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本期導讀：

★ 事 務 所 動 態

• 本所高級合伙人袁季雨律師、合伙人謝同春律師和欒其文律師獲得上海證券交易所頒發的《獨立董事資格證書》

★ 新 法 快 遞

• 商務部關于印發《典當行業監管規定》的通知

• 家用汽車產品修理、更換、退貨責任規定

• 關于股份有限公司境外發行股票和上市申報文件及審核程序的監管指引

• 國家外匯管理局關于境外上市外匯管理有關問題的通知

• 最高人民法院公布《關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》

• 最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定

• 關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋（一）

• 最高人民法院關于發布第4批指導性案例的通知

• 關于修改《中華人民共和國勞動合同法》的決定

• 最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）

• 最高人民法院關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題

• 國家食品藥品監督管理局關于做好藥品醫療器械保健食品廣告監測工作的通知

★ 律 師 實 務

• 學區房買賣中的戶口遷移及相關問題

• 債權轉讓后原合同中約定的爭議解決條款是否繼續有效

• 中國國際經濟貿易仲裁委員會與其分會爭議的進展與分析

事務所動態

本所高級合伙人袁季雨律師、合伙人謝同春律師和欒其文律師獲得上海證券交易所頒發的《獨立董事資格證書》

       近日，本所的高級合伙人袁季雨律師、合伙人謝同春律師和欒其文律師參加了由中國證券監督管理委員會授權、上海證券交易所主辦的“上海證券交易所第二十四期獨立董事資格培訓班”，并于2013年3月1日經考核合格獲得了上海證券交易所頒發的《獨立董事資格證書》。
       袁律師、謝律師和欒律師均具有十余年的法律工作專業經驗，熟悉上市公司運作和投融資領域，其擔任上市公司獨立董事之后將依法獨立履行職責，維護公司整體利益，為進一步完善公司治理結構和促進公司規范運作發揮獨立董事的專業作用。
       此前，本所高級合伙人楊春寶律師、徐勁科律師等亦已相繼取得獨立董事資格。

新法快遞

商務部關于印發《典當行業監管規定》的通知

       2012年12月5日，商務部發布關于印發《典當行業監管規定》的通知（商流通發[2012]423號，以下簡稱“監管規定”）。
       監管規定要求，典當作為特殊工商行業，典當企業的準入要符合商務部的行業發展規劃和布局方案。省級商務主管部門根據商務部行業發展規劃和布局方案，結合當地實際情況制定地方典當行業發展規劃，開展年度新增典當行及分支機構設立工作，將設立審批結果及時報商務部備案并用適當方式予以公告。
       同時，“監管規定”還要求各地商務主管部門應嚴格按照《典當管理辦法》和商務部有關文件規定審核典當企業設立申請，把握相應監管要求，例如：法人股應當相對控股，法人股東合計持股比例占全部股份1/2以上，或者第一大股東是法人股東且持股比例占全部股份1/3以上；單個自然人不能為控股股東；嚴格審核法人股東是否具備以貨幣出資形式履行出資承諾的能力。法人股東應在商務主管部門指定的若干家規模較大、信譽較好的會計師事務所中選擇審計單位，出具審計報告；應有繳納營業稅和所得稅記錄等。
       并且“監管規定”還要求在日常經營管理中，各級商務主管部門要重點對非法集資、超范圍經營、吸收存款或者變相吸收存款、故意收當贓物、違規辦理股票典當業務等違規違法行為加強監督檢查，發現上述違規違法行為立即糾正、處理。重點加強典當企業與其股東的資金往來監控。禁止典當行向股東借款、典當行股東以典當行名義為自己招攬業務、股東利用典當行違法違規從事金融活動。
       對于典當企業的股權變更事宜，“監管規定”要求：（1）典當行增加注冊資本應當間隔1年以上；（2）新增股東或者增資股東應與新設典當企業對股東的要求一致，防止不具備資格的企業和個人進入典當行業。對經營未滿3年或最近2年未實現盈利的企業進入典當行業嚴格審核，謹慎許可；（3）對于對外轉讓50%以上股份，控股股東轉讓全部出資額，同時變更名稱、法定代表人、住所及股權結構等重大變更事項須嚴格審核，防止個別典當企業借機變相集資吸儲或倒賣經營資格。 （全文）

