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本期導讀：

★ 事 務 所 動 態

• 本所從事商標代理業務已經獲得國家工商總局商標局備案

★ 新 法 快 遞

• 商務部關于印發《規范對外投資合作領域競爭行為的規定》的通知

• 臺灣投資者經第三地轉投資認定暫行辦法

• 國家發展改革委辦公廳關于進一步做好股權投資企業備案管理工作的通知

• 《人民幣合格境外機構投資者境內證券投資試點辦法》、《關于實施〈人民幣合格境外機構投資者境內證券投資試點辦法〉的規定》及《關于人民幣合格境外機構投資者境內證券投資試點有關問題的通知》先后發布

• 證券公司資產證券化業務管理規定

• 電子招標投標辦法

• 舊電器電子產品流通管理辦法

• 工商總局關于進一步嚴格監管報刊出版單位、廣播電臺、電視臺利用醫藥資訊專版、節目以及購物短片等形式發布廣告行為的通知

• 江蘇省勞動合同條例

★ 律 師 實 務

• 一則外商投資企業中隱名股東顯名化判決的研究

• 簡析商標搶注中"不正當手段"的認定

事務所動態

本所從事商標代理業務已經獲得國家工商總局商標局備案

       根據《全國律協關于律師事務所開展商標代理業務有關事宜的通知》規定，律師事務所從事商標代理業務應當按照國家工商總局商標局的要求辦理備案手續。日前，本所從事商標代理業務已經成功獲得國家工商總局商標局備案，可直接從事商標代理業務。

新法快遞

商務部關于印發《規范對外投資合作領域競爭行為的規定》的通知

       2013年3月18日，商務部發布了《規范對外投資合作領域競爭行為的規定》（以下簡稱《規定》），就對外投資合作領域中的競爭行為設定了具體規范。
       《規定》明確企業在經營中應當遵循平等、公平、誠實守信的原則，遵守公認的商業道德。企業不應采取不正當競爭行為損害其他企業的合法權益，擾亂對外投資合作經營秩序。同時，《規定》指明了商務部負責對外投資合作領域不正當競爭行為的監督管理。
       《規定》要求企業應在嚴格遵守《對外承包工程管理條例》、《對外勞務合作管理條例》以及《境外投資管理辦法》等規定的前提下開展公平競爭。具體要求包括：
       （一）承攬擬使用中國金融機構信貸資金的項目，在未取得有關金融和保險機構承貸、承保意向函前，不得對外承諾為項目提供融資。
       （二）承攬合同報價金額500萬美元以上的境外工程項目（含我企業對外投資項下的工程項目），必須在參加投（議）標前按照規定辦理對外承包工程項目投（議）標核準。
       （三）項目實施過程中，應加強工程質量和生產安全管理，嚴格執行對外承包工程質量安全管理的有關標準和規定，按期保質完成工程項目。
       （四）開展并購類境外投資須提交《境外并購事項前期報告表》。
       （五）企業外派人員應當取得項目所在國（地區）政府批準的用工指標，并符合當地有關法律規定的用工比例，不得通過壓低勞工成本獲得各類對外投資合作項目。
       《規定》明確，商務部將會同有關部門建立對外投資合作不良信用記錄制度，對違反本規定構成不正當競爭的對外投資合作經營行為將記錄在案，并通報有關部門和機構。涉及企業3年內不得享受國家有關支持政策。并對違反本《規定》的行為，由商務主管部門將依據《對外承包工程管理條例》、《對外勞務合作管理條例》和《境外投資管理辦法》予以處罰。 （全文）

