定終止預付卡業務的,應當向持卡人免費贖回所發行的全部記名、不記名預付卡。贖回不記名預付卡的,發卡機構應當核實和登記持卡人的身份信息,采用密碼驗證方式的預付卡還應當核驗密碼,并保存贖回記錄。并且發卡機構辦理贖回業務的網點數應當不低于辦理發行銷售業務網點數的 70%。預付卡贖回業務營業時間應當不短于發行銷售業務的營業時間。
國家出資企業產權登記管理工作指引
2012年8月27日,國資委發布《國家出資企業產權登記管理工作指引》(以下簡稱“工作指引”),就國資委于2012年4月12日頒布的《國家出資企業產權登記管理暫行辦法》(以下簡稱“暫行辦法”)中規定的國家出資企業產權登記管理相關事項作了具體規范和明確。 《工作指引》規定,《暫行辦法》第四條所稱各類出資人在產權登記系統中簡稱為:“履行出資人職責的機構”簡稱為“國家出資人”,各級人民政府以及政府授權履行出資人職責的機構、部門按此項填列;“履行出資人職責的機構、國有獨資企業、國有獨資公司單獨或者共同出資設立的企業”簡稱為“國有出資人”;“以上兩類出資人直接或者間接合計持股比例超過50%不足100%的企業”簡稱為“國有絕對控股出資人”;“以上三類出資人直接或者間接合計持股比例未超過50%但為第一大股東,并通過股東協議、公司章程、董事會決議或者其他協議安排能夠實際支配企業行為的企業”簡稱為“國有實際控制出資人”;(五)以上四類出資人統稱為“國有控制出資人”,除此以外的出資人統稱為“其他出資人”。 《工作指引》進一步明確產權登記管理程序:國有控制出資人辦理產權登記應當通過產權登記系統填報企業基礎信息、經濟行為信息,以及合規性資料目錄;國家出資企業對企業基礎信息、經濟行為信息、合規性資料目錄的相關內容,以及相關經濟行為的合規性進行審核后,向國有資產監督管理機構申請辦理產權登記;國有資產監督管理機構根據國家出資企業的產權登記申請文件、企業基礎信息、經濟行為信息,以及合規性資料目錄,對產權登記事項進行審核,對符合登記要求的予以登記。 《工作指引》還就國家出資企業所屬事業單位產權登記管理、境外企業產權登記管理進行了明確和規范。
證券投資基金管理公司管理辦法
2012年9月20日,中國證券監督管理委員會公布了修訂后的《證券投資基金管理公司管理辦法》(以下簡稱“管理辦法”),就證券投資基金管理公司的設立、運行和管理進行了重新規范和明確。 《管理辦法》規定,證券投資基金管理公司的成立應當具備相應的條件,同時對持股5%以上的股東設定了專門條件。并且在此基礎上,《管理辦法》還要求證券投資基金管理公司的主要股東(指持有基金管理公司股權比例最高且不低于25%的股東)還要滿足特定條件,即從事證券經營、證券投資咨詢、信托資產管理或者其他金融資產管理業務;注冊資本不低于3億元人民幣;具有較好的經營業績,資產質量良好。值得注意的是對于中外合資基金管理公司中,持股比例最高的境內股東,不論其是否持有最高比例股權且不低于25%,仍需遵循前述特定條件。 《管理辦法》規定,申請設立基金管理公司,申請人應當按照中國證監會的規定報送設立申請材料。中國證監會批準設立基金管理公司的,申請人應當自收到批準文件之日起30日內向工商行政管理機關辦理注冊登記手續;憑工商行政管理機關核發的《企業法人營業執照》向中國證監會領取《基金管理資格證書》。同時基金管理公司變更等重大事項,應當報中國證監會批準,涉及工商變更登記事項的,則還應在中國證監會批準后辦理相應工商變更登記手續。 《管理辦法》要求基金管理公司應當建立與股東之間的業務和客戶關鍵信息隔離制度。基金管理公司的股東及其實際控制人應當通過股東(大)會依法行使權利,不得越過股東(大)會、董事會任免基金管理公司的董事、監事、高級管理人員,或者直接干預基金管理公司的經營管理、基金財產的投資運作;不得在證券承銷、證券投資等業務活動中要求基金管理公司為其提供配合,損害基金份額持有人和其他當事人的合法權益。還要求建立健全獨立董事制度,獨立董事人數不得少于3人,且不得少于董事會人數的1/3,并且以下事項應當經過2/3以上的獨立董事通過:公司及基金投資運作中的重大關聯交易;公司和基金審計事務,聘請或者更換會計師事務所;公司管理的基金的半年度報告和年度報告;法律、行政法規和公司章程規定的其他事項。同時,《管理辦法》還要求基金管理公司建立健全督察長制度,督察長由董事會聘任,對董事會負責,對公司經營運作的合法合規性進行監察和稽核。