家用汽車產品修理、更換、退貨責任規定

       2012年12月29日，國家質量監督檢驗檢疫總局發布了汽車行業的“三包”規定：《家用汽車產品修理、更換、退貨責任規定》（以下簡稱“責任規定”），自2013年10月1日起，在我國境內生產、銷售的家用汽車產品都要遵守這項規定。
       “責任規定”明確三包責任由銷售者依法承擔。銷售者依照規定承擔三包責任后，屬于生產者的責任或者屬于其他經營者的責任的，銷售者有權向生產者、其他經營者追償。家用汽車產品經營者之間可以訂立合同約定三包責任的承擔，但不得侵害消費者的合法權益，不得免除本規定所規定的三包責任和質量義務。
       “責任規定”明確家用汽車產品包修期限不低于3年或者行駛里程60,000公里，以先到者為準；家用汽車產品三包有效期限不低于2年或者行駛里程50,000公里，以先到者為準。家用汽車產品包修期和三包有效期自銷售者開具購車發票之日起計算。
       家用汽車產品自銷售者開具購車發票之日起60日內或者行駛里程3000公里之內（以先到者為準），發動機、變速器的主要零件出現產品質量問題的，消費者可以選擇免費更換發動機、變速器。
       家用汽車產品自銷售者開具購車發票之日起60日內或者行駛里程3000公里之內（以先到者為準），家用汽車產品出現轉向系統失效、制動系統失效、車身開裂或燃油泄漏，消費者選擇更換家用汽車產品或退貨的，銷售者應當負責免費更換或退貨。
       同時“責任規定”還明確了“三包”責任免除的例外情況，明確因易損耗零部件超出生產者明示的質量保證期出現產品質量問題的，無有效發票和三包憑證的或第三十條列明的情形之一的，經營者可以不承擔本規定所規定的家用汽車產品三包責任。 (全文）

關于股份有限公司境外發行股票和上市申報文件及審核程序的監管指引

        2012年12月20日，證監會發布《關于股份有限公司境外發行股票和上市申報文件及審核程序的監管指引》（以下簡稱“監管指引”）。
       “監管指引”指出，將進一步放寬境內企業境外發行股票和上市的條件，簡化審核程序，提高監管效率。依照《中華人民共和國公司法》設立的股份有限公司，在符合境外上市地上市條件的基礎上，可自主向中國證監會提出境外發行股票和上市申請。其向證監會提交的申請文件應包括：公司章程、股東大會及董事會相關決議、納稅證明文件、環保證明文件、財務報表及審計報告、招股說明書(草稿)等十三項內容。
       “監管指引”自2013年1月1日起施行。同時中國證監會1999年7月14日發布的《關于企業申請境外上市有關問題的通知》(證監發行字〔1999〕83號)予以廢止，隨之廢止的是境外上市企業一直遵循的“456”條件：境內企業在境外上市應符合4億凈資產、5000萬美元融資額、 6000萬人民幣凈利潤的標準，這就是所謂“456”條件。 （全文）

國家外匯管理局關于境外上市外匯管理有關問題的通知

       2013年1月 28日，國家外匯管理局發布《關于境外上市外匯管理有關問題的通知》（通知），根據“通知”的規定，境內公司應在境外上市首次發股結束后的15個工作日內，持相關材料到其注冊所在地外匯局辦理境外上市登記。外匯局審核上述材料無誤后，為境內公司出具境外上市登記證明，境內公司憑該證明辦理境外上市有關業務。
       “通知”明確，境內公司憑境外上市登記證明，針對其首發（或增發）、回購業務，可分別在所在地銀行開立境內專用賬戶，用以辦理與該項業務對應的資金匯兌與劃轉等相關手續，無需再經外匯局核準。
       同時“通知”還就境外上市企業境內股東增持（或減持）其境外股份的資金匯兌等業務進行了規范和明確。“通知”規定，境內公司境外上市后，其境內股東擬根據有關規定增持或減持境外股份的，應持下列材料到境內股東所在地外匯局辦理境外持股登記。
       境內股東依據有關規定增持境內公司境外股份，可以使用符合有關規定的境外資金，也可以從境內匯出。需由境內匯出的，可憑境外持股登記證明，到銀行辦理資金劃入其增持境內專用賬戶及匯出境外的手續。
       境內股東因減持、轉讓境內公司境外股份或境內公司從境外證券市場退市等原因所得的資本項下收入，應當自該收入獲得之日起2年內調回其減持境內專用賬戶。 （全文）