臺灣投資者經第三地轉投資認定暫行辦法

       2013年2月20日，商務部、國務院臺灣事務辦公室聯合發布了《臺灣投資者經第三地轉投資認定暫定辦法》（以下簡稱《暫定辦法》），就臺灣投資者經第三地對大陸進行投資的行為進行認定予以明確，并設定了相應的認定程序和條件。
       《暫行辦法》明確，臺灣投資者以其直接或間接所有或控制的第三地公司、企業或其他經濟組織作為投資者（以下簡稱第三地投資者）在大陸投資設立企業（以下簡稱轉投資企業），可根據本辦法提出申請，將該第三地投資者認定為視同臺灣投資者（以下簡稱轉投資認定）。商務部會同國務院臺灣事務辦公室，各省、自治區、直轄市、計劃單列市及新疆生產建設兵團商務主管部門（以下簡稱省級商務主管部門）會同同級臺灣事務辦公室負責臺灣投資者經第三地轉投資認定和管理工作。
       《暫行辦法》同時就轉投資認定中的主體、投資行為等進行了明確。《暫行辦法》明確，“臺灣投資者”是指以下自然人或企業：（一）持有臺灣地區身份證明文件的自然人；（二）在臺灣地區設立登記的企業，包括公司、信托、商行、合伙或其他組織，不包括大陸和臺灣地區以外的國家或地區的自然人、企業或機構在臺灣地區設立登記的海外分公司、辦事處、聯絡處以及未從事實質性經營的實體。
       “所有”是指臺灣投資者擁有第三地投資者超過50%的股權。“控制”是指未滿足本辦法第六條要求，但存在以下情形之一的：（一）臺灣投資者實際擁有第三地投資者的董事會、股東會等權力機構超過半數以上的表決權；（二）臺灣投資者有權任免第三地投資者董事會等權力機構半數以上的成員，且第三地投資者的經營決策等事項由該權力機構決定；（三）臺灣投資者有權決定第三地投資者的運營、財務、人事等事項；（四）商務部會同國務院臺灣事務辦公室規定的其他情形。
       《暫行辦法》規定，臺灣投資者申請轉投資認定，應向轉投資企業所在地省級商務主管部門提出申請并報送相應材料，省級商務主管部門會同同級臺灣事務辦公室在20個工作日內進行審核，符合要求的，向臺灣投資者出具轉投資認定證明，并向商務部辦理電子備案手續。臺灣投資者獲得轉投資認定證明后，轉投資企業憑認定證明向有審批權的商務主管部門申請頒發或換發外商投資企業批準證書或臺港澳僑企業批準證書。 (全文）

國家發展改革委辦公廳關于進一步做好股權投資企業備案管理工作的通知

       2013年3月18日，國家發展改革委辦公廳發布《關于進一步做好股權投資企業備案管理工作的通知》（發改辦財金[2013]694號，以下簡稱《通知》）。《通知》進一步明確要加強股權投資企業備案管理工作。
       《通知》要求各地股權投資備案管理部門最遲于2013年6月底前出臺各地方股權投資企業備案管理規則，并以地方政府規章的形式。同時要求各地采取多種方式主動與股權投資企業聯系（如擬定備案通知書、電話通知等），要求其在限定時期內按照有關規定履行備案手續。
       《通知》要求股權投資企業按照《國家發展改革委辦公廳關于促進股權投資企業規范發展的通知》辦理備案手續并進行規范整頓。同時確認將著手開發全國股權投資企業備案管理信息系統。并要求各地方根據本地實際情況，加強本地股權投資企業備案管理信息系統建設。
       值得注意的是，《通知》提及“要嚴格按照2864號文及其備案指引文件的有關要求，規范股權投資企業和股權投資管理機構的投資運營。發現股權投資企業和股權投資管理企業參與發起或管理公募或私募證券投資基金、投資金融衍生品、發放貸款等違規行為的，要通知其限期整改。”，其將“股權投資企業和股權投資管理企業參與發起或管理公募或私募證券投資基金、投資金融衍生品、發放貸款”的行為認定為違規行為。
       而此前證監會發布的《資產管理機構開展公募證券投資基金管理業務暫行規定》(下稱《暫行規定》則規定“股權投資管理機構、創業投資管理機構等其他資產管理機構符合本規定第五條、第八條規定條件，申請開展基金管理業務的，比照本規定執行。
”        因此對于“PE機構開展公募業務”的行為，兩規定之間似存在不同規定，兩者之間是否真的存在實質性沖突尚需監管部門的進一步澄清和界定。 （全文）

《人民幣合格境外機構投資者境內證券投資試點辦法》、《關于實施〈人民幣合格境外機構投資者境內證券投資試點辦法〉的規定》及《關于人民幣合格境外機構投資者境內證券投資試點有關問題的通知》先后發布

       2013年3月6日，中國證監會向社會公布《人民幣合格境外機構投資者境內證券投資試點辦法》（以下簡稱《試點辦法》）和《關于實施<人民幣合格境外機構投資者境內證券投資試點辦法>的規定》（以下簡稱《規定》）。
       《試點辦法》明確，人民幣合格境外機構投資者（以下簡稱人民幣合格投資者），是指經中國證券監督管理委員會（以下簡稱中國證監會）批準，并取得國家外匯管理局（以下簡稱國家外匯局）批準的投資額度，運用來自境外的人民幣資金進行境內證券投資的境外法人。同時要求申請人民幣合格投資者資格，應當具備下列條件：（一）財務穩健，資信良好，注冊地、業務資格等符合中國證監會的規定；（二）公司治理和內部控制有效，從業人員符合所在國家或地區的有關從業資格要求；（三）經營行為規范，最近3年或者自成立起未受到所在地監管部門的重大處罰；（四）中國證監會根據審慎監管原則規定的其他條件。
       同時《規定》進一步明確，申請人民幣合格投資者資格的，注冊地、業務資格等應當符合下列條件：（一）境內基金管理公司、證券公司、商業銀行、保險公司等香港子公司，或者注冊地及主要經營地在香港地區的金融機構；（二）在香港證券監管部門取得資產管理業務資格，并已經開展資產管理業務。