關于規范證券公司參與區域性股權交易市場的指導意見(試行)
2012年8月23日,中國證券監督管理委員會發布《關于規范證券公司參與區域性股權交易市場的指導意見(試行)》(中國證券監督管理委員會公告〔2012〕20號,以下簡稱“指導意見”),就引導證券公司規范參與區域性股權交易市場的相關業務等事宜發布指導意見。 《指導意見》明確,在完成相關整頓后,具備條件的證券公司可以參與區域性市場相關業務。隨后,《指導意見》列舉了證券公司可以參與的區域性市場應當符合的條件,例如:區域性市場經所在地省級人民政府批準設立。使用“交易所”字樣的區域性市場,省級人民政府批準前已征求聯席會議意見;區域性市場是為市場所在地省級行政區域內的企業特別是中小微企業提供股權、債券的轉讓和融資服務的私募市場,接受省級人民政府監管;區域性市場已經建立健全的信息披露制度,明確各參與主體的信息披露要求,并指定適當的信息披露途徑,提高信息披露質量等條件。 對于證券公司參與區域性市場的方式,《指導意見》允許由證券公司與區域性市場協商確定。證券公司以股權方式參與區域性市場的,應當按規定扣減凈資本。證券公司成為區域性市場會員的,可以開展掛牌公司推薦、掛牌公司股權代理買賣服務,并為區域性市場掛牌公司提供股權轉讓、定向股權融資、債券融資、投資咨詢及其他有關服務。
國土資源部關于規范土地登記的意見
2012年9月6日,國土資源部發布《關于規范土地登記的意見》(以下簡稱“意見”)。意見就土地登記的規范化提出了相應的要求和意見。 《意見》明確土地以宗地為單位進行登記。并且宗地一經確定,不得隨意調整。宗地確需分割、合并或調整邊界的,應經國土資源主管部門會同有關部門同意。同時《意見》還對土地用途、土地出讓年限起算點的確定予以明確。 《意見》重申儲備土地登記應當按照《土地儲備管理辦法》的有關規定,申請機構應為市(縣)人民政府批準成立、具有獨立的法人資格、隸屬于國土資源主管部門、統一承擔本行政轄區內土地儲備工作的事業單位。除法律另有規定外,其他單位申請儲備土地登記的,不予受理。 關于土地抵押登記,《意見》明確,依據相關法律、法規規定,經中國銀行業監督管理委員會批準取得《金融許可證》的金融機構、經省級人民政府主管部門批準設立的小額貸款公司等可以作為放貸人申請土地抵押登記。同時還明確了不予辦理土地使用權抵押登記的情形:以部分宗地申請土地使用權抵押登記的,不予受理。規劃用于社會公益設施的儲備土地,不得辦理抵押登記。為第三方提供擔保的儲備土地不得辦理抵押登記。 此外,《意見》還就土地登記的統一管理、建立土地登記會審制度、建立健全土地登記檔案資料管理制度以及土地登記資料公開查詢制度等作了相應規范和要求。
律師實務
大百科全書訴蘋果案法律分析
據媒體報道 ,中國大百科全書出版社有限公司(以下簡稱“大百科出版社”)認為蘋果電子產品商貿(北京)有限公司(以下簡稱“蘋果商貿公司”)及美國蘋果公司未經授權,通過App Store(蘋果在線商店)為iPad和iPhone用戶提供付費下載《中國大百科全書》(簡繁)應用程序,侵犯了大百科出版社享有的《中國大百科全書》的著作權(信息網絡傳播權),遂將蘋果商貿公司和美國蘋果公司訴至法院,要求兩公司停止侵權,并賠償損失53萬余元。2012年9月27日,北京市第二中級人民法院對該案作出一審判決,認定美國蘋果公司的侵權成立,判令其停止侵權并賠償大百科出版社經濟損失52萬元。 對于被控侵權的應用程序《中國大百科全書》(簡繁) 允許用戶付費下載,但其內容與大百科出版社《中國大百科全書》部分內容一致,在未經大百科出版社許可的前提下,法院認定該應用程序為侵權程序侵犯了大百科出版社的信息網絡傳播權并無障礙,且侵權程序的開發商需承擔侵權責任亦毋庸置疑。但該等侵權責任是否應當由作為App store運營方承擔?這實際涉及到網絡服務提供者的認定以及其能否適用“避風港原則”的問題。 我國法律中對于“避風港原則”的適用主要規定于《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條的規定。