最高人民法院公布《關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》

       2012年11月27日，最高人民法院發布《關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋【2012】19號，以下簡稱“解釋”）。“解釋”自2012年12月21日起開始施行。
       “掛靠車”、“套牌車”、拼裝車、已達到報廢標準的機動車等的責任承擔主體：“解釋”規定，以掛靠形式從事道路運輸經營活動的機動車發生交通事故造成損害，屬于該機動車一方責任,當事人請求由掛靠人和被掛靠人承擔連帶責任的，人民法院應予支持。
       套牌機動車發生交通事故造成損害，屬于該機動車一方責任，當事人請求由套牌機動車的所有人或者管理人承擔賠償責任的，人民法院應予支持；被套牌機動車所有人或者管理人同意套牌的，應當與套牌機動車的所有人或者管理人承擔連帶責任。
       拼裝車、已達到報廢標準的機動車或者依法禁止行駛的其他機動車被多次轉讓，并發生交通事故造成損害，當事人請求由所有的轉讓人和受讓人承擔連帶責任的，人民法院應予支持。
       關于賠償范圍的認定。“解釋”明確道路交通安全法第七十六條規定的“人身傷亡”，是指機動車發生交通事故侵害被侵權人的生命權、健康權等人身權益所造成的損害，包括侵權責任法第十六條和第二十二條規定的各項損害。道路交通安全法第七十六條規定的“財產損失”，是指因機動車發生交通事故侵害被侵權人的財產權益所造成的損失。
       關于責任承擔的認定。“解釋”規定，同時投保機動車第三者責任強制保險（以下簡稱“交強險”）和第三者責任商業保險（以下簡稱“商業三者險”）的機動車發生交通事故造成損害，當事人同時起訴侵權人和保險公司的，人民法院應當按照下列規則確定賠償責任：（一）先由承保交強險的保險公司在責任限額范圍內予以賠償；（二）不足部分，由承保商業三者險的保險公司根據保險合同予以賠償；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵權責任法的相關規定由侵權人予以賠償。被侵權人或者其近親屬請求承保交強險的保險公司優先賠償精神損害的，人民法院應予支持。
       關于訴訟程序的規定。“解釋”規定，人民法院審理道路交通事故損害賠償案件，應當將承保交強險的保險公司列為共同被告。但該保險公司已經在交強險責任限額范圍內予以賠償且當事人無異議的除外。人民法院審理道路交通事故損害賠償案件，當事人請求將承保商業三者險的保險公司列為共同被告的，人民法院應予準許。 （全文）

最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定

        2012年12月17日，最高人民法院發布《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（法釋【2012】20號，以下簡稱“若干規定”）。“若干規定”自2013年1月1日起開始施行。
       “若干規定”明確：網絡用戶、網絡服務提供者未經許可，通過信息網絡提供權利人享有信息網絡傳播權的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規另有規定外，人民法院應當認定其構成侵害信息網絡傳播權行為。
       通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規定的提供行為。
       同時規定，原告有初步證據證明網絡服務提供者提供了相關作品、表演、錄音錄像制品，但網絡服務提供者能夠證明其僅提供網絡服務，且無過錯的，人民法院不應認定為構成侵權。
       關于網絡服務提供者的教唆侵權、幫助侵權的認定：“若干規定”明確網絡服務提供者在提供網絡服務時教唆或者幫助網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的，人民法院應當判令其承擔侵權責任。
       網絡服務提供者以言語、推介技術支持、獎勵積分等方式誘導、鼓勵網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的，人民法院應當認定其構成教唆侵權行為。
       提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權的認定或判定標準：“若干規定”明確，有下列情形之一的，人民法院可以根據案件具體情況，認定提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權：（一）將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠為網絡服務提供者明顯感知的位置的；（二）對熱播影視作品等的主題、內容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設立專門的排行榜的；（三）其他可以明顯感知相關作品、表演、錄音錄像制品為未經許可提供，仍未采取合理措施的情形。
       侵權行為的管轄法院：“若干規定”明確，侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地。侵權行為地和被告住所地均難以確定或者在境外的，原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。 （全文）

關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋（一）

       2012年12月28日，最高人民法院發布《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（法釋【2012】24號，以下簡稱“解釋一”）。“解釋一”自2013年1月7日起施行。

       涉外民事關系的認定：
       “解釋一”規定，民事關系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關系：（一）當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；（二）當事人一方或雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外；（三）標的物在中華人民共和國領域外；（四）產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發生在中華人民共和國領域外；（五）可以認定為涉外民事關系的其他情形。

       涉外民事關系法律的適用：
       “解釋一”規定，涉外民事關系法律適用法與其他法律對同一涉外民事關系法律適用規定不一致的，適用涉外民事關系法律適用法的規定，但《票據法》、《海商法》、《民用航空法》等商事領域法律的特別規定以及知識產權領域法律的特別規定除外。涉及適用國際條約或國際慣例的，人民法院應當根據《民法通則》第一百四十二條第二款以及《票據法》、《海商法》、《民用航空法》等相關法律規定予以適用，但知識產權領域的國際條約已經轉化或者需要轉化為國內法律的除外。

       涉外民事關系法律適用法強制性規定的認定：
       “解釋一”規定，有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規范指引而直接適用于涉外民事關系的法律、行政法規的規定，人民法院應當認定為涉外民事關系法律適用法第四條規定的強制性規定：（一）涉及勞動者權益保護的；（二）涉及食品或公共衛生安全的；（三）涉及環境安全的；（四）涉及外匯管制等金融安全的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應當認定為強制性規定的其他情形。 （全文）