       《規定》明確，人民幣合格投資者在經批準的投資額度內，可以投資于下列人民幣金融工具：
       （一）在證券交易所交易或轉讓的股票、債券和權證；
       （二）在銀行間債券市場交易的固定收益產品；
       （三）證券投資基金；
       （四）股指期貨；
       （五）中國證監會允許的其他金融工具。
       人民幣合格投資者可以參與新股發行、可轉換債券發行、股票增發和配股的申購。

       同時，境外投資者的境內證券投資，應當遵循下列持股比例限制：
       （一）單個境外投資者對單個上市公司的持股比例，不得超過該上市公司股份總數的10%；
       （二）所有境外投資者對單個上市公司A股的持股比例總和，不得超過該上市公司股份總數的30%。
       境外投資者根據《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》對上市公司戰略投資的，其戰略投資的持股不受上述比例限制。
       《試點辦法》及《規定》自公布之日起施行，2011年12月16日發布的《基金管理公司、證券公司人民幣合格境外機構投資者境內證券投資試點辦法》以及2011年12月16日發布的《關于實施的規定》同時廢止。
       同時，為配合《試點辦法》及《規定》的實施，2013年3月11日，國家外匯管理局發布《關于人民幣合格境外機構投資者境內證券投資試點有關問題的通知》就有關人民幣合格境外機構投資者境內證券投資相關的投資額度、資金匯出入的監測和管理作出了規定。 （全文）

證券公司資產證券化業務管理規定

       2013年3月15日，證監會發布《證券公司資產證券化業務管理規定》（以下簡稱“管理規定”）。《管理規定》就證券公司從事資產證券化業務的準入門檻、流程及限制等方面進行了規范和明確。
       《管理規定》明確，資產證券化業務，是指以特定基礎資產或資產組合所產生的現金流為償付支持，通過結構化方式進行信用增級，在此基礎上發行資產支持證券的業務活動。證券公司通過設立特殊目的載體開展資產證券化業務適用本管理規定。
       《管理規定》規定資產支持證券可以按照規定在證券交易所、中國證券業協會機構間報價與轉讓系統、證券公司柜臺市場以及中國證監會認可的其他交易場所進行轉讓。同時要求證券公司通過設立專項計劃發行資產支持證券，應當向中國證監會提出申請并獲得批準。
       《管理規定》對于專項計劃中的部分內容作了進一步明確和細化。專項計劃中的“基礎資產”，是指符合法律法規，權屬明確，可以產生獨立、可預測的現金流的可特定化的財產權利或者財產。基礎資產可以是單項財產權利或者財產，也可以是多項財產權利或者財產構成的資產組合。財產權利或者財產，可以是企業應收款、信貸資產、信托受益權、基礎設施收益權等財產權利，商業物業等不動產財產，以及中國證監會認可的其他財產或財產權利。
       同時基礎資產不得附帶抵押、質押等擔保負擔或者其他權利限制。能夠通過專項計劃相關安排，解除基礎資產相關擔保負擔和其他權利限制的除外。
       對于資產支持證券的投資者，《管理規定》資產支持證券是投資者享有專項計劃權益的證明，可以依法繼承、交易或轉讓。資產支持證券投資者不得主張分割專項計劃資產，不得要求專項計劃回購資產支持證券。同時明確其享有以下特定權利：(一)分享專項計劃收益；(二)按照認購協議及計劃說明書的約定參與分配清算后的專項計劃剩余資產；(三)獲得資產管理報告等專項計劃信息披露文件，查閱或者復制專項計劃相關信息資料；(四)依法以交易、轉讓或質押等方式處置資產支持證券；(五)根據交易場所相關規則，通過回購進行融資；(六)認購協議或者計劃說明書約定的其他權利。
       對于原始權益人，《管理規定》要求原始權益人不得侵占、損害專項計劃資產，并應當履行下列職責：(一)依照法律、行政法規、公司章程和相關協議的規定或者約定移交基礎資產；(二)配合并支持管理人、托管人以及其他為資產證券化業務提供服務的機構履行職責；(三)專項計劃法律文件約定的其他職責。同時原始權益人向管理人等有關業務參與人所提交的文件應當真實、準確、完整，不存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏；原始權益人應當確保基礎資產真實、合法、有效，不存在任何影響專項計劃設立的情形。
       對于申請設立專項計劃的證券公司，《管理規定》要求證券公司應當具備以下條件：(一)具備證券資產管理業務資格；(二)最近1年未因重大違法違規行為受到行政處罰；(三)具有完善的合規、風控制度以及風險處置應對措施，能有效控制業務風險。
       最后，《管理規定》也提及對于證券投資基金管理公司、期貨公司、證券金融公司和中國證監會負責監管的其他公司，以及商業銀行、保險公司、信托公司等金融機構，在管理規定第六條所列交易場所發行和轉讓資產支持證券，參照適用管理規定。 （全文）