根據該等規定,要適用避風港原則需滿足以下的條件: 1、適用的主體是為服務對象提供信息存儲空間,供服務對象通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的網絡服務提供者; 2、免責條件需滿足“(一)明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供,并公開網絡服務提供者的名稱、聯系人、網絡地址;(二)未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品;(三)不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權;(四)未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益;(五)在接到權利人的通知書后,根據本條例規定刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像制品”。 根據維基百科對App Store 的描述 ,App Store實際上是一個專供蘋果產品(iPhone、iPod Touch、iPad等)用戶從iTunes Store瀏覽和下載應用程序的平臺。這些應用程序絕大部分是第三方開發商按照蘋果公司特定的技術要求、規則標準開發,并經蘋果審批后方可供用戶或免費或付費下載。對于付費程序,App store的運營商可以獲得一定的收入分成,被控侵權應用程序《中國大百科全書》(簡繁)即屬其一。 由此,本案的爭議焦點便是: 1、 蘋果公司對iTunes Store的第三方開發商制定的技術要求、規則標準等是否可認為蘋果公司參與了應用程序開發? 2、 蘋果公司iTunes Store的商業模式,即蘋果公司有權從第三方運營收入中獲得收入分成,是否可以認為蘋果公司直接從服務對象獲得經濟利益了? 當然,另外兩個蘋果公司抗辯的焦點還有: 1、 美國蘋果公司辯稱App Store的經營者應為盧森堡蘋果公司,而非美國蘋果公司。但法院并未追加盧森堡蘋果公司為被告,而直接認定App Store的經營者系被告美國蘋果公司。程序上是否合法? 2、 如果原告認為蘋果公司從服務對象直接獲取了經濟利益,是否應該由原告舉證證明?還是法院可認為此屬于“眾所周知的事實”? 根據媒體對本案的報道 ,美國蘋果公司未能證明涉案的應用程序為第三方開發商所開發,所以法院認定美國蘋果公司即為被控侵權程序的開發商。同時,法院進一步認為,即使根據應用程序的署名,該應用程序為第三方開發商所開發,鑒于美國蘋果公司參與了開發過程,“對應用程序進行了挑選并獨自決定了其在App Store上的分銷,同時在銷售收益中得利,事實上與第三方共同實施了侵權行為,仍構成共同侵權”。由此觀之,即使蘋果公司證明了第三方開發商的開發行為,法院依然會認定App Store的運營方美國蘋果公司并不具有網絡服務提供者的法律地位,而是內容和服務提供者和銷售者,也就不可能享有“避風港原則”待遇。 從上述報道看,我們認為,法院將更多的舉證責任要求由蘋果公司來承擔。但蘋果公司的代理人顯然對法院的舉證責任分配不滿意,所以并沒有嚴格按照法院的要求出具相應證據,而造成法院直接認定蘋果公司需承擔法律責任。由于蘋果iTunes Store是一種創新的商業模式,該民事判決是否為終審判決,目前尚未確定。我們認為,蘋果公司是否確實應該為iTunes Store上的侵權應用程序承擔法律責任仍有待進一步研究和討論。 另一方面,從早先的北京秀水街案件,到最近的衣念訴淘寶案,中國法院逐步表現出一種傾向,認為平臺服務提供商在某些情況下,應該對平臺上的侵權行為承擔一定的侵權法律責任。這一點應該引起所有從事相應業務的公司重視。
(作者聯系方式:baileyxu@hllawyers.com, celinechen@hllawyers.com)
各地勞動糾紛司法實踐比較(四)
本期《各地勞動糾紛司法實踐比較》將關注“關于拖欠工資的賠償金問題”、“關于違法解雇期間工資的認定”,并就各地的有關規定及司法時間進行解讀和分析。 一、關于拖欠工資的賠償金問題 條文對比
名稱 |
規定內容 |
北京紀要 |