最高人民法院關于發布第4批指導性案例的通知

       2013年1月 31日，最高人們法院發布《關于發布第四批指導性案例的通知》（法【2013】24號），將王召成等非法買賣、儲存危險物質案、董某某、宋某某搶劫案、徐工集團工程機械股份有限公司訴成都川交工貿有限責任公司等買賣合同糾紛案、中海發展股份有限公司貨輪公司申請設立海事賠償責任限制基金案等四個案例（指導案例13-16號），作為第四批指導性案例發布，供在審判類似案件時參照。其中：
       指導案例15號：徐工集團工程機械股份有限公司訴成都川交工貿有限責任公司等買賣合同糾紛案
       該案主要涉及兩個法律要點：　
       1.關聯公司的人員、業務、財務等方面交叉或混同，導致各自財產無法區分，喪失獨立人格的，構成人格混同。
       2.關聯公司人格混同，嚴重損害債權人利益的，關聯公司相互之間對外部債務承擔連帶責任。
       川交工貿公司與川交機械公司、瑞路公司人格混同。一是三個公司人員混同。三個公司的經理、財務負責人、出納會計、工商手續經辦人均相同，其他管理人員亦存在交叉任職的情形，川交工貿公司的人事任免存在由川交機械公司決定的情形。二是三個公司業務混同。三個公司實際經營中均涉及工程機械相關業務，經銷過程中存在共用銷售手冊、經銷協議的情形；對外進行宣傳時信息混同。三是三個公司財務混同。三個公司使用共同賬戶，以王永禮的簽字作為具體用款依據，對其中的資金及支配無法證明已作區分；三個公司與徐工機械公司之間的債權債務、業績、賬務及返利均計算在川交工貿公司名下。因此，三個公司之間表征人格的因素（人員、業務、財務等）高度混同，導致各自財產無法區分，已喪失獨立人格，構成人格混同。
       川交機械公司、瑞路公司應當對川交工貿公司的債務承擔連帶清償責任。公司人格獨立是其作為法人獨立承擔責任的前提。《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第三條第一款規定：“公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。”公司的獨立財產是公司獨立承擔責任的物質保證，公司的獨立人格也突出地表現在財產的獨立上。當關聯公司的財產無法區分，喪失獨立人格時，就喪失了獨立承擔責任的基礎。《公司法》第二十條第三款規定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。 （全文）

關于修改《中華人民共和國勞動合同法》的決定

       2012年12月28日，全國人民代表大會常務委員會通過了關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》（以下簡稱“決定”），自2013年7月1日起施行。
       經營勞務派遣業務的條件。“決定”規定，將第五十七條修改為：“經營勞務派遣業務應當具備下列條件：（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；（二）有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施；（三）有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度；（四）法律、行政法規規定的其他條件。”
       勞務派遣用工的具體條件。“決定”明確，將第六十六條修改為：“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。
       “前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。
       “用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。”
       過渡期處理。“決定”還明確，決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議繼續履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務派遣協議的內容不符合本決定關于按照同工同酬原則實行相同的勞動報酬分配辦法的規定的，應當依照本決定進行調整；本決定施行前經營勞務派遣業務的單位，應當在本決定施行之日起一年內依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經營新的勞務派遣業務。具體辦法由國務院勞動行政部門會同國務院有關部門規定。 （全文）

最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）

       2013年1月18日，最高人民法院發布《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱“解釋四”），自2013年2月1日起施行。
       “勞動人事爭議仲裁委員會以無管轄權為由對勞動爭議案件不予受理，當事人提起訴訟的”，人民法院的處理方式。“解釋四”規定，人民法院按照以下情形分別處理：
       （一）經審查認為該勞動人事爭議仲裁委員會對案件確無管轄權的，應當告知當事人向有管轄權的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁；
       （二）經審查認為該勞動人事爭議仲裁委員會有管轄權的，應當告知當事人申請仲裁，并將審查意見書面通知該勞動人事爭議仲裁委員會，勞動人事爭議仲裁委員會仍不受理，當事人就該勞動爭議事項提起訴訟的，應予受理。
       “勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”的認定。“解釋四”明確，用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調動；（三）因用人單位合并、分立等原因導致勞動者工作調動；（四）用人單位及其關聯企業與勞動者輪流訂立勞動合同；（五）其他合理情形。
       “解釋四”還明確，外國人、無國籍人未依法取得就業證件即與中國境內的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區居民未依法取得就業證件即與內地用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院不予支持。持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人，與中國境內的用人單位建立用工關系的，可以認定為勞動關系。 （全文）