電子招標投標辦法

        2013年2月4日，國家發展改革委、工業和信息化部、監察部、住房城鄉建設部、交通運輸部、鐵道部、水利部、商務部聯合制定并發布了《電子招標投標辦法》（以下簡稱《招投標法》）。
       《招投標法》明確電子招標投標活動是指以數據電文形式，依托電子招標投標系統完成的全部或者部分招標投標交易、公共服務和行政監督活動。且數據電文形式與紙質形式的招標投標活動具有同等法律效力。
       《招投標法》將電子招標投標系統根據功能的不同，分為交易平臺、公共服務平臺和行政監督平臺。交易平臺是以數據電文形式完成招標投標交易活動的信息平臺。公共服務平臺是滿足交易平臺之間信息交換、資源共享需要，并為市場主體、行政監督部門和社會公眾提供信息服務的信息平臺。行政監督平臺是行政監督部門和監察機關在線監督電子招標投標活動的信息平臺。
       同時《招投標法》還統一了技術標準和數據接口要求，為實現電子招標投標的互聯互通提供了制度保障。《招投標法》規定電子招標投標系統研發、檢測、認證、運營應當符合技術規范的要求；規定交易平臺、公共服務平臺應當執行統一的信息分類和編碼標準，為各類電子招標投標信息的互聯互通和交互共享開放數據接口、公布接口要求；支持不同電子認證服務機構數字證書的兼容互認。四是通過公共服務平臺與交易平臺連接，下一層級的公共服務平臺與上一層級的公共服務平臺連接，形成全國范圍互聯互通的電子招標投標網絡。
       并且《招投標法》還明確電子招標投標交易平臺應當允許社會公眾、市場主體免費注冊登錄和獲取依法公開的招標投標信息，為招標投標活動當事人、行政監督部門和監察機關按各自職責和注冊權限登錄使用交易平臺提供必要條件。 （全文）

舊電器電子產品流通管理辦法

       2013年3月15日，商務部發布《舊電器電子產品流通管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》，自2013年5月1日起實施）。《管理辦法》就舊電器電子產品流通的管理進行了明確。
       《管理辦法》規定，舊電器電子產品是指已進入消費領域，仍保持全部或者部分原有使用價值的電器電子產品。包括制冷空調器具、清潔器具、廚房器具、通風器具、取暖熨燙器具、個人護理器具、保健器具、娛樂器具等電器產品和音像娛樂類、信息技術類等電子產品。而“舊電器電子產品經營者”（以下簡稱經營者）是指從事舊電器電子產品收購或銷售活動的法人、其他經濟組織和個體工商戶。
       《管理辦法》要求經營者在收購舊電器電子產品時應當對收購產品進行登記。登記信息應包括舊電器電子產品的品名、商標、型號、出售人原始購買憑證或者出售人身份信息等。同時還應當建立相應的舊電器電子產品檔案資料。
       《管理辦法》明確禁止經營者收購下列舊電器電子產品：（一）依法查封、扣押的；（二）明知是通過盜竊、搶劫、詐騙、走私或其他違法犯罪手段獲得的；（三）不能說明合法來源的；（四）其他法律、行政法規禁止收購的。對于待售的舊電器電子產品應在顯著位置標識為舊貨，同時還應當向購買者明示產品質量性能狀況、主要部件維修、翻新等有關情況。
       《管理辦法》進一步要求經營者應當向購買者出具銷售憑證或發票，并應當提供不少于3個月的免費包修服務，交易雙方另有約定的除外。舊電器電子產品仍在三包有效期內的，經營者應依法履行三包責任，并且禁止經營者銷售下列舊電器電子產品：（一）喪失全部使用功能或達到國家強制報廢條件的；（二）不符合保障人體健康和人身、財產安全等強制性標準要求的；（三）其他法律、行政法規禁止銷售的。 （全文）