26、在勞動仲裁或訴訟程序中,勞動者依據《勞動合同法》第八十五條的規定,要求用人單位加付賠償金的,勞動仲裁委或人民法院不予支持。 27、由于原勞動部制定的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》(勞部發[1994]481號)尚未被修改或廢止,因此勞動者因追索勞動報酬要求用人單位支付25%的經濟補償金,或因解除勞動合同要求用人單位支付50%的額外經濟補償金,勞動仲裁委或人民法院仍可參照上述規定執行。 |
上海解答 |
十三條、當事人因《勞動合同法》第八十五條規定引起爭議的處理 本條規定的權利行使主體均為“勞動行政部門”,相對應的執法措施也是“責令”,包括加罰50%-100%賠償金的規定,也是勞動行政部門對用人單位進行行政處罰的依據。因此,本條規定涉及的內容,不是勞動爭議處理的范圍,本條規定也不能作為勞動爭議糾紛裁決的依據。
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江蘇意見二 |
第十五條 用人單位存在《勞動合同法》第八十五條規定之違法情形,經人力資源社會保障部門責令限期支付勞動報酬、加班費、經濟補償、工資差額后,用人單位逾期仍不支付,勞動者請求用人單位賠償應付金額百分之五十以上百分之一百以下的加付賠償金的,應予支持。 |
山東紀要二 |
勞動部《違反和解除勞動合同經濟補償辦法》第3條、第10條規定的用人單位應當向勞動者支付額外經濟補償金,與《勞動合同法》第85條、第87條規定的賠償金具有相同的法律性質,勞動合同法實施后,勞動部《違反和解除勞動合同經濟補償辦法》規定的額外經濟補償金不再適用。 |
律師解讀: 對于《勞動合同法》第八十五條是否可以在勞動仲裁或者訴訟中適用,即勞動仲裁委或者法院是否可以依據這一條判令公司支付應付金額百分之五十以上百分之一百以下的加付賠償金,江蘇與北京、上海存在差異。 江蘇高院、山東高院支持判決公司應付金額百分之五十以上百分之一百以下的加付賠償金,同時認定勞動部《違反和解除勞動合同經濟補償辦法》中的相關規定不再適用;而北京、上海高院則認為該第八十五條規定為行政處罰依據,仲裁與訴訟中不予適用。 律師建議: 無論《勞動合同法》第八十五條是否可以在勞動仲裁或者訴訟中適用,公司均應當及時支付勞動報酬與經濟補償金,如果公司收到了勞動行政部門責令改正的通知,公司更應當謹慎處理,及時支付費用,否則將面臨高額的賠償金。 另外,在關于支付工資的期限的規章制度或者約定中,公司應保留一定的靈活性,比如約定“若工資支付日逢法定節假日或休息日或出現其他影響工資支付的特殊事由,公司可提前或延遲合理的時間支付。” 二、關于違法解雇期間工資的認定 條文對比:
名稱 |
規定內容 |
北京紀要 |
24、用人單位作出的與勞動者解除勞動合同的處理決定,被勞動仲裁委或人民法院依法撤銷后,如勞動者主張用人單位給付上述處理決定作出后至仲裁或訴訟期間的工資,應按以下原則把握: (1)用人單位作出的處理決定僅因程序方面存在瑕疵而被依法撤銷的,用人單位應按最低工資標準向勞動者支付上述期間的工資;(2)用人單位作出的處理決定因在實體方面存在問題而被依法撤銷的,用人單位應按勞動者正常勞動時的工資標準向勞動者支付上述期間的工資。 |
江蘇意見二 |
第十六條 用人單位違法解除或終止勞動合同,勞動者請求撤銷用人單位的解除決定、繼續履行勞動合同,并請求用人單位賠償仲裁、訴訟期間工資損失的,應予支持。勞動者不要求繼續履行勞動合同的,可以解除雙方的勞動合同,由用人單位支付違法解除勞動合同的賠償金,賠償金的計算年限應包括《勞動合同法》實施前勞動者在用人單位的工作年限。 |