最高人民法院關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題

       2013年1月16日，最高人民法院發布《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋【2013】3號以下簡稱“解釋”）。“解釋”自2012年1月23日起施行。
       “解釋”明確，勞動者依照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》等法律的規定應得的勞動報酬，包括工資、獎金、津貼、補貼、延長工作時間的工資報酬及特殊情況下支付的工資等，應當認定為刑法第二百七十六條之一第一款規定的“勞動者的勞動報酬”。
       “解釋”同時明確“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬”的認定情形。“解釋”規定以逃避支付勞動者的勞動報酬為目的，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百七十六條之一第一款規定的“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬”：
       （一）隱匿財產、惡意清償、虛構債務、虛假破產、虛假倒閉或者以其他方法轉移、處分財產的；
       （二）逃跑、藏匿的；
       （三）隱匿、銷毀或者篡改賬目、職工名冊、工資支付記錄、考勤記錄等與勞動報酬相關的材料的；
       （四）以其他方法逃避支付勞動報酬的。
       對于不具備用工主體資格的單位或者個人，“解釋”同樣明確若其違法用工且拒不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，應當依照刑法第二百七十六條之一的規定，以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責任。
       對于用人實際控制人的責任，“解釋”規定，用人單位的實際控制人實施拒不支付勞動報酬行為，構成犯罪的，應當依照刑法第二百七十六條之一的規定追究刑事責任。 （全文）

國家食品藥品監督管理局關于做好藥品醫療器械保健食品廣告監測工作的通知

       2013年2月1日，國家食品藥品監督管理局發布《關于做好醫療器械保健食品廣告監測工作的通知》（以下簡稱“通知”）。
       “通知”要求，各級食品藥品監督管理部門要對系統監測到的嚴重違法廣告數據及廣告樣件進行核實。于每月底以前填寫《違法藥品廣告移送通知書》連同違法廣告樣件等材料，移送同級廣告監督管理機關查處。
       “通知”強調，各級食品藥品監督管理部門要高度重視藥品、醫療器械、保健食品廣告監管工作，切實履行監管責任，對監測發現的含有夸大產品適應癥（功能主治、保健功能、適用范圍）、表示功效的斷言或者保證、標示有效率、獲獎等綜合性評價內容、利用（國家機關、醫藥科研單位、學術機構、醫療機構、專家、醫生、患者及其工作人員名義和形象為產品功效作證明等違法廣告，按照情節嚴重依法從嚴查處，提高治理工作的針對性。
       同時“通知”還要求省級食品藥品監督管理部門要加強行政區域內的藥品、醫療器械、保健食品違法廣告監測工作的指導和監督。定期根據系統提供的廣告監測數據對行政區域內藥品、醫療器械、保健食品嚴重違法廣告進行核查，并依據有關規定，作出予以行政告誡、公告、暫停銷售、撤銷廣告批準文號、建議撤銷或收回廣告批準文號、記入企業信用檔案等相應的處理措施。處理結果上報國家食品藥品監督管理局，并將有關處理結果數據上傳至“廣告審批監督管理系統” （全文）

律師實務

學區房買賣中的戶口遷移及相關問題

【案情簡介】
       張某（賣方）與沈某、姜某（買方）于2009年10月24日簽訂《房屋轉讓合同》一份，約定：買方向賣方購買某學區房；房屋轉讓價格為 266萬元，買方于2009年10月30日前支付房款首付款80萬元進入中介在銀行的監管賬戶，待雙方資料齊全由銀行一次性放款給賣方。余款186萬元買方做商業貸款，待賣方的房屋過戶至買方名下三個工作日內，由銀行放款給賣方。余款6萬元，甲乙雙方房屋交割完畢后由銀行一次性放款給賣方。賣方房屋過戶至買方名下20天內，賣方將房屋交付給買方。
       合同簽訂后，買方依約將購房款支付進入監管賬戶。2009年12月19日雙方當事人交接了房屋，賣方在該日提出要求買方支付物業維修基金。房屋交接后，買方提出，房屋的陽光房漏水、下水道堵塞、房屋電線線路圖沒有交接、賣方的戶口未遷移，要求賣方將上述事項處理完畢后再支付尾款。雙方產生爭議，遂成訴訟。2011年12月12日，賣方向法院提起訴訟，請求判令立即支付購房余款6萬元并支付利息等。
       一審過程中的爭議焦點是雙方對尾款6萬元的支付條件產生爭議：賣方認為該款項應當于房屋交接后支付，買方則認為由于房屋中存在瑕疵，應當于所有問題處理完畢后再支付。一審法院認為，根據雙方合同約定，“余款6萬元，甲乙雙方房屋交割完畢后由銀行一次性放款給賣方”。對于“房屋交割完畢”的內容雙方理解有差異，但結合前面二筆房款的支付條件，第一筆是“首付款”，第二筆是“過戶”，應認為第三筆款項的支付條件為“房屋交接”更符合該條款的真實意思，故對賣方要求買方支付尾款6萬元及其利息的請求予以支持。
       買方不服一審判決，提出上訴稱：1、被上訴人直至今日尚未完成戶口遷移的義務，顯然并未完成房屋交割義務，一審法院認定被上訴人完成“房屋交接”有悖事實，有違合同約定。房屋交割完畢的要求不僅包含交房，還包括賣方結清水電費、物業費、遷出戶口等。2、被上訴人拒不遷移戶口的行為，直接導致了上訴人購房根本目的無法實現。3、從現有司法實踐來看，要求被上訴人遷出戶口不具有可訴性，公安機關也無法強制性遷移原房東的戶口，上訴人暫緩支付6萬元尾款，已是自力救助濟的唯一途徑。4、本案所涉房屋裝修存在質量問題，在被上訴人解決房屋裝修問題前，上訴人有權暫緩支付房屋尾款。
       二審法院審理認為：原審法院根據日常生活經驗，以其對有關條款含意的理解，結合協議中前后條款的內容進行分析，認為“房屋交割完畢”應解釋為“房屋交接”更符合該條款的真實意思，戶口遷移不能作為尾款6萬元的支付條件，基本合理。同時，雙方間轉讓的房屋雖然包括了內部裝修，但買方提出的關于房屋裝修本身存在的一些瑕疵并不能成為其拒不支付房屋轉讓款的理由。遂作出駁回上訴、維持原判的終審判決。