工商總局關于進一步嚴格監管報刊出版單位、廣播電臺、電視臺利用醫藥資訊專版、節目以及購物短片等形式發布廣告行為的通知

       2013年3月13日，工商總局發布《關于進一步嚴格監管報刊出版單位、廣播電臺、電視臺利用醫藥資訊專版、節目以及購物短片等形式發布廣告行為的通知》（以下簡稱《通知》）
       《通知》指出：一些報刊出版單位、廣播電臺、電視臺等大眾傳播媒介利用健康資訊專版、節目以及電視購物短片等形式，以專家講座、醫學探秘、企業尋訪、主持人和嘉賓互動等方式，發布虛假違法的藥品、醫療器械、醫療、保健食品以及收藏品、手機等商品或服務廣告，嚴重擾亂了廣告市場秩序。因此需要進一步嚴格監管報刊出版單位、廣播電臺、電視臺等大眾傳播媒介利用醫藥資訊專版、節目以及購物短片等形式發布廣告的行為。
       《通知》要求各地工商部門要落實監管職責，加強報刊出版單位、廣播電臺、電視臺等大眾傳播媒介，利用醫藥資訊專版、節目以及購物短片等形式發布廣告行為的監測檢查，對監測發現發布或者變相發布虛假違法廣告的，要立即責令停止發布，堅決制止虛假違法廣告的重復發布。同時還要求各地工商部門要監督指導報刊出版單位、廣播電臺、電視臺等大眾傳播媒介，嚴格遵守《廣告法》等廣告法律法規有關廣告內容要求的規定，嚴格規范電視購物短片廣告內容，認真執行新聞出版刊載廣告、廣播電視廣告播出等有關要求，杜絕有償新聞和以新聞報道形式等變相發布廣告的行為。 （全文）

江蘇省勞動條例

       2013年1月15日江蘇省第十一屆人民代表大會常務委員會第三十二次會議修訂通過了《江蘇省勞動合同條例》（2013年5月1日實施，以下簡稱《條例》）。《條例》在《勞動合同法》框架和原則基礎上就勞動合同部分事宜作了細化和明確。
       就“合同訂立時雙方的告知義務”，《條例》在《中華人民共和國勞動合同法》原則規定的基礎上進一步明確，用人單位招用勞動者，應當如實向勞動者告知與勞動合同有關的工作內容、崗位要求、工作地點、工作時間、勞動報酬、職業危害和勞動條件等。對可能產生職業病危害的崗位，還應當告知職業病防護措施和待遇等內容，并在勞動合同中載明。勞動者應當按照用人單位的要求，如實說明與勞動合同直接相關的就業現狀、健康狀況、競業限制等情況，如實提供自己的居民身份、學歷、工作經歷、職業技能等證明。
       對于勞動合同期滿后的處理事宜，《條例》第十六條規定：勞動合同期滿，用人單位未與勞動者續訂勞動合同，但勞動者繼續在用人單位工作的，用人單位應當在一個月內與勞動者續訂書面勞動合同。勞動者經用人單位書面通知后，不與用人單位續訂勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系。用人單位自勞動合同期滿次日起滿一年不與勞動者續訂書面勞動合同，但勞動者繼續在用人單位工作的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。第十七條規定，按照用人單位與勞動者的約定，勞動合同期滿后自動續延的，視為雙方連續訂立勞動合同。用人單位與勞動者協商延長勞動合同期限，累計超過六個月的，視為雙方連續訂立勞動合同。
       同時就無固定期限合同簽訂事宜，《條例》第十八條也明確規定：在《中華人民共和國勞動合同法》實施后，用人單位與勞動者連續訂立了二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用人單位應當在第二次勞動合同期滿三十日前，書面告知勞動者可以訂立無固定期限勞動合同。勞動者在用人單位連續工作滿十年的，用人單位應當在勞動合同期滿三十日前，書面告知勞動者可以訂立無固定期限勞動合同。
       《條例》在《勞動合同法》的基礎上，還就有關“合同終止制度”、“勞務派遣制度”等作了進一步細化規定。 （全文）

律師實務

一則外商投資企業中隱名股東顯名化判決的研究

【案情簡介】
       1999年7月，某中外合資公司成立，股東為甲、乙、丙三方。其中，丙為外方自然人股東并持有合資公司60%的股權。1999年10月，丙和外國自然人丁簽訂了《委托持股協議》，約定丙將其在合資公司的20%股權轉讓給丁，并約定了丙、丁均為合資公司董事會成員。同日，合資公司召開了第一次董事會會議，會議紀要載明：參加董事會的有董事長丙以及丁等各位董事；會議紀要還包含股東名冊一份，載明丁為公司股東，會議紀要由丙、丁以及甲、乙分別委派的董事簽字并加蓋合資公司公章。1999年6月至2000年1月，丁陸續向合資公司匯款，總額相當于注冊資本的20%。2010年，丁向法院提起訴訟要求確認其在合資公司的股東身份，但在審理過程中，甲、乙明確表示不認可丁的股東身份。