律師解讀: 司法實踐中,若用人單位違法解雇勞動者,勞動者可以選擇要求用人單位支付雙倍的經濟補償金作為賠償金或者要求恢復勞動關系,而對于大部分高級管理人員而言,由于其薪資往往高于三倍的市平均工資,因此他們在與公司發生糾紛時往往會選擇后者,從而獲得更為有利的談判籌碼。采取后者的另外一個優勢在于,一旦判令恢復勞動關系,則對于違法解雇期間的工資,一般能夠得到補償,但實務中各個地區仍存在一些差異: 1)北京地區則分情況處理:(1)用人單位作出的處理決定僅因程序方面存在瑕疵而被依法撤銷的,用人單位應按最低工資標準向勞動者支付上述期間的工資;(2)用人單位作出的處理決定因在實體方面存在問題而被依法撤銷的,用人單位應按勞動者正常勞動時的工資標準向勞動者支付上述期間的工資。 2)江蘇地區則不分情況,支持員工要求補償仲裁、訴訟期間工資損失的請求。 根據筆者的經驗,上海地區的做法與江蘇地區一致,《上海市企業工資支付辦法》第二十三規定:“用人單位單方解除勞動者的勞動關系,引起勞動爭議,經勞動爭議仲裁部門或人民法院裁決撤消單位原決定的,用人單位應當支付勞動者在仲裁、訴訟期間的工資。其標準為:用人單位作出決定之月時該勞動者所在崗位前12個月的月平均工資乘以停發月份。雙方都有責任的,根據責任大小各自承擔相應的責任。”上海司法實踐中,若判令恢復勞動關系,則違反解雇期間的工資一般會要求公司全額補償,但如果員工在收到用人單位的解聘決定后長期不提起勞動仲裁,則仲裁或者法院一般只支持仲裁、訴訟階段的工資損失,對于仲裁準備階段的工資損失不予支持。 律師建議: 因解雇而引發的勞資糾紛,用人單位有責任證明其解雇行為符合法律規定,有足夠的事實依據,因此公司在做出單方面解雇員工的決定之前一定要慎重考慮,收集足夠的證據,并基于目前的證據進行風險評估。否則,因違法解雇員工被要求恢復勞動關系,則公司無論在管理上還是在成本上都非常的被動。 在《勞動合同法》實施過程中,除了上述熱點問題之外,各地還存在其他多項差異,由于篇幅援引,有關各地勞動糾紛司法實踐中的差異與比較,筆者就暫時介紹到這里,希望今后能夠有機會繼續就此話題展開討論。總之,了解并熟悉各地關于勞動合同法的司法實踐,有利于集團公司或者跨地域經營的公司制定更為合適的勞動人事政策,以此降低企業用工風險。
(作者聯系方式:kevincheng@hllawyers.com)
◆ 重慶分所專欄
律師解讀:互有過失船舶碰撞中的第三人
國際上,在互有過失的船舶碰撞人身損害賠償糾紛中,采取的賠償原則或制度主要包括“互有過失的船舶,對第三人人身損害承擔連帶賠償責任”及“互有過失的船舶對所有發生人身損害的人承擔連帶賠償責任”兩種。我國《海商法》采取的是第一種賠償制度,即《海商法》第169條第3款“互有過失的船舶,對造成的第三人的人身傷亡,負連帶賠償責任。 但是,《海商法》并沒有對第三人作出明確的界定,這樣原則性的規定,給實務中第三人的認定和理解帶來了分歧。 在學界主要有兩種不同的理解,一種認為第三人是指與碰撞船舶雙方之間不存在任何人身傷亡責任合同關系的自然人,即排除船員、旅客、押運貨物的人員,以沈木珠為代表。一種認為第三人應當包括船上的船員、旅客和其他人員,以司玉琢教授為代表。 自2008年5月23 日起施行的最高人民法院《關于審理船舶碰撞糾紛案件若干問題的規定》(法釋【2008】7號,下稱《船舶碰撞規定》)第5條完全采納了司玉琢教授的觀點,規定因船舶碰撞發生的船上人員的人身傷亡屬于《海商法》第169條第3款規定的第三人的人身傷亡。 《船舶碰撞規定》作為最高人民法院司法解釋,對第三人作了擴大解釋。筆者認為,《船舶碰撞規定》這樣的規定,不符合《海商法》及國際慣例關于第三人規定的理解。此處的第三人,應當理解為除在船的船舶所有人、船舶承租人、經營人(船方)以及對船舶碰撞應承擔故意或重大過失責任的雇員之外的自然人。 根據我國現行法律的規定,船舶本身不能成為責任主體,按照最高人民法院《關于審理涉外海上人身傷亡損害賠償的具體規定(試行)》(下稱《海上人損規定》)以及《船舶碰撞規定》,船舶所有人、承租人、經營人等才是承擔船舶碰撞事故責任的真正主體,當然排除在第三人之外。并且此處第三人損害賠償責任,屬于侵權責任,應當采取過錯責任原則歸責。而對碰撞應承擔故意或重大過失責任的雇員,在侵權責任中,是直接的當事人,即使在責任承擔中其可以職務行為抗辯不對外直接承擔責任,但是也將根據其過錯承擔最終的賠償責任。因此,對碰撞應承擔故意或重大過失責任的雇員,也不應當屬于第三人的范疇。 綜上,筆者認為,互有過失船舶碰撞中的第三人,應當是除在船的船舶所有人、船舶承租人、經營人(船方)以及對船舶碰撞應承擔故意或重大過失責任的雇員之外的自然人。
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