       【律師點評】
       本案發生的根本原因是由于雙方在房屋買賣合同中沒有明確約定戶口遷出作為支付購房尾款的條件，也沒有約定具體的違約責任（包括損失賠償的計算方法），從而導致在救濟上的被動。根據上海高級人民法院的指導精神，戶口遷移問題屬于行政管理問題，不屬于民事案件的受理范圍，買方無法以戶口遷移問題向法院提起訴訟，要求賣方強制遷移戶口；而只能以賣方拒不遷移戶口違約為由，要求賣方承擔違約損害賠償。
        在房屋買賣過程中，戶口遷移不僅影響房屋再轉讓，還可能影響買方入戶和子女入學。對于后者，上海最新的戶口管理政策已經調整，可以對同一房屋進行分戶處理而解決。但對于前者等問題，仍需謹慎防范和應對：
       1、簽約前注意審查賣方的戶口本，必要時到房屋所在地的派出所查詢房屋的戶籍狀況；
        2、在戶口轉移的時間，盡可能要求并約定在產權過戶而非交房之前賣方遷出戶口，防止戶口在房屋過戶后因為各種原因不能及時遷出給買方造成的影響；
       3、約定詳備的戶口遷移條款，包括預留購房尾款并約定賣方拒不遷出的違約責任，必要時可約定由于賣方拒不遷出達到一定條件從而導致合同目的不能實現情形下買方有權解除買賣合同。
       如下戶口遷移條款可供參考：“出賣人應在房屋產權過戶前向該房屋所在地的公安派出機構辦妥原有戶口的遷出手續。買受人預留購房款___萬元待出賣人按約定遷出原有戶口并提供相關證明后三日內予以支付。若出賣人未按約定遷出全部戶口的，則每逾期一日由出賣人按照總購房款的日萬分之五支付違約金給買受人，同時買受人有權暫緩辦理房屋產權過戶手續。如果出賣人逾期超過___天仍未辦妥戶口遷出手續，應視為買受人無法實現合同目的，買受人有權經書面通知出賣人而解除買賣合同（有關違約損害賠償責任參照主合同第十條的約定適用和處理），雙方另行協商一致繼續進行房屋產權過戶手續的除外。”

（作者聯系方式：terryxie@hllawyers.com）

債權轉讓后原合同中約定的爭議解決條款是否繼續有效

       【案情簡介】
       意大利A公司與中國北京的B公司簽訂了一份產品經銷合同，合同中約定，如發生爭議的，應提交香港國際仲裁中心仲裁，合同并約定適用中國法律。后意大利A公司將該合同項下的全部債權轉讓給中國的C公司，C公司于是向中國B公司所在地的北京法院提起訴訟主張債權。問題：北京法院對此是否有管轄權？
       仲裁法規定：
       《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》（2006年9月8日起施行）第九條規定：“債權債務全部或部分轉讓的，仲裁協議對受讓人有效，但當事人另有約定、在受讓債權債務時受讓人明確反對或者不知有單獨仲裁協議的除外。”根據該規定，如果C公司在受讓債權時并無上述三項條件之一，則原A公司與B公司之間的仲裁條款對債權的受讓人C公司具有約束力，北京法院對C公司的訴請無管轄權。
       最高院案例：
       1998年8月10日，中國有色金屬進出口河南公司（以下簡稱河南公司）與鑫泉貿易（私人）有限公司（以下簡稱鑫泉公司）簽訂合同，約定雙方相互供貨關系。1999年10月2日，鑫泉公司與遼寧渤海有色進出口有限公司（以下簡稱遼寧公司）簽訂“債權轉讓協議書”，約定將其對河南公司的全部債權轉讓給遼寧公司，用以清償鑫泉公司欠遼寧公司的債務等。1999年10月8日，遼寧公司依據債權轉讓協議書向河南省高級人民法院起訴。
       河南省高級人民法院經審理認為，遼寧公司是以債權轉讓糾紛為由提起的訴訟，其與河南公司未直接簽訂合同，事后雙方又未能達成仲裁協議，故遼寧公司在本院提起訴訟，符合法律規定，其有管轄權。
        最高人民法院認為：本案中鑫泉公司與遼寧公司簽訂債權轉讓協議并書面通知了河南公司，因該債權是基于原合同產生的，且需依附于原合同實現。遼寧公司接受債權轉讓協議，其中應包括解決爭議的條款。而依據鑫泉公司與河南公司所簽訂的合同的約定，雙方解決權利義務爭議要通過仲裁裁決，因此，遼寧公司要實現其受讓的權利，亦需要通過仲裁解決。故本案應依據仲裁條款的約定，通過約定的仲裁機構裁決，人民法院不應受理。