【原審判決】
       原審法院雖然確認了丁已經實際投資，但判決駁回了丁的訴訟請求。原審法院認為，根據《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》（“《規定》”）第十四條，丁請求確認股東身份，應當取得丙以外的其他股東的同意，但由于甲、乙明確表示不同意，所以不支持丁的訴訟請求。

【法律分析】
       我們認為原審法院適用法律有誤。丁已初步具備了被認定為公司股東的條件，原審法院應當就丁成為公司股東一事征詢外商投資企業審批機關的同意，取得同意后即應當確認丁為公司股東。本案中，丁雖然實際出資，但在公司章程、工商登記中沒有記載，屬于隱名股東。丁有權要求法院確認其在中外合資企業中的股東身份，但應當滿足一定的條件。
       根據《規定》第14條：“當事人之間約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業名義股東，實際投資者請求確認其在外商投資企業中的股東身份或者請求變更外商投資企業股東的，人民法院不予支持。同時具備以下條件的除外：（1）實際投資者已經實際投資；（2）名義股東以外的其他股東認可實際投資者的股東身份；（3）人民法院或當事人在訴訟期間就將實際投資者變更為股東征得了外商投資企業審批機關的同意。”
       在各方當事人均認可了丁實際投資事實的情況下，名義股東以外的其他股東甲、乙是否認可實際投資者的股東身份便成為了爭議的焦點。

       一、其他股東認可是隱名股東顯名化的前提，其目的是維護有限公司的人合性。
       隱名股東請求法院確認其股東身份、成為顯名股東，稱為隱名股東顯名化，不僅涉及隱名股東和名義股東內部利益問題，還涉及到公司的其他股東以及公司自身利益。本案爭議發生在有限責任公司中，有限責任公司具有人合性的特點，它要求公司的股東之間建立起一種互相了解、友好信任的關系，否則會對公司的日常經營造成較大的障礙。隱名股東顯名化，意味著隱名的投資人從幕后走到了臺前，從間接影響公司經營決策的人成為具有直接影響的人，從“陌生”的人成為了合作伙伴，對其他股東而言產生了類似于股權對外轉讓的效果，涉及到“新的陌生股東”的接受問題。
       《公司法》第72條規定“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意”，其目的就是授予股東拒絕與陌生人合作的權利。《規定》第14條將“名義股東以外的其他股東認可實際投資者的股東身份”作為隱名股東顯名化的前提條件之一，其目的也正是賦予其他股東拒絕與陌生的隱名股東合作的權利。如果不做區分地一概確認隱名股東的股東身份，對于信任名義股東為其真正合作伙伴的善意股東是不公平的，因此，為了保護善意股東，需由他們決定是否接受陌生的隱名股東作為其合作伙伴。

       二、本案中甲、乙已經認可了丁的股東身份，原審法院無需再次征詢甲乙的意見。
       在本案中，我們注意到兩個關鍵的事實：(1) 股東名冊中載明丁為公司股東；(2) 丁在第一次董事會決議上簽字，且被注明為董事。首先，董事會決議中所包含的股東名冊，是有限責任公司必須置備的重要法律文件，具有證明股東權利的效力。也就是說，在股東名冊上記載為股東的，可以據此主張行使股東權利。顯然，甲、乙已經認可了丁的股東身份。其次，在中外合資企業，董事會是公司的權力機構，決定合營企業的一切重大問題。在第一次董事會會議中，丁就以董事身份參與了會議，并且表決、簽字，甲、乙顯然已經認可其作為隱名股東委派的董事行使權利。因此，我們認為，早在第一次董事會上，其他股東便已經知道了丁的隱名股東的身份，并認可了丁行使股東權利。丁對于甲、乙而言已不再是“新的陌生股東”，而是一起參與過公司經營決策的股東，其顯名化不會侵害公司的人合性，也不會侵害其他股東的權益，原審法院無需再次征詢甲、乙的意見。

       三、甲、乙在庭審中拒絕承認丁股東身份的意思表示不具有法律效力。
       本案中，甲、乙先前已認可了丁的股東身份，在庭審中又明確拒絕承認丁的股東身份，前后不一致，應當以何為準？在審理過程中，甲、乙明確拒絕認可丁的股東身份的陳述對原審法院造成了困擾，并成為原審法院判決丁敗訴的最直接的依據。但是我們認為，從禁反言原則看，甲、乙拒絕承認的意思表示不具有法律效力。在本案，甲、乙由于客觀上已經認可了丁的股東身份，事實上已經與丁形成合資合同關系，造成了丁對其允諾行為的信賴，即丁在董事會會議后的一段時間內向合資公司出資完畢，并參與合資公司的經營管理。甲、乙在庭審中拒絕認可丁的股東身份，既違反了禁反言原則，也是單方面對業已形成的合資合同關系的撤銷，不應得到法律允許。
       綜上所述，我們認為，丁已經具備了被認定為合資公司股東的條件，且其顯名化不會侵害其他股東的合法權益，法院無需再次征詢其他股東的意見，而且甲、乙反悔、拒絕承認丁的意思表示不具有否定丁股東身份的法律效力。當然，丁最終成為公司股東的還需要取得外商投資企業審批機關的同意。

（作者聯系方式：chambers@hllawyers.com ; trumanliang@hllawyers.com）

簡析商標搶注中"不正當手段"的認定

       “商標搶注”一直是最近幾年比較熱門的話題，筆者近幾年間也代理了不少企業撤銷或異議他人搶注其商標的案件，在此類案件中作為異議人或者撤銷人常用的理由主要是四個方面：一是“搶注商標”侵犯了其在先權利；二是被搶注的商標是他人未在中國注冊的馳名商標；三是“搶注商標”搶注后三年內未使用；四是該搶注行為是以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。對于第一種理由，難點在于“在先權利”的舉證，筆者在2012年年初也就商標權與其他權利沖突的問題專門進行過論述；對于第二種理由，難點則在于如何證明該商標在“搶注商標”申請日已構成馳名；對于第三種理由，主要看搶注人如何舉證其三年內曾使用過商標，存在一定的不確定性；而對于第四種理由，難點則在于如何證明該商標已經被使用并有一定影響以及如何證明搶注人具有“不正當手段”。
       本文中筆者將結合案例專門就上述第四種理由中“不正當手段”的認定問題進行分析，讓大家了解商標評審以及商標行政訴訟中司法、行政機關如何認定搶注人采取了“不正當手段”。

       一、 關于“不正當手段”的法律法規
       首先，我國現行《商標法》第三十一條規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”。同時，《商標法》第四十一條又規定：“已經注冊的商標，違反本法第十條、第十一條、第十二條規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。已經注冊的商標，違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條規定的，自商標注冊之日起五年內，商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制。”
       從上述規定可以看出，無論是在“搶注商標”的異議期，還是已經獲得注冊的“搶注商標”，商標法均允許任何第三方以搶注人是以不正當手段搶先注冊其已經使用并有一定影響的商標為由提出異議或撤銷申請。但是無論是《商標法》、《商標法實施條例》還是在此之后所頒布的司法解釋，都沒有明確對“不正當手段”進行定義，而司法實踐中往往是通過個案認定的方式由審查者或者法官來確認搶注者的行為是否構成“不正當手段”。

       二、 從案例看“不正當手段”的認定
       為了使大家清楚的了解司法實踐中如何認定“不正當手段”，筆者查找了以下幾個具有典型意義的案件：
       案例1：董懷谷訴商標評審委員會及山東省東方國際貿易股份有限公司商標撤銷爭議行政糾紛一案。
       該案中爭議商標系董懷谷在第8類剃須刀、指甲銼等商品注冊的3602695號“Rose 及圖”商標，東方國際貿易公司請求商標評審委員會根據《商標法》第三十一的規定撤銷爭議商標，并提交了產品包裝盒、商標許可使用協議、商標注冊證、產品銷售發票及提單復印件等證據，用以證明其產品“在一定范圍內具有一定影響”。商標評審委員會裁定爭議商標在“剪刀、鋼刀、佩刀”商品上的注冊予以撤銷。
       北京市第一中級人民法院審理認為，東方國際貿易公司僅提供了產品銷售發票及提單復印件用以證明其產品“在一定范圍內具有一定影響”，上述證據只能證明“Rose”品牌在其產品上使用過，并不能證明其產品“在一定范圍內具有一定影響”，故判決撤銷被訴裁定。
       北京市高級人民法院二審認為，東方國際貿易公司二審提交的銷售發票原件及中文譯本表明，爭議商標從1972年起指定使用在園藝用刀剪、剃刀、指甲鉗、保安刀片、刀架、折剪等商品上并一直持續使用，雖然該商標于2003年2月28日有效期滿后因未續展被注銷，但由于東方國際貿易公司長期、持續的使用，該商標的聲譽并不因其未續展而中斷，因此，應認定在中國生產、并使用在園藝用刀剪等商品上的該商標在爭議商標申請注冊前已具有一定影響。董懷谷作為與東方國際貿易公司的同業經營者應當知悉東方國際貿易公司在先注冊和使用的商標，在董懷谷未提交證據說明其爭議商標與東方國際貿易公司在先使用的 “Rose 及圖”商標相同的合理理由的情況下，其在“剪刀”等商品上注冊與東方國際貿易公司在先使用并有獨創性的“Rose 及圖”商標相同的爭議商標并非偶然。故二審法院遂撤銷一審判決，改判維持被訴裁定。