       進一步延伸的問題1：

       如果A公司與B公司產品經銷合同中約定的爭議解決條款是約定某法院訴訟，則該條款對受讓人C是否有約束力？
       中國的《合同法》第八十一條規定：“債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。”學理上通常認為，合同中約定的爭議解決條款并不屬于專屬于債權人自身的權利。因此，當債權人轉讓債權時，受讓人就因此有權就該債權依照原合同約定的爭議解決方式主張債權。
       根據最高人民法院公報案例“中國昊華化工（集團）總公司與中企國際投資有限公司借款合同糾紛案”（2006年11月17日最高人民法院民事裁定書（2006）民二終字第186號）所指出的，“當事人在訂立合同中，為了解決可能發生的糾紛而明確約定了管轄法院。此后基于合同形成的債權幾經轉讓，但新的債權人均未與債務人、保證人重新約定管轄法院，亦未排除原合同關于管轄法院約定的，只要原協議管轄約定不違反法律規定，則應認定繼續有效。” 則，在上述案例中，債權的受讓人C仍應按照原債權人A與債務人B之間的合約確定爭議管轄。

       進一步延伸的問題2：

       在上述案例中，如果A公司與B公司的產品經銷合同約定適用某境外國法律。則，A公司將債權轉讓給C公司后，C公司是否仍然應該依照原合同約定的仲裁條款申請仲裁？
       一般而言，如果各方沒有特別約定，應按照產品經銷合同約定的該境外國法律解釋C公司是否受仲裁條款約束。據筆者所知，不同國家對此確實有不同規定。比如，意大利最高法院在一個案例中，就否認仲裁條款對受讓人的約束力，認為，當事人對仲裁條款的同意應當是“可證明的、明確的和不是模棱兩可的”。而英國在某個案子中采取了與意大利不同的觀點，認為仲裁協議的自動轉移最有利于當事人的合理利益。
       需要注意的是，如果C公司向中國法院提起訴訟主張債權，法院需適用該境外國法律的情況下，涉及中國法院對“外國法查明”的法律問題。最高人民法院《關于執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》、《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》以及《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》均規定了外國法查明的途徑，并明確“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中華人民共和國法律。”

       進一步延伸的問題3：

       在上述案例中，如果A公司與C公司的債權轉讓合同明確約定，C公司不承認A公司與B公司之間仲裁條款（或推而廣之爭議解決條款）的情況下，C公司是否有權直接向法院提起訴訟。
       按照上述最高人民法院《仲裁法》司法解釋，顯然，如果受讓人在受讓債權時明確表示反對，則受讓人不受原仲裁協議約束，即C公司有權向法院提出訴訟主張債權。但是，如果A公司與B公司的合同約定由合同簽訂地上海法院管轄的情況下，如果債權轉讓時受讓人C明確反對原爭議解決條款，其是否有權直接向B公司所在地北京法院提起訴訟？
       筆者認為，上述案例中如果C公司有權向B公司所在地北京法院提起訴訟，則因此而造成的法律漏洞是：當事人可以通過債權轉讓的方式擺脫原合同爭議解決條款對其的約束，這將對原合同當事人的利益造成損害。我們認為，該問題有待理論和實務界進一步探討。