       案例2：江蘇蠟筆小新服飾有限公司訴國家工商行政總局商標評審委員會、日本國株式會社雙葉社商標爭議行政糾紛系列案。
       該案中，日本國株式會社雙葉社早在2005年針對上述商標提出爭議申請。商標評審委員會裁定維持爭議商標的注冊，雙葉社不服提出行政訴訟。但北京市第一中級人民法院仍判決維持爭議裁定。
       2007年雙葉社再次提出撤銷爭議商標的申請，并提出大量證據證明爭議商標的申請人存在大量搶注他人知名商標的行為，主觀惡意明顯。商標評審委員會認為：綜合考慮爭議商標原注冊人規模性搶注他人知名商標的事實，原注冊人申請注冊爭議商標的行為已經違反了誠實信用原則，擾亂了商標注冊管理秩序及公共秩序，損害了公共利益，已構成《商標法》第四十一條第一款所指“以其他不正當手段取得注冊”的情形，故裁定爭議商標予以撤銷。一中院判決維持了被訴裁定。
       北京市高級人民法院二審認為，《蠟筆小新》系列漫畫及動畫片早于爭議商標申請日之前已在日本、中國香港、中國臺灣地區廣泛發行和播放，具有較高知名度。爭議商標的原申請人誠益公司地處廣州，毗鄰香港，理應知曉“蠟筆小新”的知名度。誠益公司將“蠟筆小新”文字或卡通形象申請注冊商標，主觀惡意明顯。同時考慮到誠益公司具有大批量、規模性搶注他人商標并轉賣牟利的行為，情節惡劣，因此商標評審委員會認定誠益公司申請注冊爭議商標，已經違反了誠實信用原則，擾亂了商標注冊管理秩序及公共秩序，損害了公共利益，構成《商標法》第四十一條第一款所指“以其他不正當手段取得注冊”的情形。

       案例3：金豐利超硬刃具（深圳）有限公司與國家工商行政總局商標評審委員會、深圳市輝銳實業有限公司關于“Haupt”商標爭議案。
       該案中，金豐利公司成立于1991年3月，自成立以來一直使用了Haupt商標，輝銳公司的法人代表趙莉自1991年至1993年3月任申請人的報關員兼出納員，趙莉在完全了解該商標使用情況下，在離開申請人之后，搶先在與申請人相同產品上申請注冊Haupt商標，其行為在客觀上對申請人造成嚴重損害。
       商標評審委員會認為，輝銳公司的法定代表人曾經是金豐利公司的工作人員，在離開金豐利公司后設立了生產同類產品“硬質合金圓鋸片”的輝銳公司，輝銳公司在明知“Haupt”是金豐利公司在先設計、使用的商標的情況下，卻在鋸片（機器零件）等商品上申請注冊“Haupt”商標，輝銳公司的行為違反了誠實信用原則，屬于以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為。故最終裁定將該商標注冊予以撤銷。
       通過以上三個案例可以看出，我國商標法中所指的“不正當手段”在司法實踐中一般是指：搶注人明知或者應知異議申請人（或撤銷申請人，以下統稱申請人）引證的在先使用商標，出于不正當競爭的目的而申請注冊相同或者近似商標。
       判定商標搶注人是否明知或者應知，司法實踐中一般需要綜合考慮下列因素：
       1）搶注人與申請人存在任何關系，此類關系包括且不限于：貿易往來關系、項目合作關系、勞動關系、勞務等服務關系、或者搶注人與申請人的內部人員具有利益關系等等；
       2）搶注人與申請人共處相同地域，若搶注人與申請人分別處于不同的地域，雙方產品或服務的銷售區域并不存在交集，則一般不會被認定為搶注人明知或者應知；
       3）搶注人與申請人雙方的商品或者服務有相同的銷售渠道；
       4）搶注人曾與申請人發生過涉及爭議商標的其他糾紛或者存在其他競爭方面的關系；
       5）爭議商標注冊后，搶注人出于牟取不正當利益的目的，脅迫申請人與其進行貿易合作的，或者索要高額轉讓費、許可使用費、侵權賠償金；
       6）在爭議商標申請同時，搶注人還大量注冊了其他商標，而被其注冊的其他商標均沒有使用過；
       7）引證商標具有較強的獨創性，申請人設計該商標時有獨特的設計理念，該設計理念本身與申請人密切相關。
       當然，上述列舉并不能窮盡搶注人具有“不當性”的表現形式。筆者認為，當遭遇商標被搶注時，權利人應及時與律師聯系，從各個角度收集搶注人存在不正當競爭目的等各方面的證明材料，盡量在商標申請異議期內阻止搶注人完成商標注冊。

（作者聯系方式：kevincheng@hllawyers.com）