（作者聯系方式：baileyxu@hllawyers.com）

中國國際經濟貿易仲裁委員會與其分會爭議的進展與分析

一、 爭議的緣起及最新進展

       2012年4月，中國國際經濟貿易仲裁委員（下稱“貿仲”）對外發布了2012年版《中國國際經濟貿易仲裁委員仲裁規則》（以下簡稱《2012仲裁規則》）。然而，由于《2012仲裁規則》對2005仲裁規則中的一些規定作了較大改動，中國國際經濟貿易仲裁委員會上海分會（下稱“貿仲上海分會”）、華南分會（下稱“貿仲華南分會”）立即發布公告拒絕適用《2012仲裁規則》，貿仲上海分會自行制定了仲裁規則，貿仲華南分會則在短暫繼續適用2005仲裁規則后也自行制定了仲裁規則，二者并進而各自對外宣布其為獨立仲裁機構。作為回應，貿仲發布公告宣布取消貿仲上海分會和貿仲華南分會繼續受理仲裁案件的“授權”，并在上海和深圳兩地設立了新的辦事機構（即貿仲秘書局上海辦公室和貿仲秘書局華南辦公室，下稱“貿仲上海辦公室”和“貿仲華南辦公室”）以受理當事人約定由貿仲上海分會和貿仲華南分會管轄的仲裁案件。貿仲與貿仲上海分會及貿仲華南分會的爭執由仲裁規則爭議迅速演變為仲裁案件管轄權的爭奪。
       貿仲上海分會與貿仲華南分會對于貿仲在上海和深圳兩地設立新的辦事機構立即發起新的攻勢，中國國際貿易促進委員會上海市分會（上海市國際貿易促進委員會）依據《仲裁法》向上海市司法局投訴貿仲上海辦公室為非法仲裁機構。上海市司法局在回復中表明貿仲上海分會是依法設立的獨立仲裁機構，與其他仲裁機構沒有隸屬關系，依據當事人達成的仲裁協議受理仲裁案件；上海市司法局并沒有直接宣稱貿仲上海辦公室為非法仲裁機構，而是聲明依法設立的仲裁機構名單已經公告。從貿仲上海分會與貿仲華南分會在2013年1月21日聯合發布的公告看，貿仲華南分會也采取了類似行動，同樣得到了廣東省司法廳的支持。
       而貿仲則于2102年12月31日再次發布公告，繼續堅持聲稱貿仲上海分會、貿仲華南分會是貿仲的派出機構，其自行制定的仲裁規則及仲裁員名冊依法無效，并且貿仲已終止對貿仲上海分會及貿仲華南分會繼續受理仲裁案件的授權。
       在這場中國貿易促進委員會系統的“內亂”中，雙方你來我往，各執一詞，而國務院相關部門雖然早已表示對此事的關注，但目前仍沒有任何權威機構對此事做出最終定論。

       二、 爭議對仲裁案件管轄的影響

       貿仲與貿仲上海分會及貿仲華南分會的仲裁案件管轄權之爭直接殃及廣大選擇貿仲上海分會或貿仲華南分會作為爭議解決機構的當事人。由于雙方各執一詞，導致仲裁案件的申請人無所適從，因為無論向貿仲上海辦公室或貿仲華南辦公室申請仲裁還是向貿仲上海分會或貿仲華南分會申請仲裁，被申請人均有可能不接受其仲裁管轄。根據我國《民事訴訟法》及《仲裁法》的規定，若仲裁裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的，仲裁當事人可以向對仲裁裁決有執行管轄權的人民法院申請不予執行，或向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。如果被申請人利用貿仲與貿仲上海分會及貿仲華南分會的仲裁案件管轄權之爭，向相關法院申請不予執行或撤銷裁決，其至少可以達到設置程序障礙的目的。據筆者了解，某仲裁申請人向貿仲上海辦公室申請仲裁，被申請人遂向上海市第二中級人民法院（下稱“上海二中院”）申請確認仲裁協議有效、仲裁協議所確認的仲裁機構為貿仲上海分會，上海二中院在2013年1月向貿仲發出公函，通知其中止對該案件的仲裁。上海二中院何時以及如何作出最終裁決，我們拭目以待。此外，深圳市中級人民法院則已于2012年駁回了一項撤銷貿仲華南分會仲裁裁決的申請以及一項確認由貿仲華南分會仲裁的仲裁協議無效的申請。
       因此，在目前形勢下，鑒于滬深兩地的司法行政部門均已確認貿仲上海分會和貿仲華南分會為獨立仲裁機構，而且兩地的法院也傾向于確認貿仲上海分會和貿仲華南分會享有仲裁案件管轄權，因此，對于國內仲裁案件的仲裁申請人，筆者認為向貿仲上海分會或貿仲華南分會申請仲裁將更為合適，至少可以避免仲裁協議被確認無效或者仲裁案件被中止的風險。但是，當事人向異地法院申請執行仲裁裁決時，若被執行人申請不予執行，異地法院將會持何態度，我們尚不得而知。而若在仲裁協議中選擇貿仲上海分會或貿仲華南分會作為仲裁機構，卻向貿仲上海辦公室或貿仲華南辦公室申請仲裁，則將面臨仲裁程序被中止、仲裁裁決被撤銷或不予執行等諸多風險。
       顯然，只要被申請人有意利用貿仲與貿仲上海分會及貿仲華南分會的仲裁案件管轄權之爭，無論仲裁申請人作何選擇，均存在一定風險。而另一方面，鑒于該風險的存在，協議當事人在選擇仲裁機構時也會慎重對待，回避貿仲上海分會或貿仲華南分會以規避風險。我們強烈呼吁有權機構盡快針對雙方的爭執做出決定，以給仲裁案件當事人明確預期。這也算是改善投資環境之舉吧。

（作者聯系方式：chambers@hllawyers.com；rickylv@hllawyers.com）